專屬性人格權與財產性人格權分離論——基于人格權商品化研究之檢討

黎 樺

（湖北經濟學院 地方法制研究中心，湖北 武漢 430205）

一、當前學界對人格權商品化研究的主要思路及困惑

黨的十八大提出要制定民法典，大陸學界對人格權的研究日漸勃興。未來民法典有望對人格權進行單編立法，這被視為我國在當代全球民法研究中的一大重要創舉。[1]近年來，與傳統人格權不同的是，自然人的姓名、肖像或其他人格標識開始被商業化利用，由此產生的利益被商業定價且通常數額不菲，超出了一般情況下人格權的利益計算范疇。我國學界對此類人格權的商業化利用，冠之以“人格權的商品化”，①如王利明：《論人格權商品化》，載《法律科學》2013年第4期。齊曉丹：《論公眾人物的人格權商品化》，載《法律適用》2015年第4期。洪偉：《試論人格權的商品化》，載《浙江社會科學》2008年第12期。或將其稱為“人格商品化權”，②在不同的論著中，使用的詞匯可能微許不同。如馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，使用的是“人格商品化權”。楊立新，林旭霞：《論人格標識商品化權及其民法保護》，載《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》，2006年第1期，使用的是“人格標識商品化權”。并展開了廣泛的學術研究。

在對人格權商品化的研究過程中，一個潛在風險被學界有意無意地忽略。無論是民法典的編纂體系還是人格權得以單編立法的現實依據，都是基于“人身權”與“財產權”的民事權利二元化觀念，作為人身權最為重要組成部分的人格權，正是存在其與財產權相異的特點而被視為有必要予以獨立：①當然，除了人身權與財產權分立的學理依據外，我國民法典對人格權予以單編立法的理由還包含一些政治和社會意義，比如人格權獨立成編有利于維護我國改革開放以來在人權保護上的若干成果，從而起到重要的政治宣誓性作用。比如相對于財產權的相對性，人格權具有固有性；相對于財產權的可轉移性，人格權具有專屬性；相對于財產權以財產利益為客體，人格權以人格利益為客體，等等。[2](p25-28)但在所謂的人格權商品化研究過程中，人格權的上述特性幾乎全部遭遇挑戰，以至于造成兩大權利界限的紊亂。有學者曾系統梳理了人格權商品化對人格權特性產生的影響：其一，使人格權具有可分離和可轉讓的特點，從而改變了人格權的專屬性；其二，使財產利益納入人格權的內容，改變了人格權僅包含人格利益的特點；其三，改變了人格權消極地排除他人侵害和干涉的特點，增加了積極地利用人格獲取利益的特點；其四，商業化的經濟價值因素開始成為人格權損害賠償的重要考量標準。[3](p32)這些論述無疑是具有啟發性的，但也令人生疑：在人格權實現了上述制度革新后，它是否還具有區別于財產權的品格？人格權與財產權的這種深入交融是否意味著人格權并無進行單編立法的必要？

按照現今的研究思路，人格權商品化造成的民事權利體系崩裂的危險對未來民法典的制定提出了挑戰，而解決辦法則面臨兩種抉擇：其一，承認人格權與財產權的上述深度交融，從而否定人格權的獨立成編價值，將人格權當中有關人格的部分在民法典自然人當中予以規定，而對侵犯人格權的救濟則更多地在債法或侵權責任法當中進行規定；②這一邏輯與向來反對人格權單獨成編的梁慧星教授的觀點不謀而合，詳情可參見梁慧星：《民法典不應單獨設立人格權編》，載《法制日報》2002年8月4日。其二，否認人格權商品化作為人格權的普遍現象，將其視為人格權一種罕見而個別的現象，從而不影響在未來民法典人格權獨立成編的必要性。吊詭的是，國內學者在人格權的研究上多選擇了前者，即對人格權的商品化現象進行大書特書，將其視為人格權不可逆轉的發展趨勢，但在未來民法典對人格權應當采取的態度上，又堅定不移地認為應當予以獨立成編。③這一現象的代表性學者為王立明教授，可以通過如下兩篇文獻對其觀點進行對比。王利明：《論人格權商品化》，載《法律科學》2013年第4期。王利明：《我國未來民法典中人格權編的完善——2002年〈民法典草案〉第四編評述》，載《中國政法大學學報》2013年第1期。這種自相矛盾的態度令人困惑。

二、人格權商品化的有限性及其制度回應：重構人格權體系

（一）人格權商品化的有限性。

需要首先釋明的是，在民事權利體系中，人身權與財產權的界限自始便不是涇渭分明的，最典型的體現便是繼承權與知識產權，二者均同時具有人身與財產利益的屬性。換句話說，民事權利體系的構成并未要求各種性質的權利體系具有明顯界限，各種權利之間的交融屬于正常現象，只要這種交融并未達到足以顛覆某一權利體系獨立性的品格，民事權利體系就沒有必要因此而改弦易轍。因此，人格權商品化與人格權是否應當獨立成編的關系并不是非此即彼的，而是一個“度”的問題——取決于人格權的商品化現象是否足夠普遍，以至于完全顛覆了人格權的若干獨立品格。

或許這種“模糊策略”會讓唯理性論者頗為不適，但事實上，民法權利體系中的上述邏輯早已滲透進民法學研究的無數角落，最為典型便是當前的物權權利體系。物權向來以支配性、絕對性和排他性的顯著特性而構成其與債權相分野的獨立品格，但是，這些構成物權獨特色彩的特性，其典型體現其實只盡數落實到所有權這一最為典型的物權身上，而對于其他定限物權，前述支配性、絕對性和排他性色彩總在不同程度上受到減損。“在絕對的物權與絕對的債權之間有很多中間的形態，這些中間狀態只不過是物權性更強一些還是債權性更強一些的區別而已。”[4](p223)這種物權與債權界限并非涇渭分明的典型體現莫過于不動產租賃權與地役權的定性，作為權能并無本質區別的兩個權利，前者被納入債權體系，后者卻被視為定限物權。無論從理論上如何對二者進行分野，都無法做出令人完全滿意的解讀。盡管物權與債權的這種交融性已十分明顯，也罕見有人從根本上質疑物權與債權進行分野的必要性。“雖然物權債券二元體系有其天生的缺陷，但自從這種權利體系劃分由《德國民法典》確定下來之后，已經形成了比較完整的行之有效的法律制度。……如果全盤否定物權債權二元結構體系，那將會導致整個大陸法系民法理論的傾覆，也會導致大陸法系國家法律實踐的混亂”。[4](p34)

因此，人格權商品化本身并不是否定人格權獨立性的充分條件，而是取決于如下兩個條件能否達成：其一，人格權商品化已經普遍性地滲透進人格權的各項權能和載體當中，以至于根本上顛覆了人格權的若干獨立屬性；其二，在前述基礎上，已經無法劃分出一個特定范圍的人格權，使其符合人格權商品化的要求，而有必要在普遍范圍上使人格權的運行及構成要件參照財產權予以操作。當前學界對人格權商品化研究的缺陷即在于此，主流學說忽略了人格權商品化的有限性，即商品化只是人格權一個促狹和片面的發展趨勢，而將這一“小概率事件”主流化、普適化了，以至于讓我們產生了人格權逐漸受到財產權侵襲的假象。

具體說來，商品化在人格權發展趨勢中的有限性主要體現在如下三個方面：首先，人格權商品化的客體范圍有限。人格權商品化的實質是人格符號的商業化利用，[5]但是，這并不意味著任何人格利益均是可以商品化的。在構成人格權客體的一系列人格利益中，如生命、健康、身體、名譽、榮譽、姓名、肖像、人身自由等等，僅姓名、肖像等極為有限的人格符號產生的利益具有商品化的空間，而大部分人格利益，尤其是“基礎性或內在性的，對于自然人人格的維護具有決定性意義”[6](p29)的生命、健康、身體等物質性人格利益，以及依據善良風俗不能商品化的人身自由、性自主等精神性人格利益，其權利特點沒有商品化的空間，因此其固有性、專屬性和非財產性并不受影響。其次，人格權商品化的主體范圍有限。即使是在前述有限的可商品化的人格利益范圍內，也并非意味著對所有自然人均能產生足夠的商品化價值。一般來說，只有在知名度、藝術價值、可識別性等方面具有顯著特征的特殊人格利益才具有可商品化的屬性，而這一般局限在范圍有限的公眾人物范圍內。[7](p2)對于普通自然人來說，其人格利益要么根本不具有商品化的機會，要么即使商品化了，其取得的財產利益也極為有限。再次，人格權商品化的權能范圍有限。商品化對人格權的核心影響，無非是突破了人格權專屬性的影響，從而使其具有一定程度的可轉讓性，并能享受到因為此種商業轉讓而獲得的經濟利益。但是，即便是在可商品化的客體范圍之內，這種轉讓也并非完全轉讓，而只是權能的有限讓與。[8](p11)

（二）人格權體系的重構：專屬性人格權與財產性人格權的分野。

當前學界由于沒有意識到在人格權體系中可商品化范圍的有限性，對人格權商品化的研究變成了一種虛妄的“宏大敘事”——片面地將一個并不代表人格權整體發展趨勢的事物普遍化、常態化，以至于誤認為人格權的若干獨立品格都受到了影響。有限性前提下的人格權商品化，并不會對人格權的獨立品格造成影響。這正如定限物權的絕對性和排他性不如所有權，但定限物權的存在不會使人輕率得出物權不具有獨立性的結論——畢竟它只意味著物權的部分相對性趨勢，而不是意味著全部物權從此不具有區分于債權的價值。這種與物權體系的類比表明，在人格權體系的研究中，只要能為上述有限性的人格權商品化厘定出一個有效的制度空間與邊界，就不會必然有損人格權的獨立品格。

對人格權商品化的研究，之所以產生了如此大的矛盾與困惑，根源在于目前的人格權結構無法充分回應人格權的商品化色彩。代表性理論認為人格權結構包含一般人格權與具體人格權，一般認為前者是一種概括性權利，在內容上不易完全窮盡，[9](p121)它構成后者的基礎，二者的關系類似于法律原則與法律規則。因此，具體人格權才是法律適用中決定人格權結構的重要內容。有學者將具體性人格權進一步界分為物質性人格權（如生命權、健康權、身體權）和精神性人格權（如姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、信用權、榮譽權、人身自由權、隱私權、性自主權、婚姻自主權）；①亦有很多學者僅通過簡單羅列的形式將若干具體人格權予以并列。②但不管是哪種劃分方式，從未見以能否商品化為標準對人格權的界分，這種不求甚解的人格權結構厘定想必是將有限性的人格權商品化誤讀為普遍發展趨勢的根結所在。換言之，欲為人格權商品化提供制度空間與邊界，也應當從重構當前的人格權體系，劃定人格權可商品化的范圍入手。

事實上，筆者的此種邏輯并非首創，在人格權商品化保護方式的探討中，已有學者考察了美國的“雙重權利模式”和德國“統一權利模式”的不同，[10](p27)其中蘊含了對人格權商品化是否應當提供制度空間與邊界限制的討論。在美國“雙重權利模式”中，通過在判例實踐中劃分“隱私權”與“公開權”，實質上劃分了人格權非商品化與商品化的界限。在美國沒有有關人格權的抽象概念，而是通過寬泛的隱私權概念的形式對姓名、肖像等人格利益進行保護；與之相對的，“公開權”更具有財產權的性質，意指每個人對其創造和購買的公開的價值享有控制或獲取利益的權利。[9](p13)在1953年的判例中，這一權利得到司法承認，即確認了公民對姓名、肖像等人格利益進行商業利用的權利。[11](p9)而在德國“統一權利模式”中，人格權的商品化趨勢并沒有獨立出一個有別于傳統人格權的權利，而是一并納入既有的人格權保護框架當中，即通過承認人格權的如下變遷來完成對商品化的回應：人格權亦保護財產利益；人格權的財產利益可繼承；以及人格之特征可具有相當的經濟價值。[6](p23)

對于美德上述差別極大的立法傾向，中國學者多贊同德式。③代表性的觀點有王利明：《論人格權商品化》，載《法律科學》2013年第4期。洪偉，鄭星：《試論人格權的商品化》，載《浙江社會科學》2008年第12期。王雅：《人格權商品化的法律保護》，載《赤峰學院學報（漢文哲學社會科學版）》2012年10期。原因在于，判例法傳統所形成的“隱私權”與“公開權”，無論是語言習慣還是制度構成，都被認為極不符合具有大陸法傳統的我國實踐；而德國在大陸法系比較研究中具有重要地位，其制度設計極容易被我國學者奉為圭臬。但是，這種對德國模式的盲從存在兩個邏輯盲點：其一，無論是現實立法還是未來立法趨勢，德國民法典并未把人格權獨立成編，這決定了它即使在人格權商品化問題上采納了極為開放的態度，讓人格權全面表現出財產性特色也并不有礙民法典體系。畢竟在德國民法中，人格權本身就不具有獨立品格。而我國則不同，在人格權單編立法越來越被視為一個可采納的制度建議的背景下，我們有必要對人格權商品化的有限性貫以嚴苛于德國制度設計的更為審慎的態度。其二，美國模式固然不可照搬，但其通過不同權利體系為專屬性的人格權（“隱私權”）與財產性的人格權（“公開權”）劃分出界限的做法，卻極為值得借鑒。人格權領域中這種權利體系的重構非常類似于物權體系中的所有權與定限物權，前者充分體現了物權的獨立品格，而后者則有所限縮，表現出部分類似于債權的相對性。恰恰由于這種物權相對性的范圍被局限于定限物權當中，物權的獨立品格才未受到影響；而在重構的人格權體系中，專屬性人格權不可轉讓、無財產利益，表現出最為純粹的人格權獨立品格，財產性人格權則可轉讓，具有一定的財產屬性，是人格權商品化的體現。

三、專屬性人格權與財產性人格權分野的制度框架

（一）專屬性人格權與財產性人格權的界限。

專屬性人格權與財產性人格權的區分，在中國學界并無先例。從國外視野來看，除了美國式的“隱私權”與“公開權”區分邏輯與之類似外，大陸法系傳統的日本法律中對被動型人格權和主動性人格權的區分，更與本文所主張的觀點相類似。具體來說，即在主動性人格權之下，傳統人格權被動地請求第三人停止侵害的特征①此處對具體人格權結構的論述主要借鑒了楊立新：《人格權法專論》，高等教育出版社2005年版。被打破，而可以積極主動地對相應人格利益予以轉讓或直接使用，從而獲得較高的商業價值。

財產性人格權的理論價值在于對人格權商品化理論的“有效回應”和“充分限定”。所謂“有效回應”是指它滿足了新時代對特定人格利益予以商業化使用的趨勢，從而彌補了傳統人格權專屬性理論的捉襟見肘之處；所謂“充分限定”是指，它改變了學界對人格權商品化研究過程中宏大敘事式的虛妄，通過與專屬性人格權的分野，為這種人格權有限性的財產權化傾向劃定了界限，從而防止人格權獨立品格的顛覆。具體來說，專屬性人格權與財產性人格權的界限體現在客體、主體與救濟三個方面。

在客體方面，專屬性人格權涵蓋一切人格利益，而財產性人格權僅涵蓋可商品化的標識性人格利益，對于生命、健康、性自主、婚姻自主等專屬性人格利益，不得設定財產性人格權。值得注意的是，目前我國學界對作為人格權客體的人格利益的區分，無法滿足財產性人格權與專屬性人格權的分野。典型學說將人格利益分為一般人格利益與具體人格利益，后者又分為生命、健康、身體等物質性人格利益和姓名、名稱、肖像、名譽、信用、榮譽、人身自由、隱私、性自主、婚姻自主等精神性人格利益，因此，人格權體系分為一般人格權與具體人格權，而后者又分為物質性人格權和精神性人格權。這種區分在實際制度中的價值不大，無非是物質性人格利益更關切個人基本生存而已，在權能體系上，物質性人格權與精神性人格權并未回應財產性人格權可商品化的人格利益范圍。因此，在專屬性與財產性的人格權分野體系下，應當明確一個可商品化的標識性人格利益，使其涵蓋姓名、與姓名相類似的名稱或稱號、肖像、依公序良俗可商品化的典型身體特征，等等。

在主體方面，專屬性人格權與財產性人格權均可涵蓋一切自然人主體。②由于論文主題的原因，本文回避了對法人與非法人組織是否具有人格權的論述，此處對專屬性人格權與財產性人格權主體范圍的分析，僅局限于自然人范圍。但是，這并不意味著二者在主體方面沒有區別：其一，專屬性人格權是固有于任何自然人的，與生俱來，無須取得，而財產性人格權需要一個取得的過程。在未經取得的情況下，自然人雖有產生財產性人格權的可能，但并不實際具有該權利。這一取得過程的最典型表現是自然人將可商品化的標識性人格利益予以公開使用。其二，專屬性人格權的主體是固定的，不能轉讓；而財產性人格權是可轉讓的，如將公眾人物的姓名轉讓作為企業經營用商標，最典型的便是“李寧”商標。其三，由于專屬性人格權的救濟以精神利益作為救濟考察標準，這決定了同一專屬性人格權在不同主體間的價值差別并不大，但財產性人格權的救濟存在商業定價，即以特定人格利益的實際經濟價值為標準，這決定了主體間的價值會差別巨大。“一個當紅的明星和一個默默無聞的演員，其商業化利用的價值似乎是不同的”。[12](p284)對于特定標志性人格利益的典型性和可識別性更大的公眾人物來說，財產性人格權存在巨大價值增量預期；而對于一般民事自然人來說，財產性人格權甚至有可能一文不值。

在救濟方面，專屬性人格權與財產性人格權的區別在于，后者存在直接經濟損失的賠償。值得注意的是，與一般感性認識不同，財產性人格權損害賠償的計算并非既包括精神損害，又包含財產損失賠償，③存在這一誤解的代表性論述可參見馬晶晶：《人格權商品化探析》，載《甘肅政府成人教育學院學報》2007年第4期。任丹麗：《論商品化人格權的立法規制模式》，載《江蘇行政學院學報》2012年第6期。而是僅包含后者。畢竟在人格利益已經公開性商品化使用的情況下，基于被動地防止他人侵害使用的精神損害賠償已不具有生成的基礎。之所以容易產生財產性人格權有可能產生精神損害賠償這一誤解，實際上是專屬性人格權與之競合造成的，下文將對此進行單獨論述。

（二）專屬性人格權與財產性人格權的競合。

在所有作為人格權客體的人格利益中，可商品化的標識性人格利益可以同時構成專屬性人格權與財產性人格權的客體，這便為兩種人格權的競合提供了空間。這種競合的發生與美國司法實踐中隱私權與公開權制度的分野極為類似。比如對于某位女性具有顯著藝術特色的肖像，某公司未經其同意用作整容手術的廣告用肖像，由于肖像人格利益既可以設定為專屬性人格權，又可設定為財產性人格權，此時便發生了權利的競合——該女性既可以提起專屬性肖像權之訴，又可以提起財產性肖像權之訴。此種場合下的疑問是，為了實現對當事人人格權的保護，是否有必要賦予其同時提起兩種不同性質的侵權訴求的權利？如果答案是肯定的，是否意味著當事人在此類案件中，既可以主張專屬性人格權的精神損害賠償，又可以主張財產性人格權的經濟損害賠償？

對這一問題的回答，取決于標識性人格利益取得財產性人格權的方式。財產性人格權的取得分為“主動取得”與“被動取得”兩種，前者是指自然人主動使用其相關人格利益，目的是獲得潛在的商業價值；或者盡管沒有主動直接使用，而是通過轉讓的方式授予他人使用，從而取得財產利益。在這種主動取得的場合下，人格利益由于權利人的主動公開而獲取了財產性人格權下的商業預期價值，這一過程實際上實現了專屬性人格權向財產性人格權的過渡，嚴格來說已經不是競合，專屬性人格權在相應范圍內已經滅失，只能依照財產性人格權主張經濟損害賠償。但是，在財產性人格權被動取得的情形下，情況則有不同。此時權利人的人格利益在未經本人同意遭受第三人違法作為商業性使用的，權利人可同時主張專屬性人格權與財產性人格權。比如對于前例肖像被迫曝光于商業廣告中的女性，她便可以既依據專屬性肖像權請求肖像被披露于公共視野中產生的精神損害賠償，又可以依據財產性肖像權請求肖像得到商業利用所產生的經濟損害賠償。此時，兩種損害賠償的同時請求分別依附于專屬性權利與財產性權利所產生，而并非是財產性人格權同時包容精神損害與經濟損害賠償的結果。我們可以通過表1對專屬性人格權與財產性人格權的制度分野和競合進行清晰的釋明。

表1 專屬性人格權與財產性人格權的制度分野和競合

2．在可商品化的標識性人格利益被動取得財產性人格權的場合，可同時主張二者，同時要求精神損害賠償和經濟損害賠償。

四、結語

通過對人格權商品化研究路徑的檢討，以及在此基礎上對專屬性人格權和財產性人格權制度分野的討論，我們可以得到如下學術啟迪：其一，民事權利體系中的各項權利之間，從來不存在涇渭分明的界限，一種權利同另一種權利的屬性交融，并非一定意味著此類權利類型不應當獨立，而是取決于這種交融是普遍性還是有限性的。其二，即使我們對人格權商品化能夠劃定出一個類似于所有權與定限物權關系的界限，這并不意味著商品化會導致人格權獨立品格的全面顛覆，人格權在未來的民法典中獨立成編的價值不受影響。其三，當前學界在人格權商品化的研究過程中，犯了以偏概全的錯誤，即將一個有限性的特色誤認為普遍性的現象，以至于造成人格權不具有獨立品格的恐慌。其四，對人格權體系的重構即專屬性人格權與財產性人格權的分野，有助于同時實現對人格權商品化的制度回應和范圍限定，從而在實現保護人格利益商品化價值的同時，又能有效維護人格權的獨立品格。

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