證券犯罪具體行為的法律定位和行為認定

劉 爽

（遼寧公安司法管理干部學(xué)院〈遼寧政法職業(yè)學(xué)院〉，沈陽110031）

隨著我國證券投資者數(shù)量的不斷擴充，證券市場的不斷擴大與完善，證券與社會經(jīng)濟生活的關(guān)系日益緊密。證券市場的存在與發(fā)展極大地促進了社會生產(chǎn)力和國民經(jīng)濟的快速發(fā)展。但是，證券市場的負面效應(yīng)也是顯而易見的。證券的高盈虧性和高風(fēng)險性不僅極易誘發(fā)過度投機，擾亂經(jīng)濟秩序，甚至?xí)檫`法犯罪活動提供巨大的想象空間。現(xiàn)從三大常見證券犯罪具體行為為研究對象，深層次地分析各自行為的法律定位和行為認定問題。

一、具體行為之一：行情操縱行為

（一）法律定位

我國證券法規(guī)將操縱證券市場行為明確規(guī)定為違法行為。《股票發(fā)行與交易管理暫行條件》第73條明確規(guī)定了操縱證券市場的禁止事項并在第三、四、五項做了概括性列舉；2007年，中國證監(jiān)會指定的《市場操縱認定辦法》則進一步擴大了行情操縱行為的認定范圍。《證券法》第77條則對操縱證券市場行為進行了進一步的明確。《刑法》第182條將其明確犯罪化。目前，依據(jù)中國證監(jiān)會公布的證券違法犯罪案件統(tǒng)計，操縱證券交易價格案件占證券犯罪總數(shù)的30%以上且處于上升趨勢。雖然各國或地區(qū)對操縱證券市場行為的規(guī)定不盡一致，但對其產(chǎn)生的危害性認識是共同的。行情操縱行為的突出特點在于操縱者人為制造證券交易情勢，將自身意志體現(xiàn)在證券行情變化中，打亂市場的自由調(diào)節(jié)機制——供求規(guī)律；同時，也使得證券市場正常的資源配置功能受到破壞。雖然我國《刑法》將操縱證券市場行為列入刑罰的懲治范圍之列，司法機關(guān)也加大了對操縱證券市場案件的打擊力度，但由于證券市場的“潛在利潤”和“投機特點”，使得該類犯罪的懲治前景仍不容樂觀。

（二）行為認定

1.主觀犯意。傳統(tǒng)的刑法學(xué)觀點認為，犯罪必須存在主觀犯意，否則犯罪無從談起。由于行情操縱行為本身構(gòu)成比較復(fù)雜，所以證明行情操縱者主觀“犯意”的存在具有一定的難度。從司法實踐來看，行情操縱行為所反映出的主觀“犯意”主要表現(xiàn)為兩方面：一是具有誘導(dǎo)有價證券買賣的目的，即令投資者感覺該有價證券交易的利好或利空，從而進行證券買賣，使該有價證券交易行情發(fā)生變動；二是具有使人誤解的目的，即通過不做權(quán)利轉(zhuǎn)移而進行的虛假買賣或者事前與他人同謀，在同時期以同樣價格進行買賣，令投資者產(chǎn)生誤解。

2.與損害結(jié)果間的因果關(guān)系。正常情況下，股票價格是通過自由市場根據(jù)供需關(guān)系形成并保持平衡的，如果出現(xiàn)操縱行情的人為因素，則市場供求關(guān)系就會發(fā)生變動，盡而破壞證券市場的正常交易秩序。如果說行情操縱行為對證券市場秩序的破壞是宏觀的，那么其對廣大證券投資者利益的損害則是微觀的、具體的，因此說行為與損害結(jié)果之間存在客觀的因素關(guān)系。

二、具體行為之二：欺詐客戶行為

（一）法律定位

證券法中的“欺詐客戶”由民法上的欺詐概念衍生而來，是指任何單位或個人在證券發(fā)行、交易及其相關(guān)活動中違反法律法規(guī)，違背投資者意志，損害投資者利益的行為。從我國現(xiàn)有證券法規(guī)和刑事法規(guī)看，證券欺詐有廣義和狹義之分。廣義的證券“欺詐”通常理解為行為主體在證券市場上通過隱瞞重要事實或者通過故意或放任做出容易引起誤解的、虛假的、欺騙性的陳述等，或者通過創(chuàng)設(shè)有關(guān)證券的虛假市場，誘使投資者參與有關(guān)證券的買賣交換，從中獲取非法利益情節(jié)嚴重的行為，其內(nèi)容上實際包括了內(nèi)幕交易、操縱市場、虛假陳述、欺詐客戶等。狹義的證券欺詐一般特指在證券發(fā)行、交易及其相關(guān)活動中行為主體實施的欺詐投資者的行為，包括違背證券市場公開原則，隱匿重要事實或者故意不實的進行人為誤導(dǎo)或者有重大遺漏的虛假陳述等。

（二）行為認定

1.對事實上的委托代理關(guān)系的認定。現(xiàn)實資本市場中，欺詐客戶行為的行為主體主要是指證券商，包括證券公司和證券從業(yè)人員。例如，在證券市場中，投資者與證券商之間通過要約與承諾的方式，形成一種委托代理關(guān)系。當投資者決定從事證券交易時，在程序上必須出具委托書委托證券商代其在集中證券交易場所進行買賣證券。所以，證券商就與投資者之間存在事實上的委托代理民事法律關(guān)系，證券交易中，證券商只能在投資者授意的情況下進行，由此產(chǎn)生的法律后果有投資者本人承擔。認定投資者與證券商之間的委托代理關(guān)系，關(guān)鍵是把握其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這也是認定欺詐客戶犯罪行為的前提和基礎(chǔ)。因此，只有明確行為主體與投資者間的委托代理法律關(guān)系，才能在實踐中更有效地劃清欺詐客戶中出現(xiàn)的責(zé)任。

2.對主觀過錯的認定。在證券市場中，為維護正常的證券交易秩序，法律對廣大證券投資者、證券從業(yè)人員、證券服務(wù)人員等證券業(yè)的參與者設(shè)置了諸多義務(wù)，任何一個市場主體實施背離有序市場秩序的行為都是對法定義務(wù)的違反，即視為存在過錯。從侵權(quán)行為法的角度來看，行為人本身具有的故意而為的過錯心理是民事責(zé)任承擔的基礎(chǔ)。在欺詐客戶行為中，衡量和評價以證券商為代表的行為人的主觀過錯，不僅要著眼于行為人的心理研究，還要結(jié)合透過這種不良心態(tài)所表現(xiàn)出的具體欺詐行為，這樣才能做出全面、客觀的評價。

三、具體行為之三：虛假陳述行為

（一）法律定位

證券法上的“虛假”同一般意義上的虛假內(nèi)容不同，證券法上的“虛假”是指負有信息公開義務(wù)的單位或個人，違法證券法有關(guān)規(guī)定，在所提交、發(fā)表或公布的文件中，對重大事實故意做不真實、嚴重性誤導(dǎo)或重大遺漏的陳述，情節(jié)嚴重的行為。虛假陳述是證券發(fā)行交易中存在的一種比較有獨特個性的欺詐行為。虛假陳述罪與刑法規(guī)定的詐騙罪不同，該罪成立的關(guān)鍵是要求虛假陳述的內(nèi)容必須是“重大事實”。

（二）行為認定

1.對虛假陳述內(nèi)容“重大性”的認定。同發(fā)達國家一樣，我國在確定虛假陳述民事、刑事責(zé)任的過程中，往往是以虛假陳述內(nèi)容的“重大性”作為衡量標準。在證券發(fā)行與交易中，信息的真實披露與對重大事實的不實陳述是證券法律、刑事法律關(guān)注的焦點所在。求證“重大性”法律標準的意義在于切實保障所有投資者能公平、準確的獲得必要的重大信息。目前，就世界各國證券立法而言，“重大性”不僅表述不一，而且其確立標準也存在較大差別，原因在于發(fā)行人資產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營理念、年中年末收益等千差萬別。不同的發(fā)行人都有權(quán)利根據(jù)各自的不同情況，確定信息的重大與否。

2.對虛假陳述行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系的認定。司法實踐中，認定虛假陳述行為，必須重視對違法行為與損害結(jié)果間邏輯因果關(guān)系的考察。現(xiàn)實中，違法行為與損害結(jié)果往往無法一一對應(yīng)，從而給審判實踐帶來了困擾。投資者做出投資決策是建立在對上市公司的信賴基礎(chǔ)上的，而投資者對上市公司的信賴又基于上市公司的及時、準確的信息披露。虛假陳述是否必然造成投資者經(jīng)濟損失，尚不能一概而論。

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