在建建筑物抵押登記制度之質疑——兼談我國的預告登記

朱 偉

(山東大學法學院，山東 濟南 250100)

建筑物具有體量大、建設周期長和建設成本高的特點，在建的全程都需要投入大量的資金。為了方便我國當事人在此方面融取資金的需要，保證建筑物的順利建設，我國《物權法》和《城市房地產抵押管理辦法》①事實上，在我國，除了《物權法》和《城市房地產抵押管理辦法》，還有《房屋登記辦法》規定了在建工程的抵押登記制度，但內容與上述法律和規章的相關規定大致相同，限于文章篇幅，其具體規定不再列舉。都規定了在建建筑物的抵押登記制度。《物權法》第一百八十七條規定:以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。《城市房地產抵押管理辦法》在其第三條第四款和第五款分別規定:本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為;本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。仔細分析《物權法》第一百八十七條規定可以得出，我國立法機關完全是比照著已建成建筑物的相關制度來構建在建建筑物的抵押登記制度。從上述二者的制度目的和制度模式來看，其確實具有共通性，然而，我國立法機關卻忽視了二者在制度基礎上的巨大差異:已建成建筑物具有特定性;而在建建筑物恰與此相反，不具有特定性。那么，此時，是否可以同樣在在建建筑物上設立抵押登記制度呢?對于上述問題以及關于在建建筑物的相關問題，下文將做出論述。

一、在建建筑物的含義

當談到在建建筑物的抵押登記制度，我們有必要首先弄清楚何為在建建筑物。圍繞著在建建筑物，我國物權法界和建筑業界爭論已久，目前，主要形成了兩種觀點:一種是自建筑物開始建設到建成后房地產管理部門頒發所有權證書之間的狀態;另一種是自建筑物開始建設到建筑物達到綜合驗收條件之間的狀態。稍加對比上述兩種觀點，我們就很容易得出其異同:兩者在在建建筑物的起始點上是一致的，都是自建筑物開始建設;其不同點就是在兩者的終點上，前者認為是相關部門頒發所有權證書，后者認為是達到綜合驗收條件。再進一步講，相關部門頒發所有權證書可以稱之為法律標準;在建建筑物達到綜合驗收條件可以稱為事實標準。那么，在建建筑物到底是應該采納法律標準還是采納事實標準呢?首先，我國《物權法》第三十條規定:因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。當事人一般在取得建設用地使用權和建設工程規劃許可證后，開始合法建造建筑物，依據《物權法》第三十條的規定，其因為合法建造這一事實行為當然享有建筑物的所有權，而無須相關部門頒發所有權證書;其次，在建建筑物與已建成建筑物的最主要區別就是已建成建筑物已具備了當事人所希望達到的使用功能，當建筑物達到綜合驗收條件時，其無疑就滿足了條件。綜上所述，在建建筑物應為自建筑物開始建設至建筑物達到綜合驗收條件之間的狀態。

二、在建建筑物抵押登記制度的缺陷

1.上述文章中已談到了在建建筑物的突出特點，我國立法機關為此在《物權法》和《城市房地產抵押管理辦法》中規定了在建建筑物的抵押登記制度。我國《物權法》是在2007年頒布實施的，《城市房地產抵押管理辦法》更是早在1997年由原建設部①2008年3月15日，根據十一屆全國人大一次會議通過的國務院機構改革方案，“建設部”改為“住房和城鄉建設部”。令第56號發布，可以說，在建建筑物的抵押登記制度在我國實施已久，而且并沒有出現實踐方面的問題。然而，現在進行在建建筑物的抵押登記制度的反思和研究，雖然對法律實踐層面意義不大，但是就以成文法為法律淵源的我國立法而言，其意義深遠。

我國《物權法》第二條第三款規定了物權的含義:本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。分析物權的概念，我們可以看到物權的客體為特定的物，即只有在特定的物上才可以成立物權。那么，何為特定的物呢?我國通說認為，欲成為特定物，需具備三個條件:物的現實性、物的獨立性和物的功能性。[1]第一，物的現實性是指物是客觀存在的物，且不以人的意志為轉移，尚不存在的未來物不具有現實性，因此也就不是特定物;第二，物的獨立性是指物在空間上被分割開來，尚未個別化的種類物也不具有獨立性，因此也不是特定物;第三，物的功能性是指物必須具有一定的價值，能夠滿足人們的某種需要，如果不能滿足上述條件，則也就沒有必要在其上設立物權。分別對照特定物的三個條件，很容易得出，在建建筑物雖然在客觀上也是存在的，但是就當事人所希望建成并擁有的建筑物而言，其顯然屬于未來物;在建建筑物也沒有個別化，因此就不具備獨立性;在建建筑物在建設的過程當中是無法具備當事人所希望建筑物擁有的功能的。綜合以上分析，在建建筑物不具備物權法中物的特定性的要求，在其上是無法成立物權的，當然在建建筑物的抵押權也就無從談起。

2.我國《物權法》第二十條第一款規定:當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。此為不動產物權的預告登記制度，在我國，預告登記制度最主要的適用情形為商品房的預售。為防止預售人的一房二賣，保證購買人在房屋建成時，能夠取得所購房屋的所有權，我國立法機關借鑒德國民法[2]，建立了具有我國特色的預告登記制度。此預告登記制度的實質是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權的登記。我國《物權法》除了第二十條的情形之外，其又在第一百八十七條規定了在建建筑物的抵押登記制度。審慎觀察這兩條法律規定，我們可以看到其內容之間是有聯系的。前文已提到過，所謂在建建筑物，應為自建筑物開始建設至建筑物達到綜合驗收條件之間的狀態。預售商品房無疑在建筑物開始建設到建筑物達到綜合驗收條件之間的狀態，其是在建建筑物，那么，我們現在可以看到，針對同一對象，我國物權法規定了兩項截然不同的制度，此時，出現了法律內部的齟齬。

三、針對我國目前在建建筑物抵押登記制度法律困境的解決之道

由于預告登記制度規定在我國《物權法》第二十條，且其出現在《物權法》第一編總則中;而第187條規定的在建建筑物的抵押登記制度規定在《物權法》第四編擔保物權中;再加之預告登記制度的目的就是為了將來實現物權，導致我國部分民法學者為了解決上述法律困境，提出了在建建筑物的抵押預告登記的觀點。事實上，如果預告登記制度這一大前提不存在法律基礎方面的問題，運用“三段論”，得出在建建筑物的抵押預告登記的結論是完全沒有問題的。然而，上述學者忽略了我國的預告登記制度也存在重大的法律基礎方面的缺陷，而只是想當然地套用這一大前提，因而得出了錯誤的結論。

預告登記制度的最初立法目的就是為了防止在商品房銷售領域中開發商的一房二賣甚至多賣現象，保證購買人在房屋建成時能夠取得房屋所有權，進而維護房地產市場的穩定和廣大業主的利益。預告登記制度主要借鑒了德國民法的相關規定。下面，將用一則案例來說明德國民法關于預告登記的大致原理。假設A有一套房產正在等待出售，而恰好B有購買房產的意向。在一番議價協調之后，A和B達成了以50萬歐元成交的協議，并約定待B向A支付了房價款之后，A為B辦理房屋過戶手續。在這之后，恰好C也看中了A的房產，并提出愿意以55萬歐元的價格購買A的房產，如果A最終將房產賣給了C并為C辦理了房產過戶手續，那么，B該如何來保護自己的利益?現在房產已經登記在C的名下，此時，B無非通過向A要求讓與房產或者向C要求損害賠償兩種途徑來保護自己的利益。然而，如果在A為C辦理房產過戶手續之前，B能獲得A的房產的預告登記，C也就無法獲得A的房產，因為B在獲得A的房產的預告登記之后，雖然C也能將A的房產登入登記簿之中，但是由于其內容與B的預告登記的內容發生抵觸，故不發生效力，C的權利當然不會受到損害。由上述德國民法中預告登記制度的運作機理可以看出，德國的預告登記制度的實質就是利用不動產登記薄，將其適用范圍擴展到債權關系，使債權關系獲得物權效力。但是，其仍然是建立在物的特定的基礎之上的，該項不動產在事先是存在的。我國在借鑒德國民法此項制度時，忽略了物的特定的前提，而將其適用于預售商品房等不特定物之上，須知預告登記仍然是登記。除了此項不足之外，我國《物權法》第二十條還規定:預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。此處仍然是不妥的。物權的設立、移轉、變更和廢止，在法律上是一個獨特的法律行為即處分行為。[3]既然是處分行為，那么，當然必須遵守處分行為的生效要件:處分的標的物必須客觀存在并且已經特定化。在這里，姑且以預售商品房為例，還原到我國《物權法》第二十條，購買人與預售人簽訂協議之后，購買人向登記機構申請預告登記;預告登記之后，未經購買人即權利人同意，處分該預售商品房，不發生物權效力。然而，此時，仍然是預售商品房，前文中已分析過，預售商品房屬于未來物，不具有特定性，無法成為處分行為的客體。其實，此處缺陷也是比較容易理解的，因為我國的預告登記制度是建立在物的不特定的基礎之上的，可以說是“先天不足”。

上文針對我國部分學者提出的在建建筑物的抵押預告登記進行了剖析，指出了其之所以難以成立的法理缺陷。下面，將提出另外兩種可能的解決之道。

1.在預售商品房領域中，有部分學者提出可以利用債權質權制度來解決我國目前在建建筑物抵押登記制度的法律困境。其具體思路是這樣的:購買人在和預售人簽訂預期商品房買賣協議之后，購買人因此就享有了對預售人的債權，然后購買人為了融取購房資金，可以以對預售人的債權為銀行等金融機構設立債權質權。應該說，上述思路在法理和實踐方面都是沒有問題的，僅就預售商品房這一領域，其相對于抵押制度具有巨大的進步。然而，我們應該看到債權質權制度設立的條件，其必須具有三方主體:債權人(質押人)、債務人和質權人，三者缺一不可。在其他的在建建筑物的抵押情形中，其并不會存在三方主體，通常只會有抵押人和抵押權人兩方主體。比如，一家房地產開發公司在開發某項樓盤時，因為建設成本非常高，房地產公司為了順利完工，以在建樓盤為標的物向銀行貸取資金。在這種情形之下，只有房地產開發公司(抵押人)和銀行(抵押權人)兩方主體，債權質權的思路在此種案例當中就沒有了適用的空間。綜合以上分析，債權質權制度因其獨特的適用條件，導致其并不是解決在建建筑物抵押登記制度法律困境的良好方法。

2.在建建筑物構成建設用地使用權的重要成分[4]，以建設用地使用權為物權客體或處分客體。在我國，當事人進行建造建筑物的前提都是取得了建設用地使用權。在建筑物建成的時候，雖然建筑物可以成為獨立的物權客體，這一點無可辯駁，但是物權人要對其進行處分時，仍然要將其與建設用地使用權一起處分。至于此種做法的根源，則是由于建設用地使用權處于最基礎的地位，任何地面建筑都要立足于建設用地使用權。可以反過來講，試想一下，如果最初同時擁有建設用地使用權和建筑物所有權的人將這兩項物權客體轉讓給不同的當事人，將會出現多么荒謬的后果。既然已建成建筑物要與其相應的建設用地使用權“共命運”，那么，相對于已建成建筑物，不具有特定性的在建建筑物不應當獲得比已建成建筑物更優勢的地位，其也應當與建設用地使用權“共命運”，將其視為建設用地使用權的重要成分。如此一來，困擾我國在建建筑物抵押登記制度的法理缺陷就將迎刃而解了，因為建設用地使用權當然可以作為物權的客體。具體來看，在在建建筑物抵押情形中，當事人為融取資金，可以為銀行等金融機構設立建設用地使用權抵押權，該項抵押權完全適用于抵押權實現之一般規則。由于在建建筑物為建設用地使用權的重要成分，抵押權的效力當然及于在建建筑物。在商品房預售情形中，預期商品房的購買人當然無法擁有整個樓盤的建設用地使用權，其所能擁有的只能是與其房屋面積相配套的份額，當其在支付首期房價款之后，其可以以其共有份額為金融機構設立抵押權來貸取資金。該項抵押權和在建建筑物中的建設用地使用權抵押權在其他方面都是一致的，同時適用抵押權實現的一般規則，抵押效力也及于預售商品房。

四、結語

相對于債權質權制度，將在建建筑物視為建設用地使用權的重要成分，能夠解決在建建筑物包括預售商品房抵押登記制度所面臨的法律困境，同時對我國的預告登記制度的完善亦有所裨益。

[1]董學立.論“在建物”上的抵押權[J].政法論叢，2009(2).

[2]張雙根.商品房預售中預告登記制度之質疑[J].清華法學，2014(2).

[3]孫憲忠.中國物權法總論[M].北京:法律出版社，2014:293.

[4]張雙根.論房地關系與統一不動產登記簿冊兼及不動產物權實體法與程序法間的交織關系[J].中外法學，2014(4).