對手機植入破壞性程序并非法謀利的行為定性

孫道萃

一、基本案情

38歲的沈某，原是杭州一家無線通信技術有限公司的技術主管。2013年9月至2014年4月，沈某利用職務之便在公司的手機“銷量管理系統”應用軟件中植入自己書寫的惡意程序，并使用該惡意程序對用戶手機通過靜默卸載的方式惡意卸載了UC瀏覽器、百度瀏覽器等手機應用程序，以靜默安裝的直接方式推廣歐鵬瀏覽器、百度應用盒子、朋游等應用程序，從中收取推廣費。通過上述方式造成了A公司勞務、協助取證以及客戶流失等方面的經濟損失人民幣約計9萬元，非法獲利共約人民幣130萬元。公訴機關指控被告人沈某犯破壞計算機信息系統罪，向一審法院提起公訴。被告人沈某辯稱，其在公司的手機“銷量管理系統”應用軟件中植入自己書寫的程序，通過該程序對手機用戶進行靜默卸載、靜默下載安裝的操作，并收取推廣費人民幣約130萬元，但其收取推廣費與卸載UC瀏覽器等手機應用程序沒有關系。被告人沈某的辯護人認為，公訴機關指控被告人沈某破壞計算機信息系統的事實不清、證據不足：一是鑒定結論不能證明被告人發出的靜默卸載指令與涉案手機的UC瀏覽器被卸載之間存在因果關系，即使存在因果關系也應當通過民事途徑解決；二是被告人的“靜默安裝”行為得到用戶同意，現有證據不足以認定被告人發出指令并造成手機被靜默安裝軟件的事實，且被告人獲得的130萬元推廣費不足以認定為其違法所得。

二、分歧意見

第一種觀點認為，現有證據無法證明被告人沈某“靜默安裝”，即未經用戶許可，操控用戶的手機下載應用程序及具體數量，也不能證明被告人沈某推廣歐鵬瀏覽器等應用程序所獲取的130萬元為“靜默安裝”方式獲得的違法所得。公訴機關指控被告人破壞計算機信息系統的事實不清，證據不足，指控的罪名不能成立。因此，應當判決被告人沈某無罪。

第二種觀點認為，公訴機關指控被告人沈某破壞計算機信息系統的事實清楚，證據確實充分，指控的罪名應當成立。而且，被告人沈某同時構成非國家工作人員受賄罪。根據想象競合犯理論，應當從一重處罰。

第三種觀點認為，被告人沈某利用擔任公司技術部主管的職務之便，在公司不知情的情況下，擅自在公司的“手機銷量管理系統”軟件中植入自己編寫的惡意程序，并利用此惡意程序為他人謀取利益、收受他人給付的財物的行為嚴重損害了公司的聲譽、合法客戶的利益，也有損其公司職務行為的廉潔性，應當構成非國家工作人員受賄罪。

三、評析意見

筆者認為，案件被告人沈某的行為具有嚴重的社會危害性，應當定罪處刑。被告人沈某的行為構成破壞計算機信息系統罪，而且案件事實清楚、證據確實充分。被告人沈某的行為同時構成非國家工作人員受賄罪，屬想象競合犯，可按我國刑法想象競合犯理論定罪處罰。而且，為了更好地保護計算機信息系統安全和維護手機移動智能終端的安全，應當按照破壞計算機信息系統罪論處。

（一）被告人沈某的行為具有嚴重的社會危害性，應當依法定罪處刑

隨著移動互聯網的迅猛發展以及移動智能終端的普及，人們的生活越來越依賴智能手機。手機購物、手機支付、手機閱讀、視頻應用、移動辦公等，正成為人們生活與相關工作的主要方式。在移動互聯網時代，針對移動智能終端的犯罪，如惡意吸費、盜取手機信息、靜默卸載、靜默安裝等行為頻發不斷，既嚴重危及個人信息安全、擾亂公共秩序，也危及國家網絡安全。

被告人沈某利用擔任公司技術部主管的工作便利，擅自在手機智能終端中預先植入破壞性程序，對手機智能移動終端采取了長期的非法控制，并非法實施“靜默卸載”和“靜默安裝”手機應用程序，導致大量客戶無法正常使用手機應用程序，同時導致手機應用程序所有權人遭受重大損失，并從中非法獲利130萬元推廣費。被告人沈某已經構成了破壞計算機信息系統罪，并且屬于后果特別嚴重的行為。根據《刑法》第13條的規定，對于具有嚴重社會危害性的行為，應當依法定罪處罰。而且，案件事實清楚、證據充分，不予以定罪，將不利于有效貫徹第13條的規定和維持刑法的保障機能，甚至涉嫌放縱具有嚴重社會危害性的犯罪行為，不利于向社會公眾宣示嚴懲危害計算機信息系統犯罪和破壞手機移動智能終端安全行為的國家政策與司法態度。

（二）移動智能終端應擴張解釋為計算機信息系統

在司法實踐中，能否將“（手機）移動智能終端”認定為“計算機（信息系統）”存在較多爭議。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第11條規定，“本解釋所稱‘計算機信息系統和‘計算機系統是指具備自動處理數據功能的系統，包括計算機、網絡設備、通信設備、自動化控制設備等。”移動智能終端因其具備自動處理數據的功能，應屬于計算機的范疇。同時，根據《國務院計算機安全信息系統管理條例》對計算機信息系統的規定，“計算機”概念包括智能手機等智能終端設備。因此，基于保護的目的，應對“計算機”作擴張解釋。計算機本質在于智能，應包括手機及其他智能終端設備。網絡空間屬于公眾秩序的一種，計算機作為一個載體提供了一個入口，如只將計算機提供的網絡入口認定為網絡公共空間，而將手機或其他智能終端排除在外，則會造成刑罰上的漏洞。如果將“移動智能終端”與“計算機”割裂開來，也將會導致很多犯罪行為無法得到有效的規制。

（三）被告人沈某的行為構成破壞計算機信息系統罪

被告人沈某利用負責管理公司的手機“銷量管理系統”應用軟件的職務便利，在手機“銷量管理系統”應用軟件中非法擅自植入自己編寫的惡意破壞性程序，實現了對用戶智能終端的遠程非法控制，從而大量實施了靜默卸載和靜默安裝推廣手機應用軟件的行為，并從中非法獲得推廣費130萬元。

根據《刑法》第286條的規定，在本案中，只要違反國家規定，未經權利人的同意或授權，擅自向手機移動智能終端預先非法植入破壞性程序，則應當認定為是對計算機信息系統的惡意添加行為；而且，沈某通過預先植入自己編寫的惡意程序已經形成了長期的非法遠程控制，客觀上也造成了手機移動智能終端不能正常運行，應當屬于破壞計算機信息系統與數據安全的危害行為。只要達到了“后果嚴重”的條件，應當按照破壞計算機信息系統罪定罪處罰。

被告人沈某在通過植入惡意的破壞性程序并對用戶智能終端實現了非法控制的前提下，還擅自實施靜默卸載和靜默安裝，靜默卸載與靜默安裝之間形成了對應的因果關系，靜默卸載是獲得推廣費的第一步，靜默安裝是取得推廣費的第二步，二者都以事前非法植入的破壞性程序為前提。因此，被告人沈某收取的130萬元推廣費應當認定為“違法所得”。根據2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第4條第1款第（3）項的規定，“違法所得五千元以上的”，屬于“后果嚴重”；“數額達到前款規定標準五倍以上的”，屬于“后果特別嚴重”。在本案中，被告人沈某的違法所得高達130萬元，屬于“后果特別嚴重”。

（四）本案已達到“事實清楚、證據確實充分”的證明標準

本案有被害人陳述、證人證言、被告人供述、書證、現場勘驗筆錄、鑒定結論等定案證據證實：被告人沈某實施了故意制作并傳播惡意程序，利用惡意程序對計算機信息系統功能進行了刪除、修改、增加、干擾等破壞性行為，已達到“后果特別嚴重”程度。所有證據已形成完整證據鏈且達到排除合理懷疑的程度。

首先，主張“現有證據無法證明被告人沈某‘靜默安裝”、“也不能證明被告人沈某推廣歐朋瀏覽器等應用程序所獲得的130萬元為以‘靜默安裝方式獲得的違法所得”顯然不妥。現有證據恰能證明被告人沈某實施了“靜默安裝”，130萬元是非法所得。沈某供述編自己寫了能夠“靜默卸載”“靜默安裝”的惡意程序，并在手機出廠前將此程序偷偷植入用戶手機；在沈某的電腦上檢出了此惡意程序；在用戶手機上也檢出了此惡意程序；沈某正是利用此程序推廣歐朋瀏覽器等軟件獲利130萬元。這幾組證據足以證明沈某實施了“靜默安裝”行為。

其次，有觀點認為，只有通過“靜默安裝”方式獲得的“報酬”才能認定是沈某的非法所得，通過“通知欄提醒、對話框提醒”方式獲得的報酬不能認定為非法所得。在130萬元中，由于“靜默安裝”與“通知欄提醒、對話框提醒”分別對應的所得難以證明，因此，無法證明沈某非法所得達到司法解釋要求的5000元起刑點。這是一種明顯的誤解。其實，沈某所獲得的130萬元均應認定為非法所得，理由為：（1）沈某利用擔任公司主管的職務之便，偷偷在手機出廠前植入惡意程序，然后利用此惡意程序幫助推廣他人軟件，收受他人財物、為他人謀取利益，這種行為是典型的“非國家工作人員受賄”行為，根據《刑法》163條的規定，其所得報酬（賄賂款）須全部認定為“非法所得”。（2）沈某推廣歐朋瀏覽器等應用軟件是通過“靜默卸載”、“靜默下載”、“靜默安裝”、“通知欄提醒”、“對話框提醒”等方法實現的，但是，不管用何種方法，其前提都是利用自己預先植入用戶手機中的惡意程序進行操作。根據我國《刑法》286條及相關司法解釋的規定，未經用戶同意在用戶手機中植入惡意程序，并利用此程序實施刪除、修改、增加、干擾計算機信息系統的一切行為均是犯罪行為，因犯罪行為而獲得的利益須全部認定為非法所得。沈某利用預先植入的惡意程序操作而獲得的所有收入均是非法所得。（3）根據本案的證據，對于130萬元的所得，完全沒有必要區分“靜默安裝”、“靜默卸載”、“通知欄提醒、對話框提醒”等方式分別對應的非法所得，只要推廣方法利用了預先植入的惡意程序，均應認定為違法所得。

（五）被告人沈某同時應當構成非國家工作人員受賄罪

被告人沈某利欲熏心，利用擔任公司技術部主管的職務之便，在未經公司同意的情況下，非法收受他人130萬元的財產，以此作為擅自在公司的手機“銷量管理系統”應用軟件中植入自己編寫的破壞性程序并實施惡意靜默卸載和靜默安裝用戶手機應用軟件的交易對價。被告人沈某明知這是違法行為，卻先后多次實施惡意的靜默安裝和靜默卸載行為。這已經嚴重損害了公司的聲譽和合法權益以及職務行為的廉潔性。根據最高人民檢察院、公安部2010年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第10條的規定，數額在5000元以上的，應當立案。被告人沈某利用職務上的便利，非法收受他人財物高達130萬元，為他人謀取利益，應當構成非國家工作人員受賄罪。

綜上，被告人沈某實施了非法破壞計算機信息系統的行為，同時非法收受他人財物數額較大，屬于一個故意之下侵犯了兩種不同的法益，并觸犯了兩個罪名，屬于想象競合犯，應當從一重處罰。但是，從國家高度關注計算機信息系統安全和大力保護手機移動智能終端安全的政策出發，為了嚴厲打擊惡意破壞計算機信息系統安全的犯罪行為和保護網絡市場秩序的安定，依法按照破壞計算機信息系統罪定罪處罰的法律效果與社會效果更好，更利于樹立積極保護計算機信息系統安全的司法為民理念，更有助于通過有罪判決形成良性的司法示范效應。