競爭性談判中存在的問題及思考

冉耕百

(重慶市酉陽縣煙草專賣局，重慶 409800)

競爭性談判是行業采購的重要手段之一，是招標采購的一項有益補充。但在實際操作中，由于現行法律法規及行業規范對于競爭性談判的規定尚不完備，導致競爭性談判實施過程中存在諸多問題，使競爭性談判流于形式，無法幫助招標人提高采購效率，服務采購工作。因此，探討競爭性談判實施過程中的問題并提出相應對策顯得十分必要。

一、競爭性談判的涵義及特點

競爭性談判，是指采購人或其代理機構直接邀請多家供應商就采購事宜進行談判，并從中確定最終供應商的一種采購方式。《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱“《政府采購法》”)將競爭性談判列為政府采購方式之一，《重慶市煙草行業采購管理辦法》(以下簡稱“《行業辦法》”)也規定競爭性談判為行業可選采購方式之一。

作為與公開招標及邀請招標并列的一種采購手段，競爭性談判擁有其獨特的優勢:一是在競爭性談判中采購方可以調整談判文件并要求所有供應商對其方案進行調整，更能適應采購方不斷變化的實際需要;二是由于提高了工作效率，省去了大量開標、評標工作，競爭性談判相較于公開招標及邀請招標程序更加靈活且周期更短，能夠降低工作量和縮短采購時間，使項目更快發揮作用［1］;三是競爭性談判可以降低采購方及供應商在采購流程環節的費用，將項目資金更多地用于項目本身，也可以有效降低成本等等［2］。但盡管競爭性談判有著諸多優勢，《行業辦法》也確認其為有效采購方式，在實踐中，競爭性談判仍然存在一些問題亟待解決。

二、競爭性談判實踐中的問題

(一)競爭性談判與招標關系不明確

《政府采購法》第三十條第一款以及《行業辦法》第二十七條第一款均規定競爭性談判是流標后的可選備用方案。但同時，《政府采購法》第三十八條第一款第(三)項以及《行業辦法》第三十九條第一款第(三)項均規定，參加競爭性談判的供應商人數不得少于三家，與招標的響應人數一致。這一規定使實踐當中對于兩者之間的關系存在兩種不同的理解，一種理解認為如果因招標響應人數不足而進行的競爭性談判滿足了三個供應商的要求，則已經能夠滿足公開招標或邀請招標的條件，應當重新進行招投標;而按照另一種理解，流標后進行的競爭性談判與招標并非循環往復的關系，否則將導致競爭性談判的規定成為一紙空文，無法發揮其預期功能。

(二)供應商“不足三家”時無從著手

《政府采購法》及《行業辦法》都規定，競爭性談判參與談判的供應商人數不得少于三家，而在競爭性談判程序啟動后，不時會出現供應商響應人數不足三家，無法達到響應人數要求的情況。在這種情況下，如果采購項目符合單一來源采購條件的，還能按照單一來源采購流程繼續進行，但如果前期的公開招標或邀請招標已無法達到法定的響應人數且項目本身又不能進行單一來源采購，就將使采購陷于兩難:關閉談判程序，則將無法實現采購;而如果繼續談判，似乎又找不到有效的依據支撐程序開展。

(三)談判流程不盡規范

1．公開唱價

《行業辦法》第三十九條第一款詳細地規定了競爭性談判的程序，尤其是在該款第(四)項明確規定，“談判小組所有成員集中于單一供應商分別進行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關的其他供應商的技術資料、價格和其他信息”。然而，實際操作中的流程往往是談判小組將幾家供應商的報價文件當面拆封并直接按照招標流程進行公開唱價。

2．一次報價

《行業辦法》第三十九條第一款第(五)項同時規定，“談判結束后，談判小組應要求所有參加談判的供應商在規定時間內進行最后報價”，而在實踐當中，談判小組通常直接按照各供應商提交的報價文件上確定的價款直接計算確定最終供應商。

三、競爭性談判存在問題的思考

(一)競爭性談判與招標的關系

《政府采購法》第三十條以及《行業辦法》第二十七條均規定了競爭性談判適用范圍，其中《政府采購法》第三十條第一款第一項明確規定，“招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立”的，可以采用競爭性談判方式采購，《行業辦法》第二十七條第一款也對此也加以明確。從這兩處規定可以看出，在已經流標情形下，競爭性談判是作為后續解決方案引入采購方式的，其目的是在于保證流標后采購活動繼續進行，而不至于被迫取消采購。

同時，雖然《政府采購法》第三十八條第一款第三項以及《行業辦法》第三十九條第一款第三項規定競爭性談判中的供應商不得少于三家，但兩份文件均未規定在競爭性談判響應供應商數量符合要求后應當轉入招標程序。因此，在與啟動競爭性談判程序的相關規定對比后可以看出，在競爭性談判與招標程序之間的關系應當是采購流程中前后選項的關系。也就是說，如果招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立而啟動競爭性談判程序后，即使響應的供應商數量達到三家以上，也無需重新轉入招標程序，這樣的流程設計才能實現高效低耗的行業采購，實現競爭性談判設計的初衷。

(二)供應商“不足三家”的處理

1．國家對招標投標響應人數的規定

雖然國家及行業相關規定均未詳細規定競爭性談判供應商不足三家后如何處理，但作為采購的主要形式，相關法律法規對招標程序的規定明確地反映了國家對采購程序的要求和態度，為行業完善競爭性談判程序提供思路。

《重慶市招標投標條例》(以下簡稱“《重慶市條例》”)規定投標人數不得少于三人，但該條例第三十四條第二款也規定，“因評標委員會認為廢標導致有效投標不足三人而使投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標”。從該規定可以看出，《重慶市條例》從強調招標投標的實質性競爭角度出發，賦予了評標委員會選擇的權利，即在有效投標少于三人的情況下還需進一步判斷能否形成競爭，再行確定是否終止招標程序。從上述條文之間的邏輯關系來看，國家的態度是明確的，即采購人和評標委員會在采購過程中應當更加關注程序的實質——有效競爭。

2．經過招標程序供應商不足三家

《政府采購法》以及《行業辦法》都僅規定了競爭性談判的流程性要求，而未規定競爭性談判啟動后供應商響應人數不足三家時的處理。實踐當中，遇到供應商響應人數不足三家，通常會直接關閉談判程序，筆者認為該操作雖然不違反相關規定，但也會影響采購活動的順利進行。例如，在經過兩次公開招標或邀請招標的項目，供應商響應人數均只有兩家的而啟動競爭性談判的情況下，招標中響應人數無法達到三家的要求已經表明本次采購無法形成大范圍、多人參與的充分競爭，但兩家響應的情況也說明采購活動仍然能夠形成一對一的有效競爭，此時簡單地關閉談判程序，本身就是重形式而輕實質的表現。

2013年12月19日，財政部頒布了《政府采購非招標采購方式管理辦法》(以下簡稱“74號令”)，該規定自2014年2月1日起施行。74號令在第三章以專章形式對競爭性談判進行了進一步規范，其中第二十七條第二款明確規定:“公開招標的貨物、服務采購項目，招標過程中提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有兩家時，采購人、采購代理機構按照本辦法第四條經本級財政部門批準后可以與該兩家供應商進行競爭性談判采購，采購人、采購代理機構應當根據招標文件中的采購需求編制談判文件，成立談判小組，由談判小組對談判文件進行確認。符合本款情形的，本辦法第三十三條、第三十五條中規定的供應商最低數量可以為兩家?！痹撘幎ù蚱屏恕墩少彿ā反_立的競爭性談判應當有“不少于三家的供應商參加談判”的強制性要求，為特定情況下進行只有兩家供應商參加的競爭性談判開辟了道路。當然，該規定在放開供應商人數的同時也對談判提出了特殊要求，例如，參加談判的供應商已經固定(即參加投標或者實質性響應招標文件要求的兩家供應商)且不可增加或另行確定;又如，采購需求已經固定，即必須按照招標文件的采購需求編制談判文件;再如，可以直接把評標委員會轉變為談判小組等等［3］。

值得注意的是，74號令雖然僅簡單規定了特殊形式的競爭性談判使用情形，而未明確其具體流程，但根據競爭性談判材料按照招標文件制作、參與談判供應商已經固定的細節，可見此種情形下的采購可以直接確定兩家投標人為談判供應商展開談判即可，無需另行發布采購公告。

3．合格供應商數量不足

從74號令對競爭性談判供應商人數的放開可以看出，國家對競爭性談判的態度已從參與競爭性談判供應商不得少于三家開始逐漸轉變到更加注重談判的競爭性實質，這與《重慶市條例》對于政府采購程序的要求和態度是一致的，可以解讀出政府對有限競爭的逐步認可和放開，即在確定無法進行大范圍、多人數參與的競爭后，可以采取小范圍競爭，以促使采購活動順利進行。

當然，進行這種參與供應商只有兩家的特殊形式的競爭性談判應當明確其適用范圍、條件，并且應當完善相應的備案審批和監督程序，以防止滋生腐敗。

(三)談判流程不盡規范

相對于政府及行業對于招標程序詳細規定而言，相關法律法規及規章制度對于競爭性談判的規范還不盡完善，這容易使采購人產生競爭性談判要求簡單，是“走過場”的錯覺。因此，采購人往往就會為了節約時間、提高效率而降低對競爭性談判的要求，簡化流程。

根據《行業辦法》的規定，談判的任何一方不得透露與談判有關的其他供應商的技術資料、價格和其他信息，也就是說，雖然競爭性談判中也有開標環節，但確是開而不唱，各參談供應商是在商務談判環節向談判小組進行非公開報價，整個談判環境是封閉的，談判雙方都負有對技術資料和價格的保密義務［4］。這種操作方法能夠保證談判的充分性，有效促進供應商降低報價提高其競爭力，從而進一步促進供應商之間的競爭，達到質優價低的預期采購目的。

同時，《行業辦法》還規定，談判小組應當要求參加談判的供應商在規定時間內進行最后報價，這也是為了進一步促進競爭而設置的程序性要求，既能夠加劇供應商的有效競爭，又能使供應商的報價適應不斷變化的談判形勢和采購人的采購需求，從而避免了高價采購的可能。

上述程序都是《行業辦法》對競爭性談判做出的強制性要求，是保證談判效果，促進有效競爭的有力保障，不可省略。

四、完善競爭性談判的幾點建議

競爭性談判作為行業采購的手段之一，是招投標的重要補充手段之一，對于行業科學合理采購有著重要意義。前文已對目前競爭性談判存在的部分問題進行了總結和思考，現針對此提出幾點建議，以期推動行業競爭性談判程序和規章的進一步規范。

1．明確競爭性談判與招標之間的關系

明確招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立后組織的競爭性談判程序開始后，不重新進行招標。

2．修改關于供應商人數的規定

74號令的出臺已經打破了傳統的競爭性談判中供應商不少于三人的要求，《行業辦法》有必要針對此項規定進行修訂，將新規定中的要求納入其中，有甄別地設置競爭性談判的供應商人數要求。對于明顯無法形成多人競爭但仍可以形成一定競爭的采購項目，特別是經過招標僅有兩家供應商響應的采購項目，應當有條件地允許采購人在做好審批、備案和公告工作后繼續談判采購，保證采購項目的實施。

3．加強競爭性談判的規范管理

針對采購人簡化談判流程、變更談判流程的問題，應當發揮痕跡資料的歸檔和檢查等方面事后監督手段的作用，加強談判的規范化管理。

［1］ 袁艷．競爭性談判在國有企業中的有效應用［J］．中國招標，2012(13):15 －17．

［2］ 李偉．競爭性談判在實踐中的問題及建議［J］．中國政府采購，2014(3):65－67．

［3］ 佚名．公開招標轉競爭性談判惹麻煩［J］．中國招標，2014(42):20－21．

［4］ 陳永昌．國有企業采購中使用競爭性談判若干問題探討［J］．石油規劃設計，2011(5):49－51．