中國商會統一立法之構想

王睿倩

【摘要】商會制度是現代市場經濟體制的重要組成部分，對民營經濟的發展和全面建成小康社會具有重大現實意義。制度因素對于民間商會的發展至關重要。由此，為促進民間商會的健康發展，迫切需要彌補商會立法的缺失，制定一部統一的商會法，準確定位商會、行業協會的獨立地位，并為商會的可持續發展提供理性的制度框架。

【關鍵詞】商會 統一立法 缺失 完善 構想

【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A

商會的產生與發展由來已久，其存在在當前具有合理性與合法性。商會是一個以商業自然人和商業組織為會員，以維護會員利益和促進工商業繁榮為宗旨的法人，其外延應包括行業商會，它具有非營利性、自治性、經濟性，依法享有自治權利和承擔社會義務。商會是社會團體法人，是一個商法主體，不是“行政機關的蓄水池”和“二政府”。許久以來，由于在立法上一直缺失關于商會的全國統一的法律規定，而我國《社會團體登記管理條例》規定，商會的成立必需有主管機關的同意。這一原則導致許多民間商會無法按照《社會團體登記管理條例》的規定登記設立，只能在體制外另辟蹊徑。可見，法律制度供給不足和自身潛在缺陷已經成為我國商會發展的嚴重阻滯性因素。由此，我國應在民商事基本法中對其作出一般規定并制定《商會法》來明確商會法律地位，為商會發展提供法學理論支撐和法律實踐運作規范。

商會統一立法的必要性

近幾年，我國商會的整體發展速度較從前加快許多，且部分地區的民間商會呈蓬勃發展之勢，然而，我們卻一直沒有一部統一的商會法。對商會立法的理論與實踐的研究也均不足。國務院行政法規《社會團體登記管理條例》規定了雙重管理體制（行業主管部門審批和民政部門登記），而之前地方立法又一直因缺乏立法權限，無法突破現有的法制框架。若要突破現有雙重管理體制的規定，唯有制定單行商會法，以法律的形式取消《社會團體登記管理條例》的規定。

法社會學認為，法律的功能在于行為激勵和利益調整。法律在一定意義上代表著社會的某種期望，人類行為一個最大的特征就是目的性，目標給人以希望，激勵人的生命力和創造力。法律除對人們行為具有激勵功能外，其另一重要功能即在于對利益的確認、平衡和重整。法律并不創造或發明利益，而是對社會中的利益關系加以選擇、對特定的利益予以確認和對各種利益進行平衡。目前，一方面我國的商會發展不夠充分，另一方面社會經濟的發展對商會功能的需求又極大，雙重矛盾疊加。在現行體制下，如等待商會發展完全成熟再立法的話，則立法太過滯后，而且，對目前商會、行業協會極度混亂、問題林立的現象也不可能置之不理。因此，制定一部統一的商會法十分必要，一方面，可以通過法律的激勵功能和利益調整功能，來確認商會的法律地位、合法權益，從而鼓勵和促進商會的充分發展；另一方面，對現存商會發展的混亂局面進行清理，使之走上有序發展的軌道。雖然，我國商會的發展不是一部商會法可以解決的，但至少可以顯示我們改革的方向和努力。百年前，我國商會法在保護和促進商會發展方面取得的成功以及國家在商會制度確立的過程中發揮的主導作用，可為我們今天重立商會法提供有力的佐證，也可為我們提供現實的借鑒意義。

商會立法的缺失

商會的發展和成熟需要健全的法律制度的支撐。目前，我國的商會立法不僅遠遠滯后于社會實踐的發展，而且在立法形式、立法內容以及地方立法管理模式等多個方面都存在明顯缺失。

立法形式上的缺失。《中華人民共和國憲法》第三十五條明確規定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”因此，我國憲法所賦予的公民結社自由權，奠定了商會合法性的憲政基礎。但是，在立法形式上，我國目前還沒有關于商會的國家層面的法律規定。由于商會屬于社會團體的一種，所以應先進行有關社會團體的法律調整，我國現在還沒有對社會團體進行全面、整體性的立法，已有的立法即《社會團體登記管理條例》也只是行政法規，而且只是對社會團體的登記管理和行政程序作了規定，立法層次較低，并且缺乏相應的實體法。“在尚無基本法的情況下僅有一個登記管理條例，是立法程序出現了倒置，這是非常不合理的。一般來講，應該先有一個位階較高的對實體權利地位等進行確認的法律，再出臺登記管理條例，才順理成章。”也正是由于社會團體管理沒有結社法，而民間結社又十分活躍，國務院出于管理需要，不得已出臺了一個登記管理條例，在實施過程中也出現了不少問題。①同時，在地方立法層面，目前，有關地方行業協會、商會的立法形式多種多樣，有的是地方性法規，有的是地方政府規章，還有的是政府規范性文件。更多的地方以及更常見的做法則是制定相關的“意見”來對商會、行業協會進行規范。可見，由于缺少國家層面的統一立法，使得各地方立法呈現出不一致甚至沖突的現象，不利于商會自身的發展及對商會的統一管理。

立法內容上的缺失。由于我國缺乏一部規范商會的法律，目前商會的法律地位是根據《社會團體登記管理條例》來確認的。由于商會與其他政治團體、公益組織等社會團體組織在職能配置、行為目標方面均存在較大差異，因此，將這部行政法規適用于商會，則在某些方面顯得限制過多，而在有些方面卻又規定不足。《社會團體登記管理條例》確立了我國目前行業組織的限制競爭原則及二元管理體制。這種體制通常情況下往往是一種對行業組織發展的行政性管制。因為它只是單方面規定了政府該如何管商會，卻沒有規定政府該如何扶持或支持商會，更沒有規定商會相對于政府該享有什么權利。②《社會團體登記管理條例》的缺陷不僅表現在對社會團體管制過于嚴格，還表現在規范環節上的本末倒置，也就是政府只注重登記環節，對登記前的監管控制較嚴、限制較多，而社會團體一旦登記完成，政府的規制就較松，甚至不管。這樣做實際上不僅妨礙了社會團體的結社自由權，還不利于社會團體的規范管理。同時，在我國部分地區（如上海、溫州、深圳等地）則有了專門的行業協會立法。但由于缺乏統一的全國立法，地方立法的內容也千差萬別。如《溫州行業協會管理辦法》規定實行嚴格的“一業一會”原則，一個行業只能成立一個行業協會；而《上海市行業協會暫行辦法》規定的卻是不嚴格的“一業一會”原則，即“行業協會按照國家現行行業或者產品分類標準設立，也可以按照經營方式、經營環節及服務功能設立。同一行業或者產品，在本市范圍內只設立一個行業協會。”

地方立法管理模式上的缺失。由于國務院行政法規《社會團體登記管理條例》中明確規定了雙重管理體制，地方立法不能也不應改變上位法的規定，最終使得商會地方立法因無法突破現有的法制框架而不能得到真正的變革。如廣東省人大在制定行業協會條例過程中，曾主張由登記機關登記即可，不需經業務主管部門的審查同意，并取消業務主管部門的管理。但是，這一主張最終因不能突破國務院的規定而無法實現。

商會統一立法總體構想

我國商會立法的模式選擇。對于我國商會立法的模式選擇，理論界存在不同的看法。有學者認為，“目前中國正在建設的社會主義市場經濟與大陸法系的法國、德國等國家一樣，都有國有經濟比重大，國家對經濟干預強的特點，因此借鑒法、德立法的實踐經驗，同時吸收美、英、日本等國家的某些成功做法，現階段建立‘半官半民，以民為主’的商會和行業協會更加符合中國社會主義市場經濟的發展模式”。也有學者認為，“從我國現有的制度出發，目前乃至較長一段時間內，借鑒中間型的日韓模式并適當吸收我國臺灣地區的政治性控制可能更符合我國的實際情況。它既能適當發揮政府作用，又能積極完善協會自律功能，形成一種互補而不是對立的態勢。行業組織一方面要幫助政府聯系工商企業；另一方面又要代表會員并反映企業的利益，為企業和會員服務，同時在職能與組織機構上強調其自主性”。

筆者認為，無論是哪一種模式，我們都不可能照搬，因為沒有哪國的政治經濟模式和我國一樣。我國的商會立法只能在借鑒各國商會立法成功經驗的基礎上，制定出一部符合我國現實的商會法。構建我國商會法的立法框架，應當解決下列幾個問題：

商會法是否包括行業協會。商會與行業協會之間存在怎樣的關系，在立法上是制定一部包含商會與行業協會的法律，還是對商會和行業協會分別立法？事實上，商會與行業協會之間無論是從性質還是職能方面看，差異都不大。倘若把商會與行業協會分別立法，則容易造成法律條款和內容上的交叉與重復，造成立法成本的浪費，而且也不利于商會與行業協會的相互協調。因此筆者主張將商會與行業協會納入同一部法律。

是否堅持“一地一業一會”原則。根據我國現行法律，商會和行業協會的設立都采取“一地一業一會”原則。而“一地一業一會”原則造成了許多障礙，最嚴重的是造成許多民間商會無法取得合法地位。有一種觀點認為，我國應當明確規定一地一業一會的原則，商會、行業協會按“一地一業一會”來設置，可以保證商會、行業協會的代表性、避免加重企業的會費負擔。也有觀點認為，目前情況下，實行“一地一業一會”原則，必然在客觀上維護了官方背景的行業協會的壟斷地位，使體制內的行業協會難以盡快轉型，造成大部分行業協會名存實亡。筆者認為，以上兩種觀點都有合理之處。無論是采用何種原則，關鍵是如何有效地整合我國現有的商會和行業協會資源。筆者建議，對于行業協會的設立，不設置“一地一業一會”的限制，以解決目前民間商會的合法性問題，同時使民間商會與體制內產生的行業協會通過競爭進行優勝劣汰以及相互融匯，以實現目前民間商會與行業協會的整合，有利于促使行業協會加快轉型，提高服務質量；對于商會的設立，則采取“一地一會”的原則，避免同一區域內經濟的條塊分割，便于商會代表區域內經濟組織的利益，與政府溝通，對政府經濟政策的制定提出建議和意見，同時也便于政府對整個地區經濟發展狀況的把握，充分發揮商會聯系企業和政府的紐帶作用。

如何明確商會的法律性質。如何在法律上規定商會的性質，確定商會的法律地位，是商會法首先應解決的問題。各國和各地區因商會的發展歷史和法律傳統的不同，對商會法律性質的界定也不盡相同。有的國家將商會定位為公法人，有的則將其作為私法上的主體來看待，但各國都賦予了商會法人性質，即商會具有獨立的法律地位，商會與政府間并非隸屬關系。商會就其本質而言，是市場經濟主體在自愿的基礎上為維護其共同利益而組建的組織，因此我國商會法的制定，應當遵循商會的本質要求，從民商法的基礎理論出發，按照組織自治、平等協商的私法傳統來構建商會法律制度，使之更加貼近市場，真正發揮功能。再有，目前我國公權力非常強大，不需要再建立一套新的組織體系來進一步加強這種公權力。

在將商會作為私法主體看待的國家，商會屬于非營利法人中的中間法人。在我國，沒有確立公法人和私法人的分類。我國《民法通則》將法人分為企業法人、事業單位法人、機關法人和社會團體法人，但卻未對上述各類法人的內涵和外延給出明確界定，導致各類法人的特征和各自的權利義務也無法明確。事實上，我國《民法通則》中的這種“四分法”遭到了理論界廣泛的質疑。根據我國現行的法人分類，商會應當歸入社會團體法人。這種分類法沒有顧及到商會與公益組織、政治團體的區別，無法根據各種社團自身的特點作出區別性規定，從而造成對商會這種社團組織的管制過嚴。因此，有必要對我國現行法人分類重新作出思考，可以以公、私法人二元論為基礎，以社團法人和財團法人兩分法作為私法人的基本分類；在社團法人之下再具體劃分為公益法人、中間法人和營利法人。若按此新的分類法，我國商會則應當屬于中間法人。

如何理順商會與政府的關系。商會的特征決定了與之聯系密切的一方面是政府，另一方面是企業，妥善處理好與這二者的關系是商會生存和發展的前提和基礎。我國商會沒能得到與市場經濟需求相適應的發展，關鍵在于未理順和澄清與政府的關系。

第一，必須正確認識商會的本質。商會從本質上講不以營利為目的，也不以公益為目的，而是以其成員的共同利益為目的的法人。商會雖然本身是不營利的，但其會員卻都是以營利為目的的，這決定了商會組織存在的目的在于更好地服務于其會員的經濟利益。這使得商會區別于一般的公益性社團、政治類社團或者宗教性社團。這也決定了法律應當將商會和上述這些社團區別對待。商會是為其成員共同利益而存在的組織，其自治性特征使得其客觀上對規范市場秩序、促進行業發展等方面起到了積極作用，因而客觀上商會在市場經濟發展過程中起到了為政府分憂解難的作用，而絕不是政府的對立面。政府部門應充分利用商會、行業協會等組織的市場管理作用，維護其自治性特征。

第二，必須明確商會、行業協會的獨立地位。即便將商會定位為公法人的國家，商會也不等同于行政機關，商會、行業協會與政府間是相互獨立的關系。要確立商會、行業協會的獨立地位，目前的當務之急是取消社團管理的雙重審查制度，使我國民間商會的合法化問題得以有效解決。既然商會是一個具有自治性的獨立法人，那么其并不需要一個業務主管機關。目前，我國一些地方在推行商會、行業協會的民間化改革，為解決一些商會、行業協會沒有業務主管機關問題，設立了行業協會發展署，作為商會的業務管理機關。《社會團體登記管理條例》規定的雙重管理體制本身就是計劃經濟模式下的產物，應當予以取消。

當然，強調商會、行業協會的獨立性，強調商會對內部事務的自治，并不是強調商會、行業協會和政府的對立與隔閡，正相反，政府和商會、行業協會之間要加強聯系，政府通過與商會、行業協會聯系溝通，了解行業經濟發展情況，收集分析經濟政策所需的信息；商會、行業協會可以代表會員向政府表達利益訴求。因此，雖然商會、行業協會不需要一個對其業務進行管理的機關，但在政府部門設置一個專門與商會、行業協會進行聯絡、協調的機構卻是必要的，這樣才有雙方溝通的渠道。

（作者為中共常州市委黨校（常州市行政學院）教授）

【注釋】

①李詠：“中國NGO夾縫求生”，《財經》，2002年第13期，第27頁。

②黎軍：“行業協會立法初步研究”，吳敬璉、江平主編：《洪范評論》（第3卷第1輯），北京：中國政法大學出版社，2006年，第50頁。

責編 /王坤娜