我國遺傳資源公權保護之法理探究與制度構建

[摘 要] 遺傳資源之資源本位性及公共屬性決定了遺傳資源公權保護之必要性和可行性。公權以公共利益為價值取向，契合了保護遺傳資源的公共利益訴求，能夠為實現遺傳資源保護與研發利用之間的良性循環提供強有力的支持。因此，立足于公權保護的視角，加強遺傳資源數據庫建設、確立以自然保護區為依托的生物物種多樣性保護機制以及完善防范遺傳資源流失制度，成為我們解決當前我國遺傳資源保護的現實困境的必然選擇。

[關鍵詞] 遺傳資源；本質；公權

[中圖分類號] D922.4[文獻標識碼] A [文章編號] 1008—1763（2016）05—0146—05

Abstract：Genetic resources' natural disposition as natural resources and their common attributes determine the necessity and feasibility of protecting genetic resources by public power. Public power regards public interest as its value orientation， which accords with the public interests demand in protecting genetic resources， and can provide strong support for realizing virtuous circle between genetic resources' protection and utilization. Thus， from the perspective of public power protection， strengthening genetic resources' database construction， establishing biodiversity protection mechanism on the basis of nature reserves， and perfecting the systems to prevent the loss of genetic resources are the inevitable choice to solve the realistic predicament in genetic resources protection in our country.

Key words：genetic resources； innate character； public power

遺傳資源問題是關系到我國未來生物科技發展命運的戰略性問題。《2015年國家知識產權戰略實施推進計劃》明確提出，要“推動《生物遺傳資源獲取管理條例》的立法進程”、“實施《加強生物遺傳資源管理國家工作方案（2014—2020年）》” 。2016年2月29日，中國法學會專門在北京召開立法專家咨詢會討論《人類遺傳資源管理條例（送審稿）》問題。遺傳資源的保護、利用及監管問題已經成為全社會關注的重大議題。然而，當前國際社會和國內各界在遺傳資源的保護目標、保護路徑及保護制度等問題上分歧仍然嚴重。我國遺傳資源保護實踐也面臨著諸多困難和挑戰。從某種意義上說，當前我國遺傳資源保護中遇到的理論和實踐方面的困境，很大程度上與人們對于遺傳資源的本質屬性認識模糊，甚至存在認識偏差有關。本文試圖從遺傳資源的資源本性出發，揭示遺傳資源的公共屬性，進而從公權的視角積極探尋我國遺傳資源的保護制度構建。

一 遺傳資源及遺傳資源議題引發的爭議

“遺傳資源”是指來自植物、動物、微生物或其他來源的，具有現實或隱含價值的遺傳材料。其中，“遺傳功能單位”是指“遺傳材料被當作資源加以利用的能力。任何包含能被提取和控制或者能被傳遞給活體后代的完整DNA的生物標本可以看作含有‘遺傳功能單位’。”[1] 無論在國際層面，還是國內層面，遺傳資源都是一個備受爭議的話題：一方面，遺傳資源在環境保護、生物醫藥產業發展以及社會可持續發展中的舉足輕重地位得到普遍認同，且其更是被視為是積極引導世界上經濟發展相對落后的土著和地方社區參與到未來全球發展格局的良好契機[2 ] ；而另一方面，圍繞遺傳資源的認知沖突、生物多樣性危機等問題的客觀存在，也引發了發達國家與發展中國家、遺傳資源研發利用機構與原住地居民之間一系列的矛盾和沖突。也正因如此，近20多年以來，國際社會關于遺傳資源議題的談判一直迂回曲折，進展緩慢。

1992年，聯合國在里約熱內盧召開的環境與發展大會首次正式提出“遺傳資源”議題。作為本次大會的重大成果，《生物多樣性公約》（CBD， 1992）更是確立了遺傳資源主權所有、遺傳資源惠益分享等基本原則。2000年，《生物多樣性公約》締約方大會專門建立了“ABS工作組”（即“遺傳資源及相關傳統知識獲取與惠益分享工作組”），致力于推進國際領域的ABS制度談判。2001年ABS工作組在德國波恩召開了第一次會議，此后又陸續召開多次工作組會議。2010年10月，《生物多樣性公約》第十次締約方大會在日本名古屋舉行，會議通過了《名古屋議定書》，在推進公平公正地分享遺傳資源研發利用所產生的惠益方面具有里程碑意義。《名古屋議定書》明確了遺傳資源的適用范圍，強調了遺傳資源及相關傳統知識獲取必須遵循的制度性要求（事先知情同意程序），強調了“共同商定條件”下公平分享因遺傳資源研發利用所產生的惠益，并為確保遵約制定了一些具體措施，包括披露遺傳資源來源與原產地，遺傳資源合法來源證書和監測遵約的檢查點等。 [3]然而，盡管各方在遺傳資源問題上有了一些共識，遺傳資源提供國與生物技術較為先進的遺傳資源利用國在遺傳資源的法律保護模式、遺傳資源惠益分享的實現等問題上仍然分歧較大。美國一貫主張以“自愿締約合同”的方式來保護遺傳資源，反對國際層面的立法干預。歐洲及其成員國等雖然主張遺傳資源保護及利用的國際立法模式，但反對將遺傳資源惠益分享問題納入法律強制化軌道，主張以自愿、非司法性的原則來處理。以中國、印度、巴西、哥斯達黎加等為代表的遺傳資源提供國則強調遺傳資源制度必須具有法律約束力，且能夠為締約方提升能力、保護和獲取遺傳資源提供一定的協助。不僅如此，根據各國情況的差異性，各遺傳資源提供國的立場也略有偏差。以非洲國家為代表的遺傳資源提供國由于其國內立法不完善，大多主張在國際層面協助締約方以司法形式解決遺傳資源保護及惠益分享爭端；而對于一些國內法律體系較完備的遺傳資源提供國，則主張在國內立法層面來解決遺傳資源保護及惠益分享爭端，關注遵約機制與國內法律法規體系的銜接。[4] 當前，我國遺傳資源政策立法尚處于不斷發展和完善的階段，我國學術界和實務界在如何立足本國國情來選擇合適的遺傳資源保護路徑等問題上仍存在嚴重的認知模糊和觀點沖突。這一現狀限制了遺傳資源法律制度作用的發揮。因此，有必要從遺傳資源的本質屬性入手來解析遺傳資源公權保護的正當性，從而為我國遺傳資源保護實踐提供理論支持。

二 遺傳資源之本質屬性界說

本質屬性是我們研究一切社會現象的出發點和關鍵所在。筆者認為，認識遺傳資源，最重要的是厘清遺傳資源的本質屬性。只有這樣，才能把握遺傳資源問題中的權利關系，逐步推進遺傳資源的保護和利用。

（一）遺傳資源之資源本位性

遺傳資源是“自然資源”的下位概念，是遺傳資源載體及其所蘊含的遺傳信息的表現形式。因此，遺傳資源的首要屬性就是資源屬性。遺傳資源具有兩方面的內涵：首先是“資源本位性”。“自然資源”作為遺傳資源的立足點，說明了遺傳資源的資源本性，即遺傳資源含有特定的資源價值，具備自然資源的一般特性；其次是“遺傳性”，即遺傳資源的遺傳信息內容與生物遺傳有關，且相關遺傳信息知識具有歷史傳承性。

自然資源是一個涵義非常寬泛的集合名詞，不同地域、文化背景及學科背景對于自然資源的界定也不盡相同。《自然資源學原理》中將自然資源定義為“人類能夠從自然界獲取以滿足其需要與欲望的任何天然生成物及作用于其上的人類活動結果”[5] （P185-187）。我國著名地理學家牛文元則強調自然資源“能給社會帶來合理的福祉、愉悅和文明”[6] （P2）。可見，自然資源是人們“在特定時空背景下能滿足人類的需要，為人類所用的物質”[7]。自然資源的內涵和價值隨著社會發展、技術革新以及人類需求的變化而變化。[7] 這一點同遺傳資源的功能和價值具有一致性。遺傳資源本身是生物界自然演進與人類活動共同作用的結果，它對人類的生存和發展有著特殊的價值和意義。

（二）遺傳資源之公共屬性

遺傳資源之公共屬性是其價值訴求和權利主體所決定的。遺傳資源表現為社會共同體的生存價值的普遍性利益需求，是社會正義的體現，它直接關系到人權、主權、傳統文化等社會根本利益問題。

首先，遺傳資源關系到人權。“人權，是人基于人的自然屬性和社會存在所應當享有的普遍性權利。它超越了國別和意識差異，是公民政治、經濟、文化、社會、發展等多方面權利的統一體。”[8]傳統人權的各個要素均與遺傳資源息息相關。遺傳資源保護是整個人類賴以存在與進步的基石。遺傳資源為人類衣食住行等基本生活需求提供了物質保障，而且對維護整個生態系統平衡、改善沙漠地區自然面貌發揮著非常重要的作用。

其次，遺傳資源問題是一個主權問題。國際法上的主權（Sovereignty）概念是指“一個國家獨立于其它國家，對其領土和人民享有的至高和自主的管轄權”[9 ] （P404）。遺傳資源的主權屬性在1992年的《生物多樣性公約》中得到了重申，如《生物多樣性公約》在序言中明確“各國對其生物資源擁有主權權利和保護、利用義務”。遺傳資源主權原則在《生物多樣性公約》的規范條文中被一再強調，如《生物多樣性公約》第3條規定：依照聯合國憲章和國際法原則，各國具有按照其環境政策開發其資源的主權權利，同時亦負有責任，確保在它管轄或控制范圍內的活動，不致對其他國家的環境或國家管轄范圍以外地區的環境造成損害。《生物多樣性公約》第15條第1款規定：確認各國對其自然資源擁有主權權利，因而可否獲取遺傳資源的決定權屬于國家政府，并依照國家法律行使。可見，遺傳資源不僅是個經濟問題，更是關系到一個國家根本利益的主權問題。

不僅如此，遺傳資源還同一個地域，甚至一個國家的傳統文化傳承有著密切關聯性。與普通的物不同，人們對遺傳資源的認識體現出一種超越經濟利益之上的“集體主義”的傳統文化精神，并在世界范圍內形成了為各國所共識的遺傳資源觀，即遺傳資源是全體住民，整個國家乃至人類共同遺產和財富。其基本涵義是指，對于一個地域或者民族國家的國民而言，遺傳資源既是人們集體勞動培育的結果，是人們智力成果的見證，也是本國傳統文化知識傳承的重要的載體，是聯系歷史與現實的紐帶，它以彰顯本民族的物種多樣性和傳統知識特色而具有重要的文化價值，因此是一個地域或國家的寶貴文化財富。

三 我國遺傳資源公權保護之法理探究

遺傳資源之公權保護是遺傳資源之公共屬性所決定的。從法理學的角度來分析，遺傳資源公權保護的出發點和價值目標在于維護公共利益。國家是公權保護的權利主體，公權保護是通過主管部門代表國家行使權力，運用公權力來管理遺傳資源[10]，協調因遺傳資源而引發的糾紛和矛盾來實現。

公權以公共利益為價值取向正好契合了保護遺傳資源的公共利益訴求。遺傳資源具有鮮明的集體性特征，往往是一個民族、地區甚至國家的歷代人民辛勤培育的結果，反映了當地特有的生態文明價值，關系到當地人民的生存與發展。從這個意義上說，遺傳資源主要體現為一種公共利益，對遺傳資源的不當使用將損害整個民族、地區乃至國家的利益，遺傳資源之公權保護是一個必然。實踐也證明，通過公法保護可以對遺傳資源的開發、利用行為進行必要的規范，防止遺傳資源被過度商業化，并為遺傳資源的保護確立正確的價值取向和制度支持。以遺傳資源的公共屬性為基點，超越了狹隘的個人利益觀，可以實現遺傳資源的內在價值，推進遺傳資源公權保護與科技研發間的良性互動。[11 ]

就規范依據而言，確立國家或地區層面的遺傳資源公權保護模式，符合現代國際法的基本準則。遺傳資源往往帶有強烈的集體色彩，是某個地區或國家民眾集體勞動和智慧的結晶。對于本國或者本地區的遺傳資源提供保護，不僅是該國家或地區的應有權利，也是該國家或地區的應盡義務，屬于一個國家或地區的內部法律所管轄的事項。 [12 ] 而且，確立國家或地區層面的遺傳資源保護，是《生物多樣性公約》的規范要求。《生物多樣性公約》在序言中表明其宗旨在于“確認保護生物多樣性是全人類共同關切的問題，重申各國對它自己的生物資源擁有主權權利，也重申各國有責任保護它自己的生物多樣性，并以可持續的方式利用它自己的生物資源”。《生物多樣性公約》第15條第1款則進一步明確提出各國對其自然資源擁有主權權利，因而可否獲取遺傳資源的決定權屬于國家政府，并依照國家法律行使。上述規定為制定和實施國家或者地區層面的遺傳資源立法提供了規范依據。可以說，在當前國際層面關于遺傳資源保護和利用的談判仍在繼續，發達國家與發展中國家在具體問題上分歧仍然嚴重的情況下，積極通過國家或者地區層面的立法對遺傳資源予以保護，不僅正當，而且迫切。

就表現形式而言，當前各國對遺傳資源保護所采用的公權保護模式可分為兩種：其一，積極保護模式。積極保護模式是指國家公權力積極參與遺傳資源的保護立法及執法實踐，采取必要措施來推進遺傳資源保護。如加快制定遺傳資源國內立法，推動遺傳資源保護、研發及利用，并提供相應的經費支持； [10]采取積極舉措對重要的遺傳資源予以確認，并開展特殊保護（包括建立專門的自然保護區，成立專門的檔案管理記錄）；積極推動遺傳資源權利人參與遺傳資源的惠益分享等。其二，消極保護模式。消極保護模式是指運用國家公權力設立遺傳資源流失與滅失防范措施，制定相應的責任追究制度，以及遺傳資源權利人救濟制度等。如要求基于遺傳資源所獲取的專利申請中必須標明遺傳資源的來源，并提供證據證明其遺傳資源采集行為的合法性，規范遺傳資源研發成果申請專利保護的條件要求，排除因不當占用傳統知識的科研成果申請專利保護等。可見，在遺傳資源公權保護不斷加強的今天，立足我國實際，完善我國遺傳資源公權保護制度已成為大勢所趨。

四 我國遺傳資源公權保護之制度構建

遺傳資源作為一種與人類的生存、發展歷史同生共衍的特定資源形態，在保護及利用方式上有著一個最為鮮明的特點，就是對其生物載體的強烈依賴性。遺傳資源對于其生物載體的依賴性主要體現為一旦作為遺傳資源物質載體的生物物種走向滅絕，則該物種所攜帶的遺傳資源則會永久性消失，無法再次獲得。因此，加強遺傳資源及其生物載體的公權保護制度建設是當前的緊迫任務。

（一）建立完善的遺傳資源數據庫

當下，開展我國遺傳資源的全面普查工作，建立并完善遺傳資源數據庫是實現遺傳資源公權保護的首要任務。應當結合我國國情需要，迅速組織各級地方政府聯合相關科研機構對我國遺傳資源進行深入調研，全面開展調查、搜集、記錄、整理工作，了解我國遺傳資源的分布狀況和保護狀況，這是有效開展遺傳資源保護的重要前提。應當安排專門機構和人員對調查所獲得的遺傳資源資料進行綜合分類、系統管理，成立重要遺傳資源檔案及數據信息庫，并及時更新相關信息內容，記錄遺傳資源的交流、引入、遺存等情況，[13] 為我國遺傳資源的有效管理奠定基礎。

（二）以自然保護區為依托，保護生物物種的多樣性

遺傳資源是一種脆弱的生物物質存在，正面臨著滅失危機。我國遺傳資源危機主要表現為自然生態鏈中的物種淘汰和人為破壞，其中人類活動又是導致這一危機的主要原因。近幾十年來，不論是因城市現代化進程而導致生物物種的生態環境被破壞，還是對具有經濟價值的生物物種的掠奪性開發而導致遺傳資源的滅失，抑或是因生物海盜行為、非法進出口等造成的遺傳資源流失，我國的遺傳資源正遭受嚴重破壞并日漸枯竭已成為不爭的事實。有鑒于此，我們必須根據具體情況，對不同形態的遺傳資源采取相應的保護措施，尤其要對瀕危的遺傳資源物種采取搶救性保護措施。目前，我國在自然保護區建設方面已經有一定基礎，且現有自然保護區在維護生物多樣性方面正發揮著積極作用。為了更有效整合、利用現有資源，我們可以適當擴大自然保護區的范圍，將一些生物物種豐富、遺傳資源保存狀況比較完整、富含具有重要價值遺傳資源的特定區域劃為遺傳資源重點保護區，同時加大對這些保護區的資金投入，完善相關保護措施，充分發揮它們在遺傳資源保護方面的作用。

（三）以制度建設為重點，防范遺傳資源的滅失和流失

遺傳資源滅失及流失問題嚴重，是當前我國遺傳資源保護難以回避的嚴酷現實，也是未來我國遺傳資源制度建設必須要著力解決的重點之一。我國擁有豐富的野生動植物遺傳資源多樣性，但由于氣候變化、環境污染、生態惡化、外來生物入侵加劇等多重因素的影響，我國遺傳資源多樣性保護面臨著重大挑戰。大批遺傳資源尚未被人們充分認知和利用就已經走向滅失，給整個社會帶來重大損失。不僅如此，長期以來，由于我國遺傳資源保護問題上公民保護意識淡漠，相關部門職責不清，遺傳資源立法滯后，管理制度松散疏漏，不法分子趁機大肆掠奪我國寶貴的遺傳資源，遺傳資源流失問題也非常嚴重。因此，針對我國國情，加快法制建設的步伐，這是從根源上防范遺傳資源的滅失和流失問題的關鍵，也是最有效的途徑。具體而言，一方面，中央和地方政府應該根據實際情況，對遺傳資源的保護提供資金支持，在財政預算中預留一定比例的遺傳資源保護和支持經費；而另一方面，確立遺傳資源保護獎懲責任制度。對在遺傳資源保護中作出突出貢獻的單位或個人進行獎勵，同時對負有遺傳資源保護責任而沒有盡到保護義務，或者對遺傳資源的滅失和流失事實負有責任，甚至嚴重破壞遺傳資源的單位或個人進行處罰。這些措施的貫徹落實對于有效保護遺傳資源，將起到良好作用。

（四）以國家為主體，積極推進建設公平合理的國際間遺傳資源惠益分享格局

遺傳資源保護和遺傳資源利用是相輔相成的兩方面。保護遺傳資源是利用遺傳資源的前提和基礎，能夠為現代生物技術的可持續發展提供資源保證；而利用遺傳資源是遺傳資源保護所追求的目標。遺傳資源利用效果好反過來可以為遺傳資源保護提供更多的資金支持。實踐表明，圍繞遺傳資源的共享和利用，國際領域的利益沖突已愈演愈烈。遺傳資源的國際共享與利用機制需要建立在各國的共同利益基礎之上。從全球性視角確立遺傳資源保護的共同準則，最佳選擇就是將遺傳資源的保護納入國際法的調整軌道，通過國際談判來制定為國際社會所普遍遵循的遺傳資源保護及利用國際法規范，這是實現這一目標的基礎。然而，在遺傳資源的共享與利用問題上，發達國家與發展中國家之間的分歧和矛盾客觀存在。以美國為代表的西方發達國家從自身利益出發，希望以中國為代表的發展中國家積極放開本國的遺傳資源，為發達國家科研機構及生物研發公司獲取和利用遺傳資源創造便利條件；而廣大遺傳資源豐富的發展中國家則更希望在遺傳資源惠益分享中爭取到自己的合法權益。如果單純從知識產權制度的角度來分析，源于西方的知識產權保護體系無法為遺傳資源以及作為遺傳資源提供方的發展中國家提供充分的保護。可見，在國際間遺傳資源的共享與利用問題上，發展中國家維權的道路必然是艱辛而曲折的。這一現實要求政府在國際間遺傳資源的共享與利用問題談判中發揮主導作用。因此，有必要根據我國國情確立政府在全國遺傳資源中的統一監管職能，由政府以國家遺傳資源利益代表的身份參與國際遺傳資源問題的協商和談判，維護我國的根本利益。

[參 考 文 獻]

[1] 張小勇.遺傳資源的獲取和惠益分離與知識產權[M].北京：知識產權出版社，2007.

[2] 成功，王程，薛達元.國際政府間組織對傳統知識議題的態度以及中國的對策建議[J].生物多樣性，2012，（4）：505-511.

[3] 薛達元.《名古屋議定書》的主要內容及其潛在影響[J]. 生物多樣性，2011，（1）：113-119.

[4] 徐靖，李俊生，薛達元.《遺傳資源獲取與惠益分享的名古屋議定書》遵約機制的談判進展與對策[J]. 生物多樣性，2012， （6）：779-783.

[5] 蔡運龍.自然資源學原理[M].北京：科學出版社， 2000.

[6] 朱連奇，趙秉棟.自然資源開發利用的理論與實踐[M].北京：科學出版社， 2004.

[7] 萬年慶等.對自然資源概念的再認識[J].信陽師范學院學報（自然科學版），2008，（4）：630-634.

[8] 黃玉燁.保護傳統文化的政策目標論綱[J].法商研究，2008，（1）：86-91.

[9] Steinberger H.Sovereignty[J].Encyclopedia of Public International Law，2000，（4）：500-521.

[10]黃玉燁.論非物質文化遺產的私權保護[J].中國法學，2008，（5）：136-145.

[11]黃玉燁.我國民間文學藝術的特別權利保護模式[J].法學，2009，（8）：110-126.

[12]古祖雪.TRIPS框架下保護傳統知識的制度架構[J].法學研究，2010，（1）：197-208.

[13]黃玉燁.非物質文化遺產公權保護探究[N].光明日報，2010-08-10（10）.