不純正不作為犯的等價性探討

查洪

摘 要：不純正不作為犯等價性理論是為了解決處罰不純正不作為犯和罪刑法定原則之間的沖突而提出來，正是基于等價性，才承認特定的不作為可以成立通常以作為形式實施的犯罪。所以，只有解決了將二者等價性這一基礎問題，才能給不純正不作為犯的成立和處罰提供正當性。

關鍵詞：不純正不作為；等價性；判斷標準

不純正不作為犯，是由不作為的方式實施的通常由作為實施的犯罪，一般而言，刑法只處罰在刑法中明文規定的行為，這是罪刑法定原則的要求，但是對不純正不作為犯來說，似乎是對刑法的這一原則的反動，因為無論從刑法理論還是司法實踐上講，不純正不作為犯都應該受到處罰，但是，從實定法的具體規定來看，又顯然缺乏處罰不純正不作為犯的法律根據，因而容易引發是否處罰以及如何處罰的問題，等價性理論，正是為了解決處罰不純正不作為犯和罪刑法定原則之間的沖突而提出來的一個刑法理論。

1 不純正不作為犯等價性的由來

1959年，德國刑法學者考夫曼（Kanfmann）在其著作《不作為犯的理論》中，第一次提出了等價性問題。他認為，不純正不作為犯的成立，符合了沒有被規定出來的不純正不作為犯的構成要件。這個要件應至少包括三個方面的內容：一是可能致人損害的現實或抽象危險的存在；二是不作為人負有阻止致人損害結果的責任；三是違反這種責任的不作為在不法和有責方面與作為具有等值性 。另一位德國學者海因里希·亨克爾（Heinrich Hehke1）進一步指出，作為犯的構成要件，在不作為狀態時處于雙重開放狀態，需要加以補充。即對于正犯，只有在法律上負有防止法益侵害結果發生的人即保證人才可構成；對于保證人，要求在不法內容上與作為具有同等價值。這種強調通過對不作為進行補充從而使其與作為等價的學說，在理論上被稱為“新保證人說”。其特點在于把等價性與不純正不作為犯的事實要素分離開來，并以等價性為媒介，實現不純正不作為犯與作為犯的等置。目前，大陸法系刑法學說和判例普遍認為，如果缺乏等價性，就不能在法律上將不純正不作為犯和作為犯等而視之，以作為犯的構成要件處罰不純正不作為犯就有悖罪刑法定原則。

2 學界關于不真正不作為犯等價性的爭議及其評析

學界關于不真正不作為等價值的問題一直爭論不休，主要存在“肯定說”與“否定說”之爭。

（一）肯定論

肯定論認為，不作為可以與作為等價。肯定論是目前德日以及我國臺灣刑法學界的通說。如赫爾穆特·邁耶認為，不作為可以與作為相等價，并提出要從主觀方面解決等價問題。他認為，在主觀方面，作為是積極追求敵對法的意志，而不作為是像玩忽那樣滿足一般意志要求，不過是弱意志。他指出，當這種不真正不作為犯需要與作為犯同程度的敵對法的意志力時，在法律的意義上應以真正的作為來把握。這種主張不外乎以“敵對法的意志力”這一主觀因素為媒介從主觀方面解決等價問題。在我國，也有許多學者持不真正不作為犯與作為犯等價的觀點。

（二）否定論

相對于肯定論，持否定論的學者少得多。“否定說”認為，應當將等價值性問題置于作為義務中進行研究，其在作為義務中沒有獨立的地位，不能將等價性作為不純正不作為犯的獨立構成要件。如日本學者福田平教授認為：“為了能使該當不作為與依作為之實行行為，在構成要件評價上為同等價值，該當不作為之行為人和被害法益問的特別關系，必須是負有防止構成要件該當結果發生之保證人義者”。我國學者張明楷教授認為“等價性并不是具體的要求，而是不純正不作為犯的客觀構成要件的解釋原理，尤其是為實質意義的作為義務的發生根據提供基礎，限制作為義務發生根據的指導原理”。

不真正不作為犯與作為犯具有等價性，不純正不作為犯之所以應當受到刑罰處罰，原因在于首先不作為具備犯罪的事實構成要件；其次，不作為與作為在否定性評價上具有等值性。再有，犯罪構成要件對行為方式的規定可以涵蓋形式各異的不同行為。只要構成要件對行為方式未做特別限定，就不應排除不作為犯存在的可能性，同時刑法規定的犯罪類型，同樣是具有整體性意義的類型。不作為與作為雖然表現形式不一，危害程度各異，但是只要具備相同的犯罪性質，就完全屬于同一犯罪類型。因此，從刑法規定的犯罪類型的立場來看，不作為與作為是可以等價的。并且從司法實踐看，要求不真正不作為犯與作為犯具備等價性，可以限制不真正不作為犯的成立范圍，將原本不屬于不真正不作為犯的情形剔除出去。

3 不純正不作為犯等價值的判斷標準

關于不純正不作為犯的等值性的判斷，目前我國刑法理論中主要存在以下兩種觀點。

（一）主觀說

主觀說主張從不作為者的主觀方面去探尋等價性的判斷標準，具體又可以分為“法敵對的意思力說”和“積極利用力說”兩種主張：（1）“法敵對的意思力說”。該說認為：“解決不真正不作為犯與作為犯等價的屏障在于主觀上是否存在法敵對的意思力。當不真正作為犯在法敵對意思力上具有同等程度時，其在價值上可與作為犯予以等置。（2）“積極利用意思力說”。該說主張不真正不作為犯的成立，行為人主觀上有積極利用的意思，此說由德國刑法學家邁耶所提倡。邁耶認為：“解決不純正不作為犯與作為犯等價的障礙在于主觀上是否存在法敵對的意思力。當不純正之不作為犯與作為犯在法敵對的意思力上具有同等程度時，在價值上就可以與作為犯予以等置”。

（二）客觀說

該說主張通過對作為義務的內容進行實質性限定的方法進行等價性判斷，其內部也存在兩種觀點：（1）“作為義務限定說”。其根本思路在于通過限定作為義務的成立來求得作為與不作為的等價，否定等價性是不真正不作為犯獨立條件的學者多持此觀點。在該觀點看來，等價性的標準就是作為義務的成立條件。（2）“危險原因設定說”。由日本學者日高義博提出，他認為，自然意義上的不作為沒有作為的原因力，因此要填補不真正不作為犯結構上的空隙，使其能夠與作為犯在構成要件方面的價值相等，則必須是不作為人在其不作為之前就設定了向侵害他人法益方向發展的因果關系。

客觀說意圖從客觀方面尋求等價標準的思路是正確的，避免了主觀說可能存在的主觀性判斷問題。但“危險原因設定說”和“作為義務限定說”均有其不足之處。“作為義務限定說”將等價性的判斷標準限定在作為義務上，這是不全面的，因為等價性和作為義務是兩個不同的問題，雖然兩者都是成立不純正不作為犯的條件，但作為義務的有無及其程度都不能成為判斷不純正不作為犯等價性的標準 ，“作為義務限定說”認為不真正不作為犯與作為犯等價的標準在于作為義務，而當前學界已趨向于實質性判斷作為義務的有無，這或許能夠將部分形式上符合不真正不作為犯的情形排除出去，但是，這并不意味著剩余的實質上符合不真正不作為犯的情形就能夠與作為犯等價，因此，“作為義務限定說”不可取。相反，“危險原侵害方向的因果關系，這就排除了除行為人以外第三人制造風險、被害人自己制造風險或者是自然力制造風險的情形，有效地限定了不因設定說”將不真正不作為犯的成立限制在行為人事先制造了向法益真正不作為犯的成立。而且，此限制結果同作為犯是等價的。因此，筆者認為，“危險原因設定說”具有合理性，應當以此作為判斷不真正不作為犯與作為犯的判斷標準。

4 結語

由于不真正不作為犯適用的是作為犯的犯罪構成要件，因此，認定不真正不作為犯與作為犯等價就顯得尤為必要。行為人的行為不管是以作為的方式還是以不作為的方式進行，其事實上都造成了必要的危害結果。基于此，不真正不作為犯與作為犯具有等價性。而在具體判斷不真正不作為犯與作為犯等價的標準時，應該采用“危險原因設定說”，即不作為人在其不作為之前就設定了向侵害他人法益方問發展的因果關系。唯有如此，才可能實現不真正不作為犯與作為犯等價。

參考文獻

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