專利實質審查中的公知常識

樊培偉

摘 要：公知常識，在專利中扮演著一份自身獨特的角色。專利相關的主體對其有不同的見解，這也造成了專利申請人和審查員之間的分歧，本文試圖尋找公知常識的共性并對其概念進行明確，以提高相關主體對公知常識的共同認知度。

關鍵詞：公知常識；認知；教科書；行業標準

公知常識，可以說是專利法中一個特有的概念，在發明專利的實質審查過程中，關于公知常識的問題，經常在專利申請人和審查員之間發生分歧，這種分歧很有可能造成審查員說審查員的，申請人說申請人的，無法相互說服，造成程序不節約[1]。

在審查指南第二部分第四章中，“所述區別技術特征為公知常識，例如，本領域中解決該重新確定的技術問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術問題的技術手段”。在操作規程實質審查分冊第四章中，對上述內容進行了擴展，增加了“或者教科書、工具書中為解決相關技術問題而引用的其他文獻披露的內容”[2]。可以看出，指南和規程通過舉例的方式說明了公知常識的來源，但這種舉例無法窮舉，并且其相應的例子的外延有多少，可以說已經成為一種灰色地帶，也正是這種模糊的灰色造成了實質審查中申請人與審查員之間關于公知常識的分歧。

首先，談到公知常識，必然要關注它的產生。專利審查過程中，審查員要通過各種手段檢索相應的文獻，書面文獻證據可以說得到了審查員和申請人雙方的認可，但隨著人類社會進步，科技發展迅猛，但一部分技術內容在其領域被廣泛認知且熟練應用，其合乎邏輯無需證明，這便是公知常識。應該說，公知常識自其產生就在專利的審查中占據了自己的一席之地[3]。

其次，在公知常識的使用過程中，我們要考慮誰掌握公知常識的標準。在專利審查中，有一個叫“所屬技術領域的技術人員”的人，指南也對這個人做出了詳細的介紹，“所屬技術領域的技術人員，是指一種假設的‘人，假定他知曉申請日或者優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠或者該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力……”。由此可以看出，公知常識應該是所屬技術領域的技術人員所掌握的，但本領域技術人員是一種理想化存在，現實中的審查員或者申請人有其各自的局限性，可以說只能去接近本領域技術人員的水平，但永遠不可能達到其水平，這也在一定程度上造成了申請人和審查員在公知常識的認定上有分歧的可能性。

不過，雖然我們不能站在本領域技術人員的位置上，我們卻可以從他的角度來看下公知常識。本領域技術人員以其人的身份存在，必然就要掌握生活常識、自然規律。這種眾所皆知，認知度高的事實作為公知常識，一般會得到申請人的認可。但這個時候審查員要注意本領域技術人員的“地域性”和“時間性”，因為生活常識各國有其差異、自然規律隨時間也會發展變化。在專利法意義上，我們要認識到本領域技術人員是申請日以前在我國存在的人，其相應的能力也應符合其自身的特點。

對于教科書或者工具書中記載的相關技術內容，其已經是一種書面證據，有其相應的文字記載和出版印刷日期，可以說是客觀事實。其在現有技術中知曉度和認知度較高，但所有的教科書或者工具書都可以作為公知常識嗎？高級技工的手冊，外國的教科書，能否拿來作為公知常識？大家的意見還是不一樣的，個人觀點認為這部分技術內容在其領域首先已經得到廣泛的認知，由其記錄的載體也可以證明其合乎邏輯性，隨著現今社會傳播手段的發達，其肯定是能夠被熟練應用的，所以也可以認為是公知常識的部分內容[4]。

對于規程中擴展的“教科書、工具書中為解決相關技術問題而引用的其他文獻披露的內容”，我們在使用其作為公知常識時更應該有所慎重。首先，這種“其他文獻”的外延并不清楚，其他文獻范圍廣泛，無法進行界定；其次，教科書、工具書的編寫者都是本領域的佼佼者，在其編寫過程中會引用大量的相關文獻，但這些相關文獻并不一定就具有高知曉度和認知度，甚至有可能是本領域人員無法獲得的，也就是說其未必能夠被廣泛認知且熟練應用，另外其內容是否合乎邏輯也是需要證明的。所以，我們應該注意本領域技術人員對該其他文獻的關注，要確定其技術內容是否被普遍知曉和使用，更要確定其合乎邏輯性。如果其沒有被普遍知曉和應用或者不合乎邏輯，將其他文獻的技術內容作為公知常識可能是不恰當的。然后，教科書或者工具書記載的內容能否作為評述專利申請創造性的公知常識，重要的一點是“解決重新確定的技術問題”，盡管是在指南示例中在“教科書或者工具書”之后才提到該點，但這一點其實是最重要的原則。世界上事物都不是單獨存在的，其與外界保持著千絲萬縷的聯系，技術也是如此，某項技術不可能單獨存在，其與不同的技術發生聯系時所起到的作用和解決的問題也會有所差異，并且人們也不會將一項技術僅僅局限于社會生活中的一點，而是會盡量將其廣泛使用，在不同的領域其自然要適時變換，此時我們就要從整體上慎重考慮該技術內容解決的問題，如果其解決的技術問題不同或者產生了另外的效果，就不可以作為公知常識進行評價。

最后，指南和規程中在公知常識的舉例中雖然沒有提到一部分技術內容，但個人觀點認為這部分內容也可以作為公知常識，那就是行業標準。行業標準是由我國各主管部、委（局）批準發布，在該部門范圍內統一使用的標準。對于行業標準的內容，必然在其領域得到廣泛認知，在其定制過程中得到廣泛認可也就是其合乎邏輯性，并且其被熟練應用也是必然的。但考慮到行業標準的時候，由于我國專利法在本國才具有法律效力，我們必須要注意到行業標準的地域性，這與前面的教科書或者工具書有所不同。

因此，我認為指南可以以本領域技術人員的角度看待技術內容的廣泛認知性、熟練應用以及合乎邏輯性，進而明確公知常識，確定生活常識、自然規律還有教科書、工具書的種類，特別是“其他文獻”的概念，當然也可以進一步擴展，必然行業標準。而在實質審查中，我們應該盡量使用可以舉證的公知常識，這樣可以和申請人交流通暢，提高審查的效率。

參考文獻：

[1]焦彥.專利法意義上的“公知常識”辨析[J]，中國專利與商標，2013（1）：15-25.

[2]專利審查指南（2010），知識產權出版社.

[3]申麗娟，蔡廣宇，淺談公知常識在審查中的應用[J]，中國發明與專利，2013（5）：83-84.

[4]孫瑞豐，曲淑君，范麗，專利審查中公知常識的認定和舉證[J]，中國發明與專利，2014（9）：73-77.