中國影子銀行監(jiān)管套利運作模式下的法律規(guī)制改進

張相國

摘 要：我國對于影子銀行體系的金融監(jiān)管和法律規(guī)制尚處于起步階段，影子銀行監(jiān)管套利的運行模式主要是通過具有信用創(chuàng)造功能的非金融機構、民間金融系統(tǒng)及傳統(tǒng)金融體系內部出表化運營所衍生的表外業(yè)務來實現。文章通過對中國影子銀行系統(tǒng)現行的機構和其運行模式下的監(jiān)管套利成因及法律規(guī)制現狀的分析，提出對于我國目前影子銀行監(jiān)管法律規(guī)制的改進應當重新確立構建金融監(jiān)管的邊界，統(tǒng)一協(xié)調監(jiān)管機制，建立健全金融法律體系，推動利率市場化，削弱影子銀行監(jiān)管套利的動力。

關鍵詞：影子銀行 監(jiān)管套利 運作模式 法律規(guī)制

中圖分類號：F830 ?文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2015）08-081-03

監(jiān)管套利是指金融機構根據各種金融市場中監(jiān)管規(guī)范和監(jiān)管力度的不同，通過金融產品創(chuàng)新，業(yè)務及經營模式轉換，從金融監(jiān)管要求較高的市場領域轉移到金融監(jiān)管環(huán)境較為寬松的市場領域，從而完全或部分規(guī)避監(jiān)管，實現從中謀取利益的行為。金融創(chuàng)新改變了金融機構的外部性邊界，次貸危機的發(fā)生和“影子銀行”系統(tǒng)的全面瓦解正是由于西方對金融監(jiān)管邊界認識不清、對相關機構和創(chuàng)新產品的監(jiān)管缺失所致。根據目前國內影子銀行所涉及的相應業(yè)務及廣泛的運營范圍來看，不同的市場主體中影子銀行開展的業(yè)務模式也存在著較大的不同。但就目前來看，影子銀行系統(tǒng)與傳統(tǒng)商業(yè)銀行系統(tǒng)之間的依存度較高，存在著以傳統(tǒng)金融機構表外業(yè)務為主要特征的“銀行的影子”與以發(fā)揮信用中介功能的非金融機構、民間金融系統(tǒng)為特征的“影子銀行”相互依存的現象，共同構成了影子銀行系統(tǒng)的基本格局。

一、中國影子銀行監(jiān)管套利的動因

2008年席卷全球的金融危機致使我國外貿加工企業(yè)的市場競爭壓力和空間生存壓力增大，人民幣升值、用工成本提升等問題致使中小企業(yè)在資金周轉上舉步維艱。然而傳統(tǒng)金融體系對中小型企業(yè)提供服務方面處于一種混亂的局面，商業(yè)銀行的金融服務和產品同質化明顯，使得整個金融行業(yè)對實體經濟形成壟斷。加之2010年下半年開始銀行陸續(xù)緊縮銀根，商業(yè)銀行風險厭惡程度增強，更青睞于向信用良好的大型企業(yè)發(fā)放貸款，因而導致了游離在金融體制之外的中小型企業(yè)在金融服務上受到了嚴重的金融排除。據銀監(jiān)會（2010）測算，目前我國大型企業(yè)貸款覆蓋率為100%，中型企業(yè)為90%，小型企業(yè)為20%。而在金融危機的沖擊下，中小企業(yè)融資困難更加凸顯。正規(guī)金融資源在體制內外嚴重不公和中小企業(yè)融資難問題得不到解決，使得中小企業(yè)不得不通過正規(guī)金融體系之外的其他渠道來尋求資金，從而滿足自己的融資需求。在這種資本市場資源分配不均的情況下，處于監(jiān)管之外的影子銀行得到了迅猛的發(fā)展。再者，因為我國銀行業(yè)長期以來的金融管制使得我國存在一種金融壟斷和利率雙軌制的金融格局，形成了正規(guī)金融系統(tǒng)與影子銀行系統(tǒng)并行不悖的雙重金融格局，對我國的金融業(yè)和實體經濟產生了深遠影響。

在目前我國利率雙軌制和分業(yè)監(jiān)管的監(jiān)管模式下，我國影子銀行發(fā)展存在著監(jiān)管套利的情形，與西方發(fā)達國家有較大的不同。以美國的影子銀行系統(tǒng)為例，其影子銀行體系是金融創(chuàng)新發(fā)展的產物，雖然也有進行監(jiān)管套利的動機，但不是主要因素。美國影子銀行金融衍生品創(chuàng)新的目的主要在于分散風險。而中國在商業(yè)銀行占據主導地位、銀根緊縮導致傳統(tǒng)商業(yè)銀行信貸規(guī)模受到管制、政府對于經濟活動的過多干預、宏觀政策緊縮的市場環(huán)境下，資金的供需矛盾更導致了金融監(jiān)管和監(jiān)管套利之間的巨大張力。而且占據市場主導性的金融機構為降低監(jiān)管帶來的運營成本，獲取更高的收益的同時，通過銀證合作、銀信合作和資產證券化等方式，借此繞過資本管制，從而達到降低成本要求，解決資金的流動性枯竭問題，達到效益最優(yōu)，進而導致了現今我國影子銀行體系發(fā)展以監(jiān)管套利為金融衍生品創(chuàng)新發(fā)展的動機。

二、中國影子銀行監(jiān)管套利運作模式下的法律規(guī)制供給現狀

（一）民間金融系統(tǒng)的監(jiān)管套利

這一類影子銀行主要包括新型網絡金融公司、民間融資和其他民間金融機構。其共同的特點是都作為目前金融市場上新興的融資機構。鑒于目前金融監(jiān)管機構的主要監(jiān)管對象仍為傳統(tǒng)的金融機構，民間融資行為脫離傳統(tǒng)融資媒介，融資門檻較低，交易雙方信息不對稱，對傳統(tǒng)的融資監(jiān)管模式具有較強的沖擊性，缺乏嚴格意義上的金融監(jiān)管，在法律法規(guī)的制定和規(guī)制上存在較大的空白區(qū)域，一旦發(fā)生金融法律糾紛，因其相應的制度規(guī)制不完善，往往造成金融投資者和金融消費者控訴無門的狀況。對于這一類新型的影子銀行模式，應當以保護金融消費者合法權益、建立有效的信息公開機制、促進金融交易的透明化和公開化、規(guī)范相應的金融業(yè)務為主。

1.網絡金融公司運行模式。網絡金融公司是伴隨著互聯(lián)網產業(yè)和信息技術的高速發(fā)展應運而生的一種影子銀行表現形式，目前主要表現為手機銀行、互聯(lián)網在線貸款模式和P2P借貸模式。網絡金融模式在一定程度上解決了中小企業(yè)的融資問題，并促進了民間閑置資本的利用，從而實現資源配置效率的最大化。但對于傳統(tǒng)的金融監(jiān)管模式而言，就以往的對傳統(tǒng)金融機構（如商業(yè)銀行、證券公司、保險公司）的宏觀審慎監(jiān)管可能將不復存在，而應當轉為以行為監(jiān)管和保護金融消費者為主。同時，目前對于規(guī)制網絡金融融資平臺的相應法律法規(guī)仍處于起步制定階段。對于金融消費自資金投資的流向缺乏相應的信息披露制度規(guī)制，可能存在資金第三方利用線上資金進行其他金融交易行為，從而獲得不當利益。再者，鑒于當前互聯(lián)網金融監(jiān)管法規(guī)尚不完善，隨著信息技術的發(fā)展，對于新誕生互聯(lián)網金融模式的監(jiān)管處于空白狀態(tài)，為監(jiān)管套利留下了很大的空間。

2.民間融資運行模式。民間融資主要是指非法定金融機構與自然人，自然人與自然人或與其他社會組織之間的資金融通借貸關系。對于自然人之間的民間借貸，須符合《合同法》和《民法通則》中關于借貸合同的相關規(guī)定，以及《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸效力問題的批復》，利用司法解釋承認了自然人之間，自然人與非金融機構之間借貸的法律效力。最高人民法院出臺的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》則規(guī)定了借款利率的“四倍紅線”。在2013年，浙江出臺的《溫州市民間融資管理條例》，作為中國首部規(guī)制民間融資行為的地方性條例，對定向債券融資、定向集合資金和民間借貸這三種行為做出了具體的法律規(guī)范。且就目前的對于民間融資的金融監(jiān)管方式來看，對非法民間融資行為的監(jiān)管采取事后非法認定和取締的模式。在事后規(guī)制和監(jiān)管滯后的情況下，民間投資方為了滿足融資者的資金需求并為了獲取更大的利潤，通過設計新的融資產品和利率差價來進行監(jiān)管套利，從而凸顯出監(jiān)管規(guī)制和監(jiān)管套利之間的巨大張力。

（二）具有信用創(chuàng)造功能的非金融機構的監(jiān)管套利

此類影子銀行以融資性擔保公司、小額貸款公司、典當公司為其主要表現形式，可以被認定為準金融機構。其共同特征是都受到一定程度的法律規(guī)制和行業(yè)規(guī)范的約束，但在從事金融融資業(yè)務時游離于金融審慎監(jiān)管。在經營上充當資金掮客，追求高額利潤。相比于傳統(tǒng)商業(yè)銀行資金來源于吸收存款而言，此類影子銀行模式的資金來源更依賴于銀行貸款等間接融資，并在資本市場發(fā)行股票和債券，進行資產證券化的相關業(yè)務。此類非金融機構基于目前國內分業(yè)監(jiān)管的金融監(jiān)管現狀，利用多頭監(jiān)管之間缺乏協(xié)調，存在監(jiān)管空白和功能監(jiān)管缺位的漏洞，進行混業(yè)經營，以規(guī)避其本應接受的嚴格監(jiān)管，從而獲取較高的收益。該類機構的監(jiān)管套利行為實質上導致了信用風險的增加，影響資金融通的穩(wěn)定性，一旦債務人喪失償債能力或出現其它道德風險，就會導致商業(yè)銀行等債權人不能夠收回相應貸款，從而導致債務人和該類影子銀行的信用風險的傳染，并最終將風險轉嫁給以傳統(tǒng)商業(yè)銀行為主體的傳統(tǒng)金融體系。

1.融資性擔保公司運行模式。融資性擔保公司由銀監(jiān)會等多個部門對其進行監(jiān)督管理，將其納入到了影子銀行體系監(jiān)管之中。在其日常經營中，融資擔保公司的確存在著高杠桿、高風險和信用轉換等影子銀行的基本特征，但不具備期限錯配、流動性轉換等影子銀行特質。融資擔保公司本身不能直接開展存貸業(yè)務和受托投資，而是通過擔保行為來提高籌資者的信用評級，從而促使金融投資者向籌資者發(fā)放貸款，間接地增加了資金的流動性和商業(yè)銀行的表內供給，從而實現擺脫正規(guī)金融機構對于客戶信用資質的審核，進行監(jiān)管套利。因此，融資性擔保公司可以被認定為影子銀行體系中的信用中介機構，轉移了債權債務的違約風險。但在最高十倍杠桿率的規(guī)范下，事實上增大了影子銀行體系向傳統(tǒng)金融體系的信用風險的傳染概率。

2.小額貸款公司運行模式。小額貸款公司是指由自然人和企業(yè)法人或其他社會組織設立的、不吸納存款、發(fā)放小額貸款為其主要經營方式的有限責任公司或股份有限公司，由銀監(jiān)會、中國人民銀行負責對其進行總體的監(jiān)督管理。據央行公布的統(tǒng)計數據，截至2014年末，全國小額貸款公司貸款余額9420億元，2014年新增人民幣貸款1228億元。因小額貸款公司與民間融資關系密切，客戶信用等級較差等問題，2008年銀監(jiān)會頒布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》將小額貸款公司的日常業(yè)務經營逐漸引導到正軌上來，并同時鼓勵以小額貸款公司為基礎改制并設立村鎮(zhèn)商業(yè)銀行，從而降低小額貸款公司的業(yè)務風險，促進小額貸款公司向傳統(tǒng)金融機構靠攏，擺脫其影子銀行身份，達到壓縮套利空間的效果。

3.典當公司。典當公司由商務部進行監(jiān)管，并制定相應監(jiān)管規(guī)則。典當行經營的是一種特殊的“抵押貸款”業(yè)務，在通常情況下，典當行對客戶的信用要求幾乎為零，且?guī)缀醪贿^問貸款的用途，極容易產生絕當變現的風險。依據《典當行業(yè)監(jiān)管規(guī)定》，典當公司為特殊金融機構，同其他工商業(yè)一樣可通過商業(yè)銀行和股東權益獲得資金，與正規(guī)金融體系發(fā)生交叉。典當行通過吸納社會資金并以典當形式從事相應的信貸業(yè)務，從而規(guī)避了對資產負債、客戶審核等監(jiān)管義務，從中實現監(jiān)管套利，獲取較高的收益。因此，將典當行業(yè)納入到宏觀審慎金融監(jiān)管，可有效避免監(jiān)管套利所可能引起的相應市場風險。

（三）傳統(tǒng)金融體系表外業(yè)務的監(jiān)管套利

與之前兩類影子銀行運行模式相比，此類影子銀行運行模式在傳統(tǒng)金融體系內部運行，仍在金融監(jiān)管的范圍之內。該運行模式經營風險相對較低，主要是以表外業(yè)務經營的方式來規(guī)避嚴格監(jiān)管，與傳統(tǒng)商業(yè)銀行聯(lián)系極其密切，可被稱為“銀行的影子”。在目前分業(yè)經營、分業(yè)監(jiān)管的金融發(fā)展體系中，由于各個監(jiān)管機構監(jiān)管對象、監(jiān)管職責的不同，很容易導致監(jiān)管沖突，從而引發(fā)監(jiān)管套利和監(jiān)管真空問題。再者，通過出表化經營，將信貸性質的資產轉移到表外，規(guī)避存貸比、資產負債等硬性指標，可以達到擺脫嚴格監(jiān)管的效果，實現監(jiān)管套利。在該類內部影子銀行運行模式中，又以商業(yè)銀行理財業(yè)務和銀信合作業(yè)務最具有代表性。

1.銀行理財業(yè)務運行模式。銀行理財產品通過較高的收益期望來吸納資金，并以此連接同業(yè)拆借、存貸款市場、債券市場及其他相關金融市場主體。就當前銀行理財產品的資金投向分析，分為保本型理財產品和投資型理財產品。前者的大部分資金流向債券、商業(yè)銀行同業(yè)拆借等風險較小領域;而后者則流向信托投資、基金、股票市場及票據市場等領域，其市場風險程度較高。基于對流動資金的需求和規(guī)避嚴格監(jiān)管的期望，商業(yè)銀行對理財產品的風險提示不足，資金運作對應的信息披露制度不甚透明，金融消費者為追求高回報率而進行非理性投資。2013年銀監(jiān)會下發(fā)的《關于規(guī)范商業(yè)銀行理財業(yè)務投資運作有關問題的通知》則就銀行理財產品經營混亂的情況進行整頓。對銀行理財產品、信托風險進行嚴格管理，并逐步建立信息披露制度，規(guī)范銀行理財業(yè)務的經營。

2.銀信合作業(yè)務運行模式。銀信合作業(yè)務是我國影子銀行的主要表現形式，通過商業(yè)銀行向社會公開募集資金，以單一委托人的名義利用募集的資金購買信托計劃，信托公司作為受托人，與委托人商業(yè)銀行簽訂信托合同并進行相關的資金管理運作。由于銀信合作業(yè)務最大的特點是商業(yè)銀行通過信托渠道規(guī)避了存款準備金、資金充足率等監(jiān)管限制，從而負擔的經營成本較低，是影子銀行典型的出表化運營模式。2002年《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》的出臺首次規(guī)定銀行可以為信托產品代理資金收付業(yè)務，至2010年頒布的《銀監(jiān)會關于規(guī)范銀信理財合作業(yè)務有關事項的通知》明文規(guī)定對信托公司融資類業(yè)務額實行比例管理，確定資產證券化業(yè)務為其主要形式，嚴格限制表外化經營并將其納入表內監(jiān)管。但就目前監(jiān)管狀況來看，銀監(jiān)會對銀信合作業(yè)務出臺的監(jiān)管通知一般都是禁止性規(guī)定。在銀信合作業(yè)務經營形式不斷推陳出新的情況下，監(jiān)管制止和監(jiān)管套利之間的矛盾激化，這對于銀行監(jiān)管部門的審慎監(jiān)管而言，是一個巨大的挑戰(zhàn)。

三、中國影子銀行監(jiān)管套利的法律規(guī)制供給改進措施

（一）重構金融監(jiān)管邊界，壓縮機構的套利空間

重新確立構建金融監(jiān)管的邊界，統(tǒng)一協(xié)調監(jiān)管機制，杜絕監(jiān)管缺位和監(jiān)管重疊的情況存在，建立金融宏觀審慎的監(jiān)管制度模式，以確保系統(tǒng)性風險的可控性，最大程度壓縮影子銀行體系監(jiān)管套利空間。依托“金融監(jiān)管協(xié)調部際聯(lián)席會議”的模式，由央行牽頭，分管各個行業(yè)的監(jiān)管部門定期進行聯(lián)席會議和業(yè)務協(xié)同整合，統(tǒng)一協(xié)調銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)等行業(yè)的監(jiān)督管轄，從頂層設計上規(guī)范金融行業(yè)運營，實現系統(tǒng)性風險可控。近些年來隨著信息技術的進步和互聯(lián)網金融行業(yè)的迅猛發(fā)展，以P2P模式等為首要標志的新型融資平臺和民間借貸尚未完全納入監(jiān)管范圍，對其監(jiān)管依靠著金融監(jiān)管部門的規(guī)范指引和部分地方出臺的規(guī)范條例，沒有形成一個體系化的監(jiān)管模式。因此，應當對其建立合理有效的監(jiān)管模式，將游離在傳統(tǒng)金融監(jiān)管對象以外的機構納入到監(jiān)管體系中。鑒于傳統(tǒng)金融機構的“出表化”運營和金融衍生品創(chuàng)新，應當擴大資本金對于表外業(yè)務的覆蓋，將表外業(yè)務和中間業(yè)務納入到資產負債表之中，嚴格并表監(jiān)管，壓縮套利空間。

（二）建立健全金融法律體系，加強對金融消費者的保護力度

建立健全金融法律體系，著重傾向于保護金融消費者的合法權益，健全和拓寬消費者投訴申訴路徑和權利救濟渠道，促進影子銀行系統(tǒng)規(guī)范化運營。

1.界定“金融消費者”的法律概念，明確金融消費者的內涵和外延。在目前影子銀行體系中金融衍生品結構模式趨于復雜，交易手段和方式不斷創(chuàng)新的現狀下，應當將從事金融消費與投資的自然人納入到金融消費者的概念之中，并予以法律保護。

2.解決金融消費者的權利保護在現行法律上的真空問題。在《消費者權益保護法》中確立金融消費者的特殊地位，不同于一般消費者的權利，金融消費者在金融隱私權、知情權、求償權等權利上擁有更高的立法要求。因此，在“私人自治”的民法基礎上，向金融消費者予以適當的傾斜保護，要求相應的機構對金融消費者承擔風險提示、信息告知、金融培訓等義務，最大程度上保障金融消費者的合法權益，從而起到監(jiān)督影子銀行體系的平穩(wěn)運行，減少非理性投資和投機等行為。

3.健全和拓寬金融消費者申訴投訴路徑和事后救濟的渠道。“一行三會”明確各自在金融消費者保護上的權責分工，并引入社會組織和民間力量協(xié)調建立專門的金融消費者保護組織體系，對相應的糾紛的受理范圍、審查期限、執(zhí)行情況予以監(jiān)督，著重提升中小金融消費者的話語權。

（三）完善影子銀行信息披露制度

對影子銀行監(jiān)管，基本前提是應當獲取及時的充分的信息。因此，金融監(jiān)管部門應當加強場外交易監(jiān)管，明確資金交易的走向和融資渠道，確保任何金融交易和金融機構都在金融監(jiān)管的框架之內。

1.對于持有金融牌照但監(jiān)管不足的金融機構，應當在現行的信息披露規(guī)制下擴大其信息披露范圍。

借鑒巴塞爾協(xié)議III對于銀行業(yè)杠桿率和流動性風險信息予以披露，并予以嚴格監(jiān)管。在正常時期，銀行業(yè)達不到相應的披露要求或者披露的信息未達到監(jiān)管最低標準的，需要對其采取控制資本擴張、增加盈余分配等限制性措施，弱化資本內部積累，體現出監(jiān)管的逆周期性要求。

2.建立信息公開和信用評級制度。尤其是對于非銀行金融機構系統(tǒng)和民間金融系統(tǒng)，要通過完善相關法律法規(guī)和相應的信息披露制度，建立信息公開和信用評級制度，將準金融機構融資模式引向正軌，增強民間金融市場的行業(yè)自律，引導民間借貸行為。通過增加其透明度，保障影子銀行體系機構內部的有序化運轉，提高金融市場交易的透明度，促進金融衍生品和金融創(chuàng)新的規(guī)范化，防止投機和操控市場的行為。

（四）推動利率市場化，削弱影子銀行監(jiān)管套利的動力

通過推進利率市場化，以賦予商業(yè)銀行自主定價權為契機，在《商業(yè)銀行法》中增加對于商業(yè)銀行利率風險管理的相關內容及治理，完善商業(yè)銀行利率風險管理制度，將利率浮動權下放至市場，減少行政干預對于市場利率的不合理調控，從而從根本上瓦解目前二元金融結構下傳統(tǒng)金融機構和影子銀行系統(tǒng)利差倒掛的情形，最終實現通過市場競爭來削弱影子銀行利用產品創(chuàng)新來進行監(jiān)管套利的動力。

[本文感謝黑龍江省哲學社會科學研究項目“制度均衡視角下的黑龍江農村新型金融組織創(chuàng)新研究（項目編號：11B063）”的資助，感謝西安交通大學經濟與金融學院博士生導師李成教授對論文提出的建設性意見。]

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（作者單位：大連理工大學公共管理與法學學院 遼寧大連 116024）

（責編：紀毅）