憲法在我國的私法化

劉瓊

武漢工程大學

憲法在我國的私法化

劉瓊

武漢工程大學

憲法私法化作為憲法學中的一項新問題，同時也成為了當下國內外憲法學界的討論焦點，憲法私法化在我國內地的引入時間較短。在關于對憲法基本權利介入私人關系的研究中，普遍表現出宏觀性，只是指出了基本權利的直接和間接效力。本文在憲法私法化的理論基礎上，對我國憲法私法化的具體方式以及所面臨的難題進行了探討研究，證明憲法私法化在我國的可行性。

憲法；私法化；分權體制

一、憲法私法化理論概述

所謂憲法私法化，指的就是在私人關系中間接或直接適用憲法，以期對公民之間的權利糾紛進行化解，維護公民的基本權利。直接效力理論[1]強調了憲法基本權利的強制性，在私法轉介條款的基礎上加以適用。而間接效力理論是在私法的不特定概念里融入憲法基本權利，利用私法的概括條款進行私人關系調整。從一定角度看，直接效力理論具有直接、簡單和高效等特點，間接效力理論需要復雜的法律技術支持，才能對私法關系產生影響，然而間接效力理論由于自身的妥協性，成為了目前的主流觀點。

二、憲法在我國的私法化

隨著近年來公民權利意識的增強，所發生的維權訴訟案件越來越多，然而其中很多一部分到最后卻不能得到法院的支持。因此，研究憲法私法化理論，對我國現階段的發展有著重大意義。但就我國目前的現狀而言，由于憲法私法化在我國內地的引入時間較短，其發展容易受到各方面阻礙。

（一）基于間接效力理論的憲法分權體制

中國憲法賦予了全國人民代表大會的憲法修改權和對憲法實施的監督權等，同時也賦予了全國人民代表大會常務委員會的憲法解釋權和對憲法實施的監督權等。在相關條款規定上，全國人民代表大會及其常務委員會只是作為憲法實施過程中的監督者，而非實施者，相關條款沒有對憲法的實施權做出明確歸屬，因而憲法基本權利適用于私法關系，并沒有對全國人民代表大會及其常務委員會的職權造成侵犯。可以在間接效力的理論基礎上，在私法條款概括中體現出基本權利的“價值”，因為最終適用于法院的是民事法律而非憲法。在全國人民代表大會制定民事法律時就賦予了法官自由裁量權[2]，這是民法概括條款的具體化，不會對全國人民代表大會及其常務委員會的法律解釋權造成侵犯。因此，在間接效力理論基礎上運行憲法的基本權利，不會對當下憲法實施權的歸屬體制造成侵犯。

（二）憲法的解釋權

在憲法實施過程中，對于憲法的解釋是一項非常重要的工作。即使法院對憲法的基本權利采取了間接使用的方式，也不能把對有關憲法條款的解釋完全避開。這是我國憲法私法化的又一難題。全國人大的最終解釋權體現在對最高法院和其他機構適用和解釋憲法的監督權利。即使此做法不被線性體制所采納，作為法院照樣可以間接適用憲法基本權利，依照文義對基本權利進行適用，這樣一來就可以保障更多的基本權利。

（三）我國法院案件審理的不良習慣

在我國，法院的不良習慣表現在兩個方面，一方面表現在案件審理中不使用憲法；另一方面表現在民事案件對概括條款的不使用。這兩方面的不良習慣是我國憲法實踐中的一大障礙。

案件審理不適用憲法的習慣源自1955年的由最高人民法院所做出的刑事判決不宜引用憲法作為論罪科刑依據的司法解釋。復函中確定了憲法的最高地位，憲法作為中華人名共和國根本法，是其它法律的“母法”。對刑事案件處理中，沒有對論罪科刑做出具體規定。這是對憲法的誤解，如果此類片面理解得不到根除，我國憲法的私法化就很難實現。民事案件審理中，對概括條款的不使用，將對我國憲法的私法化造成更為直接的阻礙。上文已經提到，憲法基本權利需要借助民法中的概括條款才能間接適用于私人關系。要是法官沒有養成適用概括條款的習慣，就會導致基本權利無法適用于私人關系。一些概括條款多表現為法律原則的形式，適用受到了阻礙。我國目前的民事立法不夠完善，法律各組成部分間存在嚴重的脫節現象，因而其防衛漏洞需要依靠憲法的基本權利來填補，這也給基本權利的運用帶來了很多困難。

三、我國憲法私法化應把間接效力作為理論基礎

直接效力理論過于偏激，在公私法劃分和我國憲法體制上沖擊力過大[5]。法院直接利用民法轉介條款將憲法基本權利規定引入使用，盡管最后還需要經過適用民法的法律后果。顯然，這種做法從某種程度上侵犯了全國人大常委會的權利。擴大對法律的解釋是直接適用基本權利規范的必要手段，然而在我國憲法解釋體制中，沒有賦予法官解釋權，因而，結合我國目前的現狀來看，直接效力理論在我國存在很大的阻力。

相對于直接效力理論而言，間接效力理論本身就具有一定的妥協性，其興起之初就是為了解決憲法基本權利保護和私法獨立性之間的矛盾，采用一種柔和的方式進入到了私人關系中，實現其基本權利的過程中不會超越私法框架，因而不會對現有體制造成較大沖擊，也不會對全國人大常委會的權利造成侵犯，間接效力理論所存在的阻礙比較容易克服，通過對一些審判能力較強的法官的理論實踐引導，利用成功案例加以推廣，就能將該理論擴散到其他法官的實踐中去。因此，結合我國的實際情況，對憲法私法化問題宜使用間接效力理論。當然，該理論作用的發揮需要法官對民事立法的已有條款加以創造性的應用，從而使得憲法基本權利投射到私人關系中去。

結束語

總而言之，把憲法當作公法的時代已經不復存在，盡管憲法建立的初衷是為了對國家行為進行限制，而在國家福利化的發展中，政府需要主動提供社會服務，才能更好地維系社會的發展。在國家職權對社會干預的擴張發展中，憲法也逐漸成為了私人之間法律關系的一種規范，把對公民權力的保護發展成為公民之間權利義務的平衡，使得受到私權侵犯的公民有了法律救濟。因而，憲法也是私法，只有憲法的私法化得以實現，才能使虛化的憲法具有實實在在的意義，從而對公民憲法基本權利的實現提供保障。

[1]錢福臣.我國憲法私法效力問題的基礎認知——基于中西比較的立場[J].當代法學,2014,28(2):3-11.

[2]余延滿,冉克平.論公序良俗對憲法權利的保護--以憲法實施的私法化為視角[J].時代法學,2006,4(2):9-16.

劉瓊（1987-）,武漢工程大學,研究方向經濟法。