司法審查具有正當性

劉鳳琪

（蘇州市相城區人民檢察院，江蘇 蘇州 215000）

司法審查具有正當性

劉鳳琪

（蘇州市相城區人民檢察院，江蘇 蘇州 215000）

對司法審查正當性的探討，學者們大多是從“民主的不信任”出發的。閱讀了相關資料后，可以發現，當我們正積極呼吁建立這一制度時，在其發源地美國，學者更多的卻是對它的懷疑與審視。而通過了解美國學者們對司法審查正當性的爭論，梳理其司法審查的淵源及發展歷程,明確美國法院在不同時期的司法審查態度與政策。可以肯定的是：盡管有許多學者懷疑司法審查的正當性并且提出深刻的理論批評，但司法審查的正當性毫無疑問。

司法審查；反多數難題；憲法民主；立法權

一、“反多數難題”不是司法審查的原罪

這種“反多數困境”是任何在論證司法審查理論時都不可繞開而來的問題。我們認為，之所以懷疑司法審查制度的正當性是由于司法審查與民主制度之間先天的存在著張力和不可避免的矛盾之處：司法審查這種旨在監護憲政民主的制度，本身又是存在于奉行民主主義理念的國家。至少從形式上看，這種制度在一定條件下可能會排拒多數人意志，從而違反了“多數決”的民主認知，傷害了人民的自我決定，這被認為是破壞了民主原則。湯德宗的《權力分立新論》材料中可以見到其有所提及。但是，值得我們注意的是，現代民主理念并不是簡單的多數決定，在憲政民主的視野下，純粹的多數民主或是“民粹主義”因為存在“多數暴政”的可能，也不利于公民基本人權和自由的保有，并往往帶來事實上的“少數”專政而倍受詬病，司法審查恰恰就是對該種民主觀念的牽制和補正。［1］“反多數難題”到底是否成立？我認為它更像是反對司法審查者的一種“狡辯”，難道它比“多數民主”更糟糕？是的，司法審查表面上是不民主的，但是，往深處探究，其是建立在民主基礎之上的，是對于“民主的不信任”，防止“多數民主”而出現的，甚至說，民主發展到了一定階段必然會出現司法審查這一制度，所謂的“反多數難題”，僅僅是看到了表面，并沒有看到了實質和核心，那就是：司法審查恰是為捍衛民主的。反過來說，人權還是民主等等的實現，在當前來說，更多的是依賴于對于少數人的保護實現的，保護少數人就是保護多數人，這只是量上的差別，可能會很快的轉變。所以，盡管司法審查并非經過民選，有時也體現了對于少數人的保護和偏好，但是，這正是對于民主固有缺點的一種糾錯和改正，如同天平失衡，依靠外力劃撥回來，達到的效果是平衡，這就足矣。

二、司法審查與民主

反民主是懷疑司法審查正當性的重要根據。我們首先考慮的是：司法審查與民主是否真的是“水火不容”？

司法審查與民主的關系猶如法律與自由的關系。純粹的民主本身就埋藏著毀滅自身的因素，需要外部力量的限制，多數的贊同并不能證明人民主權的一貫正確，絕對的人民主權同樣會蛻化為一種專制主義。純粹的民主是一種奢侈品，同樣可能導致專制暴橫，需要引導。通過憲法正當程序產生的大法官,盡管不是民選的,盡管在某一特定的時刻、或者在某一特定的領域,他們行使的司法審查權違背了多數人的意志而具有反民主特征,但他們的做法依然因為他們已經被接受為憲法的代言人而獲得了正當性,憲法代言人的身份則在更高的層次上代表了人民的“根本意志”。［2］我們說，盡管司法審查可能在形式上或是表面上有時會顯得“不民主”，但是，民主卻是司法審查的最終目的與永恒的追求。正是由于我們對于民主的追求和向往，對于法制的深信不疑，才使得司法審查最終產生，并枝繁葉茂。司法審查的正當性是無疑的。法院雖非經選民直接選舉，但是其經政黨的憲法程序而立，作為“憲法的代言人”，自然地也就代表了“多數人的意志”，也是多數人的愿望的體現。由于純粹的民主自然地有其缺陷，所以，為了防止這樣，就必須要對于多數規則施以限制，可稱為“憲法民主”，在涉及民主的程序限制時，司法審查就是能夠促進和強化民主的。［3］這里的程序限制即是通過對“少數人”權利的保護來實現的，例如平等權、選舉權等。為了防止“多數民主保證”，憲法和法律正是以保護少數人的利益和人權為目的的。這才是真正民主即憲法民主的精髓：尊重并保護少數人的權益。另一方面，最重要的是，法院的司法審查大多數都會是“民意”或是“主流價值”的宣示。當然，任何事物并非完美，法院在司法審查的過程中尤為如此，因為，現有憲法乃為固定、抽象，法院行使司法審查時最重要的即是首先解釋憲法，由于法官素質、個人偏好、政治經濟社會文化環境的拘束，有時“司法單邊主義”的現象也會出現，就如美國判決黑人不是公民的“斯科特”案件以及關于墮胎的“羅伊”案件。我們不能以偏概全，全盤否定法院的貢獻。誠如盧梭所云：“人生而自由，但無時不在枷鎖中”。我們享受權利、追求民主，也自愿受憲法原則和價值的“拘束”，就美國而言，其實行三權分立，人民并未直接選舉法官，但卻也賦予了司法與立法、行政同等的地位。誠如美國制憲先賢漢密爾頓在《聯邦黨人文集》第78篇所云:法院違憲審查的力,“并無假定司法權高于立法權的含義。僅假定人民的權力實在兩者之上,僅意味著每逢立法機構通過的立法表達的意志如與憲法所代表的人民意志相違,法官應受后者,而非前者的約束,應根據根本大法進行裁決,而不是根據非根本法裁決。”［4］正是這樣一種巧妙的表述,把非民選的法官置于了與民選的立法、行政部門同樣的“人民意志代表”的位置,從而確立了司法審查的正當性。人民主權理論不等于司法審查，但是，正是人民主權理論成為了論證司法審查正當性的最有利根據。說到底，司法審查也許是大眾民主的動態的制度化，是一種動態的民主參與機制，是對民主精神的一種維護，是代議制民主向民眾的一種擴展，是對代議制民主缺陷的一種彌補。［5］

三、司法審查與政治及立法權

（一）充分的信任是連接司法審查與政治的紐帶

我們認為，純粹的分權只是一種可望而不可及的空想。如果沒有司法權的約束，代議機關——立法機關隨時都有可能濫用自己手中的權力，這是人人都存在的惰性與對自由的向往。如果沒有約束，后果不堪設想。所以，必須有這樣一個中立、獨立的機關來監督立法機關，以保證“多數人意見”的實現，以促進民主制的發展。而司法權恰是最適合這一角色擔當的。我對于《把憲法踹出法院》中對于法院的批評與否定不甚贊同。文中多次表示對于法院的懷疑，懷疑其裁決結果總是跟隨政治，懷疑其“處理的是邊緣人”，“替全國政治性人物代言”，但是，我們說，這絕非法院的天生職責，也絕非所有法院裁決之結果。而且，對于司法審查的探討，我們就是基于應然的角度上而來的。對于個別“瑕疵”案例，決不能抓住不放。誠然，美國最高法院的大法官不是民選而是經由政治途徑產生，但應然上來說，這正是美國人民的勇敢嘗試，對其充分的信任，對法治的信仰不移是這個“政治游戲”的前提。大法官們一經上任想當然的就已經“超脫世俗”，脫離各種政治糾紛，獨立裁決，居高居中。其認為“違憲審查或許是替政治人物的利益服務，卻不是替選民服務”。我深深地不贊同。或許某個時期、某個案件上是這樣的表現，但是，總不能在獲得了利益之后再去懷疑它、否定它。試想，美國人民自建立司法審查制度以來，其從中獲益多少如果沒有司法審查制度，其法治狀況可想而知。

（二）獨立的司法機關是司法審查永恒的現實載體

至于司法審查與立法機關之間，涉及到古老而永恒的話題：權力分立。自作為一項制度性設計和分工合作的機制一直沿襲以來，三權分立在美國生根鞏固，成為制約權力濫用的“神話”。權利的相互合作分工與相互制衡約束的動態模式，正是實現國家穩定、民主進步的前提。而司法審查則作為“不同憲法部門的對話機制與平臺”，自然發揮了無可取代的作用。資料中湯德宗提及的“權力分立動能平衡論”很好的進行了論證，其提倡思辨民主，以追求“理性的共和國”為基礎。公民主動積極參與，實現“多數的民主”。從其對權力制衡功效的角度論證司法審查的正當性。但是，反對違憲審查的學者認為，承認立法者會犯錯，但是，為什么偏偏賦予法院這種審查權利，賦予人民代表來行使不是更好嗎。對于企圖通過強調最高法院是人民良心的保衛者、自由衛士來為法院進行違憲判斷辯護的觀點，質疑者回應道：“我們不能忘記，立法機關同樣是人民的自由和福利的終極保護者，較之最高法院毫不遜色。”［6］而在《將憲法踹出法院》一書中，作者圖什內特的態度更為堅決和徹底，直接主張廢除司法審查，用“民粹憲法法”來替代。我認為，這與對司法機關的認識有偏頗之嫌。孟德斯鳩曾言一切有權利的人都有可能濫用權力，此乃真理警句。那么，試想一下，如果由立法者，由所謂的模糊地“人民”來行使司法審查權力。那么不僅違反了“自己不能做自己案件的法官”原則，而且，更是容易造成法律的不穩定，破壞法律的權威。過分的自由就是放縱。除非改變美國三權分立的政治制度設計，否則，司法機關位置如何？不如直接廢掉干脆！再者，其所提倡的“民眾憲法法”就完美無缺？其深刻的論證使得他又回到了原點，好比如我們借助于反推力使我們前進，盡管這種反推力不是我們自己發出的，但我們要前進必然要如此，現在我們對于這種反推力排斥，認為是異己的便拋棄。試問，有誰能夠前進一步呢？立法機關來進行違憲審查，那么法律朝發夕改，今立明廢，憲法的權威何在？穩定性何得？這無異于是法治的倒退，人治缺陷的回歸！司法審查制度乃是人類對于自我深刻的認識，是人類知曉自己的弱點下采取的這種“反推力”，以期鞭策、提示自我要理性民主。三大機構中，毫不懷疑的，只有司法機關最適合掌握司法審查權。法院天生的職責即為：解釋憲法，宣誓憲法價值與原則。那么，自然地，立法機關卻不天生具有這種職責和權利。而解釋、守護憲法價值與原則的過程中，司法審查有時候不可避免、不可繞開。法院必然的要對立法者所立之法律進行審視判斷，以維護憲法，合乎民意。

當然，我們認為，法院從來不會去能動到主動進行司法審查的地步，對于司法審查的進行，法院歷來都是“克制”、“謙遜”的，這就是其“消極的美德”，當然，如同立法者一樣，法院也有可能濫用權力，這是我們必須要面對而無法回避的，所以，法院在行使司法審查權時也要適當的“克制”并遵循其界限。法院始終缺乏的是政治資本，所以，對于敏感的政治話題，涉及政治性的司法審查，法院還是謹慎為妙，應當“保守的”為之而非“積極能動”。但是，這并不能說明其前一環節的問題即掌握司法審查權就是 “非正當”。

四、司法審查的界限

現實的法院作為憲法的 “守護者”為我們所認同。然而，比克爾提倡守護實體價值，伊利卻認為其守護程序性價值。但是，我們看到，法院確實是兩者的混合體。法院在保障個人權利的同時，也致力于構筑一種政治性的程序制度，通過限制純粹的民主，促進民主政治的發展。但是，上面說到，法院也有可能濫用權力，所以，司法機關也要擺正自己的位置防止“司法專制”與“法官獨裁”。

比克爾說道，原則是通過對話而演進，而不是某一機構單方面完成的。確實如此，司法機關正是通過其努力使得各權力部門之間相互對話、達成一致。這種努力就是解釋、宣誓，活動的符合正當性、符合民意性來完成的。這恰是居中地位的溫和優勢，由于法院不掌錢與權，置身政治世外，遠離利益斗爭，所以能更好的與其他部門“溝通對話”。

當司法審查合理的由法院來進行的時候，現實操作中便產生了司法審查的范圍問題。對于此，學者們各執己見，從比克爾的“實體價值審查”，到伊利與阿克曼的“規范程序民主”，各家爭論不休。我認為，對于此問題的爭論是建立在對于司法審查的謹慎與有關憲法解釋理論觀點不一的基礎之上的。人們對于司法審查真正的最終擔心就是其終局決定權。

五、司法審查的效益

《把憲法踹出法院》中，說道，司法審查的效益“約略等于零”，這使我為之一震。感嘆美國的成本效益分析法果然透徹深入，可能得出與常理相悖的結論來可能也為家常菜。但是，我們畢竟生活在現實之中，什么都以成本效益來衡量的話，生活自無藝術可言，枉論人文精神。這個世界問題成堆，有時候確實難以找到最適合、最完美的辦法，而且，更多的時候，我們可以找得到，可以架構出，但是，卻行不通！如同和平、如同民主，我們只能做到“沒有最好，只有更好”。司法審查亦是如此。其問題的存在我們有目共睹，但是，其效益的實現也不可忽視。作為一項制度性設計，抑或稱其為“工具”更為形象和具體，其實用價值的體現尤為重要，如果司法審查沒有貢獻，相信它根本不會存于這世上直到現在，而且越來越有發揚廣泛之勢。就連英國學者們也開始動搖，更別提我們國家的學者一直鼓吹建立司法審查制度了。首先一點，就其發展之勢來看，絕非無用、落伍、消極的東西。

或許我的無畏勇氣不足，或許我對于現實和歷史的一種尊重，更或許是我對于法治的深信不疑和美好憧憬，使得我選擇了相信司法審查這一 “反民主”的制度。當然，說司法審查正當也好，不正當也罷，都有充分的理由。這個世界上許多東西就是如此，只是我們看待問題的角度不同罷了。如一句廣告詞“沒有最好只有更好”般簡單，許多事物因人的思考變得復雜，而我們想要做的不過是尋找到最為合適的制度構建和規則框架，在此約束下，不斷反思不斷補足，以致達到我們所選擇道路的理想巔峰狀態，那時就不要再望向其他的高山，因為我們腳下的土（環境的每一個因素）和走過的每一步（發展構建的過程），都是不同的。回歸主題，最最重要的是，司法審查給我們帶來的貢獻和益處人盡皆知，如此般，已足矣！

[1]龐凌.論司法審查的正當性基礎[D].蘇州大學博士學位論文，2008：4.

[2]任東來，顏延.探究司法審查的正當性根源—美國學界幾種司法審查理論述評[J].南京大學學報，2009(2)：24.

[3]陳紅梅.美國司法審查的民主正當性之辯[J].湖南科技大學學報（社會科學版），2010（1）：61.

[4][美]漢密爾頓等.聯邦黨人文集[M].程逢如等，譯.北京，北京商務印書館，1980：391.

[5]韋巍.司法審查與民主辯證法初探——讀〈民主與不信任〉、〈最小危險部門〉[J].中南財經政法大學學報，2009(2)：215.

[6][美]悉德尼·胡克.民主與司法審查[M]//.佟德志，譯.佟德志編.憲政與民主.南京：江蘇人民出版社，2007:69-70.

On Legitimacy of Judicial Review

Liu Fengqi
(The People’s Procuratorate of Xiangcheng District of Suzhou City,Suzhou Jiangsu 215000)

As to study on the legitimacy of judicial review,most scholars tend to distrust the democracy.After reading the related information we can found that,when we are actively called for the establishment of the system, in the originated country,the United States,scholars show more doubts and examination on it.And by understanding the American scholars arguing over the legitimacy of judicial review,combing its judicial review of the origin and development course,we can make sense of the court’s attitude and policy for judicial review.It can be sure that,although there are many scholars doubt the legitimacy of judicial review and deep theoretical criticism,there is no doubt the legitimacy of judicial review.

judicial review;counter-majoritarian problem;constitutional democracy;legislative power

DF84

A

1671-5101(2015)01-0019-04

（責任編輯：王泓）

2014-10-10

劉鳳琪（1987-），女，山東臨沂人，江蘇省蘇州市相城區人民檢察院反貪局科員，法學碩士。