正確適用“避風港原則”與“紅旗原則”之我見

王昕怡

【摘要】網絡著作權保護問題受到人們日益廣泛的關注。從現行法律規定來看，司法實踐中規定的“避風港原則”和“紅旗原則”適用問題一直存在爭議。本文采用案例分析研究方法，探討如何更好地適用和改善“避風港原則”和“紅旗原則”。

【關鍵詞】避風港原則紅旗原則網絡侵權著作權保護

一、“避風港原則”和“紅旗原則”在我國確立的初衷

當今社會，網絡上信息的復制行為可謂是無處不在。人們絲毫沒有意識到自己的行為可能正在侵犯和損害著作權人的權益。在此情況下，2010年7月1日起正式施行的《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條第一、二款對于網絡侵權做出了詳細的規定。2013年修改施行的《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條所規定的五項免責條件，即為“避風港原則”。

“避風港原則”是出于平衡網絡侵權案件中雙方的利益關系所提出的一種限制性原則。該原則無疑給網絡服務商提供了一枚“定心丸”，保護了網絡服務商的依法運營，即只要其可以做到規則中的義務即可免責，從而在一定程度上極大地促進了網絡信息傳播和網絡產業的發展。

同時，《侵權責任法》第三十六條第三款明確規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”這就是“紅旗原則”的適用，以防止網絡服務提供者的惡意侵權。“紅旗原則”是DMCA法案中除了“避風港原則”之外的另一項重要創設，主要是為了規定和限制“避風港原則”的濫用。若實施侵權行為的事實和情況已經像一面紅旗一樣在ISP所提供的平臺上公然地飄揚，但此時ISP仍然采取“鴕鳥政策”，裝作看不見侵權的事實，也不及時采取移除等合理的預防和補救措施，這就屬于ISP的主觀過錯了，其應當承擔相應的侵權責任。

這兩個原則的提出，對于后來出現的眾多網絡侵犯著作權案具有明顯的現實意義。

二、實例分析“避風港原則”和“紅旗原則”的適用關系

正確適用“避風港原則”和“紅旗原則”，才能推動網絡信息的健康傳播和發展。任何試圖利用這兩項原則規避責任或牟取暴利的企業或個人，都將適得其反，必須受到法律的制裁和道德的譴責。下面舉二例證之。

1、莫衷一是的新傳公司與土豆公司網絡著作權糾紛案分析

2008年，新傳在線信息技術有限公司（以下簡稱“新傳公司”）與上海全土豆網絡科技有限公司（以下簡稱“土豆公司”）的網絡著作權糾紛案引起廣泛關注。這起案件的爭論焦點主要是判斷網絡服務提供者有無主觀過錯。具體來說，由于網絡技術及網絡信息傳播方式的客觀因素，不能僅憑土豆網上出現了涉嫌侵權的作品，就判決其應當承擔侵權責任，關鍵看當事人對于其用戶通過該網站上傳視頻的行為是否存在主觀過錯或縱容對方犯錯的行為。

在此案件的審理過程中，被告土豆公司辯稱：其屬于網絡存儲空間的提供者，“土豆網”上所有內容都是用戶上傳的，其一旦發現有盜版或者侵權行為，就會在第一時間予以刪除。此外，“土豆網”在審核時，計算機按照特征碼進行自動識別，而被訴的視頻作品《瘋狂的石頭》沒有特征碼，如果權利人沒有發函通知，實不知道該作品涉嫌侵權，而且在接到起訴狀后就立即進行了刪除，符合《信息網絡傳播保護條例》規定的免責條件，故不應承擔賠償責任。這是一起非常典型的被告代理律師運用“避風港原則”為其當事人爭取免責的案例。然而，這一原則卻被上海市第一中級法院一審否決。在此案件是否適用于“避風港原則”的判斷上，法院堅持只有在ISP不知道也沒有合理的理由知道用戶提供的作品侵權時，才牽涉到被告所提出的“未收到通知書”問題，而土豆公司是因為其疏于管理和監控才出現在該網站上多次傳播卻未能及時刪除的情況。這就有主觀縱容和幫助他人實施侵犯原告所享受的信息網絡傳播權的情況，顯而易見是聽之任之，不適用于“避風港原則”中的“通知與刪除”的規則，而應該適用“紅旗原則”。

2、轟動全國的百度文庫“侵權案”探究

百度文庫這一以“上傳我的文檔，分享知識，分享快樂”為口號的開放性資源獲取平臺，自其成立以來就不斷地接到大大小小的各類“侵權”官司。2011年3月15日，韓寒等50位作家聯合發布《中國作家聲討百度書》。百度則強調文庫的所有內容均由網民自行上傳，而非百度組織上傳或抓取，并承諾如果版權方一旦發現有侵權問題，可通過舉報系統反饋情況，百度會在48小時內核查并處理。十天后，在反侵權同盟與百度文庫談判破裂之時，版權局也斥責百度濫用“避風港原則”。

筆者認為，百度文庫對于這一事件，是想更多地將自己“置身于事外”，其聲稱既未參與用戶上傳的過程，也未因此牟取利益，并且在接到相關通知后已經對侵權信息做了及時的刪除，完全做到了“避風港原則”的規定要求。本案中的百度公司可以用“避風港原則”來進行抗辯以求免責。然而，是否有效主要在于對其侵權人主觀過錯的認定與判別。事實證明，雖然百度文庫中的侵權作品都是通過網友上傳的渠道，但作為平臺的提供者，百度文庫為侵權者侵犯他人著作權提供了平臺便利，而且由于百度文庫主觀上存在幫助和誘導用戶上傳的情況，比如百度以用戶上傳文章等方式積累財富值才能下載需要的文章，客觀上造成了鼓勵用戶上傳的事實，理應承擔間接侵權責任。從表面上看，百度文庫雖然并未直接牟利，但其通過發布廣告的手段獲得了直接的經濟收益，所以并不完全適用于“避風港原則”。

三、正確適用“避風港原則”和“紅旗原則”的法律思考

現代網絡社會“侵權容易維權難”的怪象越來越多，網絡侵權案件頻發。其中一個重要原因就是“避風港原則”的濫用。“紅旗原則”對網絡服務提供者加以限制和約束，但其條款中規定的“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務來侵害他人利益”中的“知道”一詞概念過于模糊、空洞，易產生歧義，不利于統一標準和合理適用，此種情形賦予法官審理具體案件較大的自由裁量權，而在具體的司法實踐中甚至會產生“同案不同判”的情況。當然，所有的法律條款都有一個從稚嫩走向成熟的過程，現在已經到了需要進一步規范完善，逐步走向成熟的階段了。

為促進互聯網事業發展，同時有效保護著作權人正當合理利益，筆者認為，加強研究并正確適用“避風港原則”和“紅旗原則”十分必要，當前應從以下幾個方面予以加強。

1、在立法方面明確、細化原則規定，防止惡意鉆空子

“避風港原則”是一把雙刃劍。由于網民數量龐大，加上網絡技術的現實原因，網絡自身無法審核，我國引入了“避風港原則”，本意是為了避免網絡服務提供者承擔太多的責任而導致網絡無法健康發展。但是，“避風港原則”的濫用卻是部分法律工作者始料未及的。因此，立法機關應進一步加強對“避風港原則”和“紅旗原則”的研究，完善這兩項原則，將規則細化具體化，以便在司法程序中更好地貫徹實施。

協調處理好發展網絡事業和保護著作權益矛盾的相關法律關系至關重要。為此，立法上須妥善處理好幾個相關法律關系，如：處理好與著作權保護法之間的銜接，與促進互聯網健康發展法律的銜接，與信息網絡傳播權法律法規的銜接，妥善協調好保護著作權與發展網絡的利益矛盾，明確“避風港原則”和“紅旗原則”的適用界限，既有效地促進和平衡網絡知識產權中的一些問題，又有利于促進網絡的健康發展，以切實保護著作人的合法權益。

2、在司法方面專業化、職業化，以有效預防偏袒一方的判決傾向

在“避風港原則”和“紅旗原則”的合理適用問題上，應強調兩者的共同存在，互為監督補充。對于網絡侵權問題，應該認真對待，審慎處理。一味打擊或一味支持上傳者和網絡經營者都是不明智、不可取的，前者會打擊網絡服務者的熱情，后者會使網絡侵權犯罪更加猖狂。

筆者認為，可以設置專職處理互聯網侵權案件的法官，實行崗前培訓，以提高法官的職業素養和專業化水平。法官判案不可帶個人偏見，不可先入為主，在審理具體案件時要正確、合理行使自由裁量權，維護當事人的合法權益，既打擊侵犯著作人權益的互聯網侵權案，又真正發揮呵護網絡事業和諧健康發展的作用。

在遵法守法、道德約束方面加強教育和監督，促進網絡事業健康發展。建立互聯網提供商誠信發展檔案記錄，完善守法誠信褒獎機制和違法失信行為懲戒機制，促使ISP自覺遵法守法，誠信發展，否則便失去發展空間和市場。同時，倡導道德良心，培養誠信企業文化和公民道德，從而使“避風港原則”和“紅旗原則”的實施符合立法宗旨和方向，在維護著作人權益的同時實現互聯網事業的健康快速發展。

林肯曾說：“法律是顯露的道德，道德是隱藏的法律”。構建健康、積極的網絡環境，需要法律來保障，更需要道德來維護。網絡服務提供者和網友都應該嚴格、自覺地保護和尊重知識產權，恪守知識產權法，尊重他人的知識創新和勞動成果。著作權人也應該以更加開放、包容的胸懷，誠懇接受網友的批評，在不被侵權的情況下共享自己的作品，分享自己的智慧和精神財富，促進人類的共同進步。只有在各方面的共同努力下，才能構建一個健康良好的網絡發展環境。

參考文獻

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④胡曉紅、梁琳、王赫等：《網絡侵權與國際私法》[M].中國工人出版社，2006

⑤楊小蘭：《網絡著作權研究》[M].知識產權出版社，2012

⑥祝劍軍：《數字時代著作權裁判邏輯》[M].法律出版社，2014

（作者：華東師范大學傳播學院2011級播音主持專業本科生）

責編：周蕾