競爭法視野下網店形象商業外觀的保護初探

董凡

摘 要：在電子商務迅速占領市場的互聯網時代下，網店臨著一個嚴峻的問題，即如何適度地保護網店形象的商業外觀。本文通過網店形象商業外觀概念的界定及其構成要素的分析，發現在我國現實競爭法語境下網店形象商業外觀的保護存在諸多困境，并借鑒美國司法判例的實踐經驗，得出對我國《反不正當競爭法》第5條第2款標準修正的啟示。

關鍵詞：商業外觀；反不正當競爭法；顯著性；非功能性

中國的電子商務行業已然發展成為一個涵蓋信息技術、物流配送、在線交易、網絡廣告、金融支付等多領域協同發展的生態系統。它經歷了從網絡零售到C2C/B2C模式，再到B2B2C模式以及O2O模式的不斷轉變。自2009年起，電商企業自營B2C陸續開放平臺，招商擴充品類。2012年以后，各平臺開放的速度和程度均有明顯提升。根據國家統計局 2014年全年社會消費品零售總額數據，網絡購物交易額達到2.8萬億，增長48.7%，大致相當于社會消費品零售總額的10.7%。[1]

但在電子商務蓬勃發展的同時許多非常態問題也顯現出來，例如打開淘寶搜索商品，經常會看到相似或同樣的“網店形象”會多次出現在不同賣家的網站中。“110法律咨詢網站” 頻出以“淘寶相同店名、相似圖片、相同模板是否侵權”為主題的咨詢情況也暗示著大量存在“山寨”網店形象的情形。在淘寶網這個擁有海量店鋪的電子商務平臺上，防止店鋪被模仿、被復制是非常棘手的問題。而在網購逐步替代實體購物的今天，網絡店鋪的整體形象是其營銷的重要渠道，如何合理保護網絡商店整體形象使整個電子商務市場良性發展，是未來電商發展必須思考的一個問題。

1 網店形象商業外觀的概念及構成要素

1.1 網店形象商業外觀

商業外觀一詞最初直譯于美國法的“Trade Dress”一詞，但是保護商業外觀的美國法律《蘭哈姆法》中并未使用“Trade Dress”一詞，而美國基于判例總結出商業外觀的定義，即指商品的整體形象和全部外觀，所以，在美國商業外觀“是商品或服務的總體印象和整體外觀”，這是一個外延很大的概念。[2]

在電子商務市場迅速占據消費市場之時，我們將網絡商店在電商平臺進行商業活動的整體形象稱之為網絡商業外觀[3]。廣義上的網絡商業外觀便是集頁面裝飾、網站標志、標語、聲音、商業方法等多元素組成的一個整體。[4]本文基于網店形象對其的探討可稱之為網店形象商業外觀。網絡商業外觀這一整體的意義離不來其構成要素各部分的價值和意義，它們之間是彼此相互依存的。下文將對網店形象商業外觀的構成要素予以分析。

1.2 網店形象商業外觀的構成要素

1.網頁設計。網頁設計是根據企業希望向瀏覽者傳遞的信息進行網站功能策劃，然后進行的頁面設計美化工作。作為企業對市場宣傳物料的其中一部分，精美的網頁設計，對于提升企業的互聯網品牌形象至關重要，而網絡商店的店鋪裝修即是以網頁設計為核心技術的，顧客通過網站展示的文字、圖片等信息于第一時間了解店推出產品和服務。易言之，網店的網頁設計是贏得顧客信賴，樹立自身品牌形象的關鍵要素。

2.網站標識。網站標識是網店經營者為把自己的網店區分其他競業者而給自己的網店所起的名稱或所附的特殊性標志。網站標識有多種的組成方式或方法，其目的就是使自己的網站標識更具表現力和區別性。網站標識往往是消費者識別此賣家與彼賣家的一個特征，同時也是網店形象中代表商譽的重要因素。

3.廣告標語。廣告標語是為了加強受眾對企業、商品或服務的印象，在相當長一段時期內反復使用的固定宣傳語句。廣告標語的壽命較長，有的差不多會和企業的名稱、商品的商標相始終。因為一句標語長久、重復地使用，日漸變成生活用語，人們一聽便知是某企業的某產品，從而提高了商品的知名度和銷售的連續性。 電子商務中網絡商店的標語將其產品或服務的特點藝術地展現出來，是網店形象的代言詞，是網絡商店形象的構成要素之一。

4.商業方法。電子商務的商業模式由兩個最基本的部分組成，即商業交易方法以及使得該方法能夠實現的必要技術手段。網絡商店的商業方法是賣家通過一定時間的積累，通過自身實踐的銷售經驗總結形成的一套模式，同時，實現這一模式的技術支撐也是構成網絡商店商業方法的一部分。商業方法并不像網站設計、廣告標語一樣很直觀得以看得見的形象展現在受眾面前，但是無形中，網絡商店良好的商業模式會增加其效益，成為熟客鐘意的一點。如此看來，商業方法是串聯整個網絡商店形象的紐帶，它同以上幾個要素一起共同樹立起某個網店的形象。

然而，網店形象商業外觀的要素并不限于上述幾方面，各個要素共同組建的整體網店形象商業外觀，是消費者面對虛擬空間信任并消費的重要途徑，如果網店形象商業外觀遭模仿被侵權，對網絡商店主的經濟利益、商業形象、商譽會造成很大的損失，亦同時對整個互聯網市場秩序產生不良影響。

2 網店形象商業外觀保護的困境

互聯網環境是一個開放、交互、個性、全球化的生態環境。這些特性就決定了網店形象商業外觀被人他人“抄襲”時，對它的保護會因這些特性而存在諸多困難，主要表現在以下幾個方面。

2.1 網店形象商業外觀要素不斷變化

除了商業方法對于一個網店經營來說可能具有相對穩定的持續性之外，網頁裝飾、網站標識、廣告標語等并非一成不變的，整體商店形象由于信息的持續更新反而喪失了外觀的持續穩定性。這本是為豐富用戶體驗的靈活性操作反而削弱了網店整體形象的顯著性，這就給法律對其進行保護帶來極大不便。

2.2 用戶本身體驗標準不盡相同

這一特點與傳統商業外觀相似，不同用戶對兩個網店形象是否相似的感知度是不相同的。某些用戶因為僅僅一個要素相似就把兩個商店混淆，而有些用戶在相似度80%的情況下仍能有效辨別出他們的不同從而不會對本人的消費行為產生干擾。用戶體驗具有很強的主觀性和不確定性的，這同網店要素的設計、創建者對相似網店會有不同的主觀判斷標準，從而折射出該類糾紛解決的困難程度。

2.3 我國《反不正當競爭法》保護的局限性

目前，我國對商業外觀保護的法律規定零星分布于多部門法中，能適用著作權法、商標法、專利法等特別予以保護的就優先適用這些法律，而反不正當競爭法系保護那些未能進入特別法保護的范疇。由我國《反不正當競爭法》第5條第2款規定可知其是以產品的知名性、特有性與混淆性作為商業外觀保護的基本條件。對于該規定部分學者提出反對意見，認為“這一規定，缺乏科學性、嚴謹性，極具歧義。”[5]盡管“知名商品”在《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第3 條中予以規定，即指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。似乎該規定對“知名商品”提出一個判斷標準，但筆者認為該種解釋尚有不妥，商品是通過商業標識來使得消費者識別、選購；“知名的”應該是附有特定商業標示的商品[6]，這樣知名性和特有性條件將導致我國商業外觀保護范圍過于狹窄，以至于將大多數權利人排除其外不能體現我國法律的公平正義。

3 美國司法判例對我國《反不正當競爭法》第5條第2款標準修正之啟示

3.1 美國Blue Nile案到SG Services案的轉變

相較其他國家，美國較先對相似的網店形象商業外觀是否構成侵權進行認定，其中以Blue Nile訴Ice .Com案和SG Services訴Gods Girl案為典型，在美國司法實踐起到風向標的作用。在Blue Nile訴Ice .Com案中，雙方均為網上鉆石珠寶零售商，原告Blue Nile公司以抄襲其鉆石搜索頁面的整體外觀感覺為由起訴被告Ice .Com公司，并在又提交了一份基于《蘭哈姆法》的商業外觀侵權訴訟，認為網店的商業外觀與感覺屬版權法之外的領域。但法庭最終仍以與版權法重合為由駁回了原告的商業外觀訴訟請求。在SG Services訴Gods Girl案中，雙方是有同類競爭關系的兩家網站，原告SG Services公司以兩個網站具有留言板、聊天室等相同的特征向法院申請臨時禁止令。法庭根據原告提供的打印出來的三頁網站和兩頁網站的頁面進行了功能性、顯著性、混淆可能性三方面的分析，最終認定被告網站沒有侵犯原告網站的商業外觀。[7]

雖然審理上述案件的法院最終沒有接受原告的網絡商業外觀的訴訟請求，但從法院審理兩案的態度變化可以得知美國司法界已經開始接受網絡商業外觀這一新領域，并且“立法者已經逐漸開始制定這方面的法律，并且盡力使這些網絡領域的法律糾紛適應現存的法律框架”。[8]

3.2 對我國《反不正當競爭法》第5條第2款判斷標準修正的啟示

現今，我國互聯網與電子商務的發展還處于快速生長期，也是矛盾凸顯期，因此發展尚未成形，且商業外觀理論的發展歷程也不長，因此，現階段我國還不需要制定一部特別法予以規制該問題。正如上文所述，對于不能納入傳統知識產權法保護范疇的領域，適用《反不正當競爭法》予以規制是為德國、日本等大陸法系國家和國際條約的選擇——將特定的商業外觀作為一種特殊的商業成果，禁止他人侵害的該智慧成果。[9]

上文提及我國《反不正當競爭法》對于保護商業外觀具有一定的局限性，而美國是走在世界互聯網領域的先行者，我們可以將美國的司法實踐經驗作為我國司法改革的有益借鑒。根據美國《不正當競爭法重述（三）》在總結判例的基礎上，就商業外觀與產品外觀設計的保護歸納如下：“構成展示給未來購買者的商品或服務的外觀或者形象的外觀設計元素，只要其具有顯著性和非功能性，就可以作為商標保護。對產品和包裝特征的模仿自由，只有在模仿行為可能使將來的購買者對商品或服務的來源或者認可產生混淆時，才受到蘭哈姆法的規制。”[10]因此結合網絡環境的特殊性，并借鑒美國保護商業外觀的三項標準——顯著性、非功能性、混淆可能性，筆者試提出對我國《反不正當競爭法》第5條第2款的判斷標準知名性、特有性標準進行修正，將其修改為顯著性與非功能性，以期同將來發生類似情況時可以提供有益借鑒。

1.顯著性。商業外觀的顯著性是指商業外觀具有區別或識別商品或服務來源的性質，既可以是相關商業外觀內在的顯著性，也可以是通過市場上的使用而獲得顯著性，或稱“第二含義”。對于一個網店而言，要獲得商業外觀的法律保護，須要求網頁設計、網站標識等要素以及整體布局構成的外觀能夠可識別或可以區分來源的標識即證明具有固有顯著性，如果一個網店的商業外觀不具有固有顯著性，但是網店的所有者或經營者通過長期在市場中使用，使得該網店形象的商業外觀在公眾心目中建立產品來源的關聯性，則說明具有一定的識別來源性，那么這個商業外觀就獲得了顯著性，即具有了第二含義。

2.非功能性。競爭法所說的“功能性”，是指產品或商品的技術要素和實用功能，一般來說，為避免產品或商品功能性要素獲得較長時間的版權保護，或者獲得商標法和反不正當競爭法的長期保護（只要持續使用），商業外觀必須具備非功能性才可能獲得法律保護。[11]商業外觀的功能性是指商業外觀對產品的用途或目的有實質性的影響，或者會影響產品的成本或品質。[12]在網店形象商業外觀中，網頁設計通常使用Amaya等編程軟件進行編碼，開發者不僅使用相同的工具，也需要遵循一些行業標準，如果開發者不執行這些標準或者使用通行的編程工具，那么這些網站兼容性就會不穩定，消費者就不會有很好的用戶體驗。如此，在功能性標準下，行業標準會成為網店所有者或經營者獲得商業外觀法律保護的障礙。

因此，在判斷網站形象商業外觀的功能性標準時應不同于物理世界中對該標準要求，因為編程工具的普適性及行業標準的硬性規定，使得我們需要靈活衡量“功能性”標準——采用整體衡量標準，即假使網站設計的單獨元素體現為功能性，但只要這些元素的組合體現為功能性的，其整體網站商業外觀就是非功能性的，可以獲得商業外觀法律的保護。

4 結語

隨著美國的商業外觀制度隨著市場經濟的發展而不斷完善，其保護宗旨、對象與我國《反不正當競爭法》的立法目的及第5條第2款的某些規定在某種程度上是契合的，均是為了保護商業標識的相關權利主體的合法權益，維護公平、合理的競爭秩序。因此在電商平臺中網店形象山寨泛濫化的現狀下，筆者借鑒美國商業外觀制度保護的相關判斷標準，試提出修正我國《反不正當競爭法》第5條第2款的相關判定標準——將知名性與特定性修正為顯著性、不具有功能性，從而對網店形象商業外觀的山寨化現狀予以規制，維護權利人的合法權益，引導市場競爭有序競爭。

參考文獻

[1]2014我國網絡購物交易市場規模數據分析，網址：http：//www.chinabgao.com/stat/stats/40801.html，最后訪問時間：2015年6月2日。

[2]羅傳偉.商業外觀保護的法律制度研究[M].北京：知識產權出版社，2011：1-2.

[3]李永明，李安璐.網絡商業外觀法律保護的困境與路徑探析[J].法治研究.2014（3）.

[4]羅傳偉.商業外觀保護的法律制度研究[M].北京：知識產權出版社，2011：5.

[5]謝曉堯.不正當競爭司法案例類型化研究[M]，北京：法律出版社，2010： 218.

[6]尚廣振.電子游戲山寨化現象的競爭法規制——商業外觀的保護路徑探析[J].上海政法學院學報（法治論叢），2015（01）.

[7]參見李永明，李安璐.網絡商業外觀法律保護的困境與路徑探析[J].法治研究.2014（3）.

[8] See： Amber R. Cohen， A square peg into s round hole： Trade dress protection of websites， the perspective of the consumer and the dilemma for the courts， New England Roundtable Symposium， Vol.137，2008，p.157.

[9]李永明，李安璐.網絡商業外觀法律保護的困境與路徑探析[J].法治研究.2014（3）.

[10] Robert P. Merges etc， Intellectual Property in the New Technological Age （Second edition）， Aspen Law& Business， p.604-605，轉引自孔祥俊.商標與不正當競爭法原理與判例[M]，北京：法律出版社，2009：775.

[11]李明德.美國知識產權法[M].北京：法制出版社，2014：842.

[12]羅傳偉.商業外觀保護的法律制度研究[M].北京：知識產權出版社，2011：67.