競技體育傷害行為排除犯罪化事由的多維思考

仝其憲

（忻州師范學院法律系，山西忻州 034000；安徽大學法學院，安徽合肥 230601）

競技體育傷害行為排除犯罪化事由的多維思考

仝其憲

（忻州師范學院法律系，山西忻州 034000；安徽大學法學院，安徽合肥 230601）

刑法理論中關于競技體育傷害行為排除犯罪化事由存在正當業務說、被害人承諾說、正當風險說以及國家允許說、法益衡量說和社會相當性說等，但這些學說和理論缺乏解釋的力度和深度，也缺乏普適性，需要進一步甄選。規范刑法學視角可引入期待可能性理論予以充實。不僅如此，對于競技體育傷害行為排除犯罪化事由的深度回答還需要從人類文化學和心理學作多維思考。

競技體育；傷害行為；排除犯罪化事由；期待可能性

在競技體育運動中，由于參賽運動員之間激烈而又頻繁的身體碰撞，導致賽場上的傷亡事件司空見慣。究其行為性質，大致有正當行為與違法行為之分野。也即是說，競技體育傷害不但包括排除犯罪化事由的正當行為，而且也涵蓋受法律規制的違法犯罪行為。因此，對于競技體育傷害行為，不能因為其披著“正當行為”的面紗而一概而論，需要撩開這層面紗識別其“廬山真面目”，正確區分合法傷害行為和非法傷害行為。但從危害后果來看，無論前者抑或后者都可能發生致人傷亡的嚴重后果，而從法律后果來說，前者屬于對社會有益的“可允許的危險”，而后者卻是對社會有害的“禁止的惡”。簡言之，競技體育傷害行為因其具有競技性而排除犯罪化，國內外刑法學者普遍認為這是一項法定的或超法規的正當化行為，并提出正當業務說、被害人承諾說、正當風險說以及國家允許說、法益衡量說和社會相當性說等。但這些理論學說因為缺乏解釋的力度、深度和普適性而無法成為競技體育傷害行為排除犯罪化事由的解釋范式，這其中的理論根據非規范刑法學一門學科所能夠解釋完滿，需要規范刑法學和人類文化學、心理學等多門學科的多維思考。

1 競技體育傷害行為排除犯罪化事由的刑法學視角拓展

關于競技體育中的傷害問題，基于比賽目的且未犯規的傷害行為，大多數國家都不將其作為犯罪進行處理。盡管各國刑法理論中對此有不同的稱謂，大陸法系國家稱之為違法阻卻事由，而英美法系國家則稱之為合法抗辯事由，在我國刑法理論中稱為排除犯罪化事由或正當化事由。但不論是哪種語境下的正當行為，都是指的是客觀上雖然造成了一定的損害后果，形式上似乎符合某種犯罪的特征，但實質上不具有社會危害性而排除刑事違法性的一類行為［1］。由于各國法律文化以及刑法理論的差異，對于競技體育傷害行為排除犯罪化事由的理論根據也存在較大不同。

1.1 國外學說簡評

縱觀各國刑法理論中將競技體育中傷害行為排除犯罪化的主流學說，所有這些學說將競技體育本身風險所造成的人身傷害作為排除犯罪化事由都試圖努力找到自說自話的完滿答案。

正當業務說為日本刑法學界所主張。大谷實教授認為，競技中的傷害行為應當屬于日本刑法第35條規定的正當業務行為而不具有刑事可罰性，只要是在正當業務范圍內實施，盡管符合傷害罪或暴行罪的犯罪構成，也應作為正當業務行為而阻卻違法性［2］。應當說正當業務說將競技體育中的人身傷害行為解釋為在業務必要上所為之正當行為，具有很強的說服力。但該學說對于業余運動員或普通體育運動員參加的競技比賽解釋為業務行為顯然過于牽強。況且，在日本學界對于競技行為分為職業競技者與非職業競技者兩種情形。對于前者直接根據日本刑法第35條的規定認定為正當業務行為，而對于后者則不認為是業務行為，這就出現正當業務說無法自圓其說的尷尬。不僅如此，正當業務說也沒有給出判斷競技體育中傷害行為屬于正當化的判斷標準，所以需要其他理論予以充實。

被害人承諾說為德國刑法學界所推崇，德國刑法理論和實務界大多將競技體育中的傷害問題以被害人承諾說予以處理。該學說認為，競技體育傷害行為阻卻違法性，在于這種傷害行為得到被害人的承諾，因為基于被害人同意的侵害行為就相當于權利人的自由處分行為。西方古已有之“得承諾的行為不違法”的法律格言。崇尚自由權利的英美國家對于競技傷害行為也是以被害人承諾作為合法辯護理由的，英國以“參賽即為同意”原則而美國以“默示同意”原則均作為否認競技傷害行為并承擔刑事責任的依據。應當說被害人承諾說在運動員自愿接受競技體育帶來的普通風險上解釋具有一定的說服力，這不意味著運動員對來自競技體育中的所有風險不加區分地予以接受，對于被害人承諾的權利范圍應當僅限于輕傷以下的健康權利，對于那些故意制造或超出可允許的風險，像造成重傷或致人死亡的權利侵害，運動員就沒有容忍此類風險的義務。也就是說，被害人承諾對于自己有權處分的法益尚且有效，而對于重傷和死亡這些重大法益是沒有正當處分權的。

正當風險說認為，雖然某種行為具有法益侵害的危險性，但該行為對整體的社會有益并為社會所期待，那么，就應該將具有危險可能性的行為作為合法化事由予以認可。該學說為俄羅斯刑法界所認同，《俄羅斯聯邦刑法典》對正當風險行為作了詳盡規定，為了達到對社會有益的目的而在正當風險的情況下對刑法所保護的利益造成損害的不是犯罪［3］。俄羅斯的正當風險說影響深遠，對其他獨聯體國家和東歐一些國家的刑事立法都產生了相應的影響。應當說正當風險說風險來源廣泛，不僅適用于職業領域，而且也應用于日常生活領域，強調行為人應盡的謹慎注意義務，具有一定的說服力。但該學說仍是基于整體的社會利益考慮，而忽視了公民個人的合法利益。

國家允許說認為，競技體育能夠增強人們體魄，弘揚人文精神，展現國家精神面貌，國家許可競技體育開展，因此對競技體育中造成的傷害不予刑事歸責。簡言之，正是對競技體育的允許，使得競技體育的傷害行為成為正當行為。國家為達到共同生活的目的基于人們的習慣而允許、默認競技體育所導致的風險，注重人們的共同生活，從國家主義的基本立場出發，強調對社會法益的維護具有一定的合理性，但它過于強調國家意志的作用，卻一定程度地忽視了公民個人法益的保障，仍然有失偏薄。

法益衡量說認為，當兩個以上法益存在不可兩全的沖突時，基于優先考慮法益更大者而不得不損害另一較小法益，那么這種法益侵害行為就具有正當性。意大利學者杜里奧·帕多瓦尼就是這一學說的力挺者，他認為，“沖突利益的平衡”為確立正當化原因的原則，當兩個利益存在沖突的情況下，法律優先保護的利益應通過價值比較來確定［4］。反映在競技體育中，競技體育帶給人們的積極作用這一整體法益顯然要大于運動員的個人法益，那么法律應當優先保護競技體育的整體法益，而將競技體育傷害行為作為排除犯罪化事由對待?？梢哉f法益衡量說注重更大法益的保護，對于促進競技體育的發展具有重要作用，但它漠視了較小法益的保護，特別是對運動員個人法益的保護顯然不足。法益衡量說也不能提供法益比較可考量的確切數據，在法益不同位階體系中像個人法益與超個人法益之間法益衡量就無法進行。其實，在現代社會，公民個人的生命健康權利是最基本的、最廣泛的法益。因為社會法益是個人法益的集合體，侵害個人法益的行為都必然會侵害到國家和社會這一整體法益。反之，如果重視個人法益保護，也會促進國家和社會法益的發展，保護好個人法益是維護好國家和社會法益的最佳途徑?？梢姺ㄒ婧饬空f僅注重整體法益而忽視個人法益的保護做法并不周延。不僅如此，法益衡量說過于注重結果的無價值而沒有適當考慮行為的無價值，容易導致為實現較大法益保護而不擇手段地損害較小法益，與法秩序的基本精神相悖［5］。

社會相當性說認為某種行為如果符合歷史所形成的社會共同生活，其行為就具有社會相當性。那么競技體育傷害行為只要沒有超出社會倫理秩序的范圍就可以作為社會相當性排除犯罪化事由。社會相當性說為德日刑法理論中關于正當化事由的一般原理的通說。日本學者大塚仁認為，行為最終被國家和社會的倫理規范所允許，乃是統一地把握所有正當化事由的原理［6］。應當說社會相當說基于社會的一般觀念和社會整體法益來審視行為的違法性，既注重社會的發展，又不脫逸于社會共同生活，具有一定進步意義。但社會相當性也有一定的缺憾，一方面社會相當性本身是一個頗具抽象性的概念，其借助的社會觀念本身也是一個變化不居、極不清晰的術語。如何判斷社會相當性，又不得不借助法益衡量說進行法益權衡。另一方面以社會相當性來解釋刑法問題，不免帶有主觀隨意性，容易侵蝕罪刑法定原則的安定性，進而導致刑法的濫用。

1.2 國內學說甄別

競技體育傷害行為排除犯罪化事由在我國刑法中是一種超法規的正當行為。我國刑法學者認識到國外各主流學說存在不同程度的缺陷，于是他們對上述各學說進行了有機整合。譬如，有學者提出了“一體兩翼”理論，即以可容許的危險理論為核心，以正當業務行為和被害人同意理論為兩翼構建競技傷害行為的合法化根據［7］。有學者主張競技體育傷害行為排除犯罪化根據只有社會相當性更具有包容性、解釋力和說服力［8］。還有學者主張被害人同意說。反觀這些學說只不過對國外各主流學說的組合，并未取得實質性的突破與創新，并且我國學者對競技體育傷害行為排除犯罪化事由的主張又存在位階混亂、邏輯不清之現象。

我國學者在探討競技體育傷害正當化行為時有將不同層次的概念混淆的傾向。多數學者將正當業務說、被害人承諾說、正當風險說和國家允許說（目的說）、法益衡量說和社會相當說等這些學說放在同一個層次相提并論，這就把違法阻卻事由和違法性的實質混淆。其實，違法性阻卻事由及其原理分屬不同層次的概念，前者事由為下位概念，是用以解釋競技體育傷害行為排除犯罪化事由的，而后者原理為上位概念，是為競技體育傷害行為排除犯罪化事由作理論根基的。事由表現為具體的行為類型，可直接適用于具體案件。而原理為較抽象的理論描述，不可以直接適用于具體案件。申言之，正當業務說、被害人承諾說和正當風險說分別為日本、德國和俄羅斯刑法中的違法阻卻事由，這三種事由都可以用目的說、法益衡量說和社會相當性說的原理予以闡釋［9］。不難發現，將違法阻卻事由及其原理這兩類不同位階的概念置于一起存在邏輯上的自洽性。

1.3 期待可能性理論的補充

除了上述解釋競技體育傷害行為排除犯罪化事由的理論根據之外，我們還可以引入刑法中期待可能性理論予以補充。在異常激烈的體育競技比賽過程中，身在局內的運動員往往比身在局外的人期待可能性有所降低，完全期待運動員在激烈對抗狀態中作出合乎比賽規則的動作顯然是強人所難，從而應當免除或減輕其責任，這就蘊涵了期待可能性思想。所謂期待可能性，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施適法行為［10］。也就是說，如果不能期待行為人實施適法行為就無法對行為人的行為進行責難，相應地也就不存在刑法上的責任。試想，法律強制要求運動員在緊張激烈對抗的緊迫狀態下，以理性冷靜地判斷自己的行為并作出完全合乎規則的動作，顯然是強人所難。而期待可能性理論的價值意蘊就是法律不強人所難。法律不僅是司法人員的裁判規范，而且也是人們的行為規范。法律以禁止和命令為內容來規范人們的行為，人們的日常行為要合乎法律的要求，否則將遭致法律的制裁。然而，法律不是隨心所欲而設定規范的，必須反映人們的實際情況，也即是說，法律設定的禁止規范和行為規范應以人們在行為當時可以不違反禁止規范和命令規范為前提條件的［11］。從“法律不強人所難”和法律規范的設定規則都要求立法者在設定刑事責任承擔時必須充分考慮運動員在體育競技比賽這一特殊場景極為容易作出違規行為，進而造成他人人身傷害而觸犯法律，這屬于事出有因，其可責性相對較低，對其免除處罰或從寬處理具有法理存在的正當性。

鑒于此，筆者認為，基于比賽目的且未犯規的競技體育任何傷害行為都應當排除犯罪化，其中，造成輕傷以下危害后果可因“被害人承諾”而排除犯罪化；造成重傷以上危害后果的職業運動員可因“正當業務”而排除犯罪化；造成重傷以上危害后果的非職業運動員可因“正當風險”而排除犯罪化?；诒荣惸康那曳敢幍母偧俭w育傷害行為，其中造成輕傷以下的可因“被害人承諾”而排除犯罪化。這些排除犯罪化事由均可以目的說、法益衡量說和社會相當性說等原理予以解釋?；诒荣惸康那曳敢幉⒃斐芍貍陨衔：蠊男袨閼叭胱铩?，但可因“期待可能性”理論而減輕責任。只有基于非比賽目的且犯規的惡意傷害行為“入罪”無“寬恕”理由。

2 競技體育傷害行為排除犯罪化事由的人類文化學根基

眾所周知，競技體育是一種與人類社會緊密發展相聯系的社會文化現象，為人類社會的一種特殊文化表述。隨著人類文明的不斷向前推進，人們對物質文化生活的訴求不斷提升，競技體育越來越成為人們社會生活不可或缺的重要組成部分。不僅如此，現代文明社會又賦予競技體育新的意蘊，成為一個國家富強、文明、健康、科技發展水平的重要標志。

競技體育本身就蘊涵著濃郁的競爭與對抗，參賽運動員通過競爭與對抗獲得滿足和成功，而觀眾通過欣賞而獲得刺激和愉悅。在競爭和對抗中不可避免地出現攻擊性行為，進而發生傷亡事故，這就使得競技體育帶有“暴力”性質［12］。然而，從古至今，人們對這一“暴力”場景已經司空見慣，不但毫無懼怕，反而心安理得、津津樂道，對競技體育如此鐘愛以致于如癡如狂。那么人們對此何以欣然接受而又心妄想之？要回答這一問題，從人類文化學的深層積淀論起更有說服力。

回顧人類歷史可以發現，競技體育“暴力”并不是文明的對立物，而是與人類文明史相伴而生。競技體育之濫觴就是以戰爭的替代物而出現的，古代奧運會的雛形初具以及現代奧運會的偉大復興都與戰爭息息相關。這要追溯到奧運會的誕生地——素有歐洲文明發源地之稱的古希臘，當時以城邦為中心建立的共和國也并非太平祥和，而是城邦之間各自為政，戰亂綿延不斷，民不聊生。人們在這充滿暴力的戰爭中受盡痛苦與磨難，早已厭倦了“鼓角錚鳴”，而作為上層統治階級也耗盡了大量的人力物力，其政權岌岌可危、茍延殘喘。無論上層統治階級抑或普通百姓都對戰爭深惡痛絕，期盼和平的到來尤為強烈。于是在這眾望所歸的時機下，伊利國王和斯巴達王于公元884年簽訂了《神圣休戰條約》，定期在奧林匹克舉行集會，以體育競賽方式代替了戰爭。從此出現了體育競技以一種符合規則的文明“暴力”揚棄了昔日戰爭的赤裸暴力。然而，好景不長，19世紀未，妄圖瓜分世界的德國又掀起了血雨腥風的戰爭，奧運會被迫停止，歷史似乎又回到原點。但代表和平、友誼的奧運精神卻生生不息，以星星之火漸成燎原之勢。反對戰爭、渴望和平的世界人民再次遭遇戰爭的洗禮后推動奧運會得以復興。從此以競技體育形式為載體的奧運精神更加發揚光大，現代奧林匹克運動會更是將競技體育推向前所未有的巔峰，同時也推動了世界各國大大小小的競技體育運動，使得競技體育越來越在人們生活中起著重要作用。

透視現象揭示本質，競技體育同樣充斥著“暴力”，但它已經變異為一種儀式化的戰爭，在這一特殊形式的沖突中已散去了昔日的“硝煙彌漫”，也遠去了往日的“鼓角錚鳴”。可以說競技體育將真正的戰爭場景演變為戰爭的游戲規則，盡管暴力依然存在，但已經柔化為一種文明的符合規則的暴力。

直面競技體育中“暴力”和其他形式的“暴力”，不盡心生疑問：對于前者人們何以如此欣賞？而對于后者何以為社會法律和道德所排斥？這主要在于體育競技中的“暴力”這種原真性的歷史遺留，經過漫長的人類進化而逐步被鑄就成固定化的身體運動類型，人們早已自覺不自覺地將這種具有本能攻擊性的體育競技作為宣泄疏導的一種工具，從中獲得快感和美感。不僅如此，這種體育競技中的“暴力”也被人類認識并理解為在一個公平游戲規則之下的身體和情感的充分表達。其中比賽規則為它架設了一條通往社會公認的規范坦途，在這規范之下，日常生活中被禁止或責難的暴力行為，在這里不僅是安全的，而且是合情合理的。

競技體育中的“暴力”作為一種文化現象同時也與人類本性相契合。精神分析學家弗洛里德將人的心理分為“本我”、“自我”和“超我”三部分。其中“本我”就是代表人的本能天性，表征出人天生具有好斗或攻擊的內驅力，這種攻擊性能量與外部環境無關，而是來源于個體內部持續不斷地集聚的潛能量，當它適逢外部環境引發刺激時，就有可能爆發并外顯為攻擊性行為。那么，如何將人的這種內部攻擊能量以相對合理而安全的方式宣泄出來，體育競技承載了這一歷史使命，為人類心理能量的釋放提供了一個既安全而又為人們所普遍接受的安全閥，在社會沖突中起到很好的減震緩沖作用。隨著人類社會的發展與演進，體育競技暴力越來越融入到人類文化的血液之中，成為被社會倫理所許可而對社會有益的正當化行為。

3 競技體育傷害行為排除犯罪化事由的心理學視角闡釋

在競技體育比賽過程中基于角色的差異，參賽的運動員和普通觀眾所具有的心理狀態完成不同。一旦比賽開始，雙方參賽的運動員就立即進入各自扮演的角色，處于極度亢奮的精神狀態，或狂奔或跳躍，動作千變萬化，目光轉換不斷，回旋于場內外。一般而言，人在這極度緊張亢奮狀態下遭遇外部刺激時都會做出反向回應以求得自我優勢，這是在對抗性比賽中參賽運動員的本能反應，并且當外部刺激愈頻繁或愈強烈時，人的這種動作反應也就表現得更為迅速或強烈。從心理學角度，可以將人的行為分為反射性行為、下意識行為、沖動行為和意志行為。反射性行為是行為主體遭遇外部刺激而迅速做出的本能反應，下意識行為是行為主體針對外部刺激而自動做出的反應，沖動行為是行為主體基于心情激動而產生的激情爆發行為。這三種行為都屬于一種較少受意志控制的反應行為，并且這種刺激和反應之間時間間隔極短或緊密相連，常?；祀s在一起而無法區隔。只有意志行為是基于行為人理智考慮行為客體而意欲達到一定目的活動。

又根據心理學的研究成果顯示，參賽運動員在比賽過程中不斷遭受外部刺激而激發動作的千變萬化，這期間會產生興奮緊張、心跳急促或情緒激動等諸多身心表征，并且在這些心理狀態支配下，運動員會不可避免地出現對外界事物的認識力和判斷力大大下降，理智分析能力受到抑制，其自我行為的控制力也會大大減弱甚至急劇短暫喪失，導致大腦神經中樞不能運用自如地支配自己的行為，使自己的行為走樣，出現誤差或失誤。即使是富有百戰經驗的運動老將也會出現不同程度的反應，而初出茅廬的運動新秀更為尤甚。難怪我們在觀看許多大型競技體育比賽時，經常對一些運動員因動作失誤而與獎牌失之交臂的惋惜。這就足以印證了人在激情場景下其大腦所支配的規范的意志行為可能即可會變異為反射性行為、下意識行為或沖動行為的緣故。既如此，我們經常說在競技體育運動中，運動員的完美動作與其說是對精湛技術的表達，不如說是其良好心理素質的展示。

競技體育運動總是發生在激情狀態這一特定場景之中，尤其在現代社會表現得更加淋漓盡致。體育競技運動通常在大型場地舉行，環境開放，人流涌動，歡呼雀躍，運動員不免會受到外界環境的不良干擾，進而影響其判斷力，更加劇了動作失誤或誤差。如今體育競技越來越充斥著商業玄機和功利色彩，盛行以成敗論英雄，利益機制觸動運動員獲勝的動機不斷強化，使得競技賽場上各類運動項目的爭奪異常緊張與激烈，尤其是一些對抗性強、危險性大的競技項目，其激烈對抗更加白熱化。隨著現代競技體育的迅猛發展，一些更為刺激、危險更大的競技項目不斷推新，其運動技術和戰術水平不斷挑戰人類身體的極限，這無疑增加了競技傷害的概率。盡管如此，人們卻不以為然，仍心曠神怡。種種跡象表明，在競技體育運動中，參賽運動員身處的這一特殊場景出現人身傷害行為在所難免，其可責性自然要免除或降低。

4 結論

不管是規范刑法學中的正當業務說、被害人承諾說、正當風險說以及國家允許說、法益衡量說和社會相當說，還是期待可能性理論的引入，抑或從人類文化學和心理學視角，都不同程度地回答了競技體育傷害行為排除犯罪化的合理內核。唯有從規范刑法學、人類文化學和心理學等視角進行多維思考，才使得競技體育傷害行為排除犯罪化事由的根基更加堅固，更富有韌性。

［1］康均心，古箏.體育競技傷害行為初探［J］.遼寧大學學報（哲學版），2012（1）：118.

［2］［日］大谷實，著.黎宏，譯.刑法講義總論［J］.北京：中國人民大學出版社，2008：232.

［3］［俄］俄羅斯聯邦總檢察院編.黃道秀，譯.俄羅斯聯邦刑法典釋義（上）［M］.北京：中國政法大學出版社，2000：106.

［4］［意］杜里奧·帕多瓦尼某種著.陳忠林，譯.意大利刑法原理［M］.北京：中國人民大學出版社，2004：136.

［5］［日］大塚仁著.馮軍，譯.犯罪論的基本問題［M］.北京：中國政法大學出版社，1994：141.

［6］［日］大塚仁著.馮軍，譯.刑法概說（總論）［M］.北京：中國人民大學出版社，2003：320.

［7］林亞剛，趙慧.競技體育中傷害行為的刑法評價［J］.政治與法律，2005（2）：92.

［8］吳情樹，陳慰星，王方玉.論體育運動中的正當行為—以大陸法系刑法為文本［J］.天津體育學院學報，2005，（4）：28.

［9］潘星丞.體育競技致損行為“排除犯罪性”事由［J］.體育學刊，2010（4）：16.

［10］張明楷.外國刑法剛要［M］.北京：清華大學出版社，1999：243.

［11］張明楷.刑法格言的展開［M］.北京：法律出版社，1999：227.

［12］曲伶俐，吳玉萍.競技體育暴力行為的刑法解讀［J］.山東社會科學，2010（3）：84.

M ultidimensional consideration of excluding crim inal causes of com petitive sports injury actions

TONG Qi－xian
（1．Dept of Law，Xinzhou Normal College，034000 Xinzhou，Shanxi，China；2．School of Law，Anhui University，Hefei230601，Anhui，China）

There aremany doctrines in the criminal law theories aboutexcluding criminal causes of competitive sports，such as legitimate business doctrine，victim＇s commitment doctrine，proper risk and countries＇allowance doctrine，interest measure and society considerable doctrine，but these theories and doctrines are lack of strength and depth for explanation and also lack of universality and need for further selection.The theory of anticipated possibility can be introduced from criminal law perspective.Also，the answers to competitive sports excluding criminal causes also requiremultidimensional reflections from human culture and psychology.

competitive sports；injury actions；excluding criminal causes；anticipated possibility theory

G80－05

A

1009－9840（2015）04－0029－05

2015－01－12

仝其憲（1974－ ），男，河南濮陽人，講師，在讀博士，主要研究方向刑法學。