青海省某市服務業隱蔽勞動關系法律問題調查報告

李婷婷

[摘要]隱蔽勞動是用工單位故意不與勞動者簽訂書面合同，并設置種種障礙混淆用工主體、掩蓋用工事實，從而使勞動者獲得更少的保護，以達到逃避勞動法法定義務的行為。隱蔽勞動降低了勞動者的福利，對勞動者權益具有侵害性，不利于構建良好的用工秩序。

[關鍵詞]隱蔽勞動；雇傭；勞務派遣

[中圖分類號]D920.4

[文獻標識碼]A

[文章編號]1671-5918（2015）06-0087-03

我國勞動法實踐中存在大量的勞務派遣、兼職、實習等現象，這些用工形式可能構成隱蔽勞動并對勞動者權益造成侵害。但是究竟何謂隱蔽勞動關系，其危害性何在？筆者在調查和文獻研究的基礎上，對青海省某市服務業隱蔽勞動情況進行分析，以期引起政府和社會的關注，促進勞動相關法律的完善和發展。

一、隱蔽勞動關系的概念

隱蔽雇傭關系的概念最早出現在國際勞工組織2003年第九十一屆國際勞動大會上發表的《雇傭關系的范圍》報告中，指出：“所謂隱蔽雇傭關系，即指假造某種與事實不同的表面現象，從而達到限制或削弱法律所提供的保護的目的。因此，這是一種旨在隱藏或扭曲雇傭關系的行為，其手段包括以另一種法律外殼加以掩蓋或賦予其另一種使工人獲得更少保護的工作形式。隱蔽雇傭關系亦可能涉及到掩蓋雇主身份，即被指定為雇主的人實為中介，意在避免使真正的雇主被牽扯進雇傭關系中，首先可以避免承擔對于工人的任何責任?！蹦壳拔鞣絿覍蛡蜿P系和勞動關系沒有做嚴格區分，一般統稱為雇傭關系或勞資關系，因此國外通常用“隱蔽雇傭關系”一詞來描述這一現象。對我國而言，筆者認為用隱蔽勞動關系更為恰當，原因有兩點：第一，從國際勞工組織對“隱蔽雇傭關系”的概念界定及列舉的特點來看，勞動單位是想掩蓋用工事實，逃避勞動法的法定義務。第二，在我國，勞動關系與雇傭關系受不同的法律調整，且保護的程度不一。故本文中隱蔽勞動關系的定義為：用工單位故意不與勞動者簽訂書面合同，并設置種種障礙混淆用工主體、掩蓋用工事實，從而使勞動者獲得更少的保護，以達到逃避勞動法法定義務的行為。

二、青海省某市服務業隱蔽勞動關系現狀

本次調查主要采取調查問卷和走訪的方式進行。調查問卷共設計了22個問題，包括性別、學歷、從事行業、合同簽訂情況，權利侵害情況，權利救濟情況等，一般為認知性題目。此問卷共發出300份，回收問卷數285份，有效問卷數267份。根據對問卷的統計，對某市服務業隱蔽勞動關系的產生及特點進行數據分析。

（一）某市服務業隱蔽勞動關系產生分析

1.用人單位處于強勢地位，而勞動者處于弱勢地位。勞動力成本太低，被隱蔽的勞動者除少數21.35%工資能達到每月3000元外，其余被隱蔽的勞動者月工資一般在1500元以下，加之勞動力市場本身供大于求的現象，使用人單位具備一定地位去侵害勞動者的權益。

2.從采取隱蔽手段看，采取承攬關系的占23.23%；采取實習合同（學徒工）占12.1%；采取勞務派遣的占44.86%；采取勞務關系的占19.81%。勞務派遣為某市服務業隱蔽勞動關系主要手段，主要因為勞務派遣行業經營混亂，許多勞務派遣機構從事勞務中介、勞務服務等業務，有的以勞務承包或勞務中介為主業，兼營勞務派遣，這在客觀上創造了隱蔽勞動關系滋生的土壤。

3.被隱蔽的勞動者78.9%是?？埔韵聦W歷，主要因為他們不具備相應的科學文化知識，在勞動者競爭中不具備優勢。但是也有一些是本科畢業生，他們就業觀偏重于相對穩定、社會地位較高的單位，這樣博弈的結果是當代大學生雖然臨時就業于一般單位，但是他們隨時打算跳槽到比較好的單位。正是這種心態，導致了大量大學生沒有簽訂勞動合同，或者以其他合同進行工作。

（二）某市服務業隱蔽勞動關系特點分析

1.人員特點：在有效問卷267份中，有102人曾被或者正被隱蔽勞動關系，從性別看女性居多，占67.45%；從年齡看，大多集中在16-25歲和36-50歲這兩個年齡段；從學歷看，?？埔韵戮佣啵?8.9%；從服務業具體行業看，促銷服務占46.7%，餐飲服務占23.9%，其余服務行業比例均比較小，尤其在科教文衛業幾乎為零。從職位層級看，普通員工占86.4%，經理以上職位的沒有；從技術含量看，技術含量較低的占89.9%。

從以上的人員特點可知，隱蔽勞動關系大多存在于人員學歷較低的人群、技術含量不高的崗位和行業，職位層級較低，對企業來講，走或留影響不大，可替代性較強。

2.從權利救濟看，一直不知道是違法行為的占42.2%，不知道是違法行為，但出現權利受損時，才知道是違法行為的占24.6%，知道是違法行為，忍氣吞聲，即使權利受損，也不想維護權利的占14.2%；知道是違法行為，一開始就維護自身合法權益的為零；知道是違法行為，但當用工出現矛盾或者是辭職要離開時才維護自身合法權益的占19%。被隱蔽勞動者為了工作的穩定，一般選擇忍氣吞聲，只有在辭職或權利受侵時才去維護自己權益，此時公權力的監督檢查對維護被隱蔽勞動者的權利顯得尤為重要。

3.在被隱蔽勞動者中，單位沒有給其買社會保險的占93.64%。沒有簽訂勞動合同，也可能存在勞動關系，知道的占36.78%，不知道的占多數；被隱蔽者中，因工作受傷后，未享受工傷待遇的占86.46%；對企業忠誠度看，86.5%的被隱蔽者對企業忠誠度比較低，做好隨時跳槽的準備。這種規避法律的行為，侵害了眾多勞動者應該享受的勞動法中的合法權益，因為不知企業是違法行為，所以沒有及時維護相關權益，導致不利的后果只能自己承擔。勞動者對企業忠誠度不高，工作積極性也就不高，不利于企業長期發展。

4.被隱蔽勞動者希望提供的幫助中，希望提供就業法律指導的占10.4%；希望勞動監察部門暗訪的占23.3%；希望設立專職的勞動監督警察，以便隨時處理的占30.34%；希望通過立法規制的占34.5%；希望加大企業違法懲罰力度43.46%。被隱蔽勞動者一般生活在社會底層，法律知識淡薄，維權意識不強，所以他們特別希望能夠獲得就業法律指導，希望設立勞動監督警察，對企業加大執法力度，讓其不敢違法，不愿違法。endprint

三、青海省某市服務業隱蔽勞動關系存在的問題

（一）用工主體身份的確定及其法律責任問題

在傳統的勞動關系里，用工單位的身份通常很容易確定，那些與工人直接訂約的人通常被認定為用工單位，用工單位要承擔相應的責任。但是隱蔽勞動關系中，情況會變得異常復雜，由于觀念和證據方面的問題，勞動者很難知道誰是自己的用工主體。與傳統勞動關系比較，隱蔽勞動關系中的用工單位責任問題絕不是數量上的不同，而是存在實質上的區別，如何對用工主體及其它可能出現的各方身份進行確認、如何對勞動者的權利及保障此權利得以實現的人進行確認，如何保證這種關系中的勞動者享有與法律所賦予傳統勞動關系中勞動者享有的權利，都是不易解決的法律問題。

（二）就業服務管理存在的問題

就業服務本是一類服務就業的組織，它的有效運行，首先需要有一個健全的法律和制度環境，而當前就業服務雖適用的法律不多，但勞動者就業服務的供給、服務收費項目和收費標準等都沒有統一的法律規范；由于基礎性工作薄弱，不能準確掌握一段時間的需求總量和需求結構；大部分政府所屬就業服務機構既提供市場主體和市場經營服務又履行服務監管職能，這種既當裁判又當運動員的現象，導致監管不嚴。如上述分析看，被隱蔽勞動者大多屬于弱勢群體，法律意識與法律知識淡薄，維權意識差，在這種情況下，就業服務又存在諸多問題，更不利于勞動者維權。

（三）政府監管存在的問題

在當今的立法背景下，除非勞動者向勞動監察部門投訴，否則勞動者與用人單位之間的關系被認為是私法自治關系，公權力并不介入，這無形中為隱蔽勞動關系提供了活躍的空間。

四、青海省西寧市服務業隱蔽勞動關系法律規制建議

（一）完善立法確定隱蔽勞動關系的存在

我國在立法和司法活動中確定一種勞動關系的存在往往強調要通過勞動合同的形式來確定。這種僅僅通過簽訂勞動合同在形式上與民事合同、商業合同進行區分是遠遠不夠的，

更重要的是如何避免混淆勞動關系與民事和商業關系，特別是如何盡可能地防止勞動關系被當做一種民事和商業關系而被用工主體采用來規避勞動法律法規。

在我國有關于事實勞動關系的規定，雖然隱蔽勞動關系與事實勞動關系存在很多相似之處，但又不同于事實勞動關系，事實勞動關系主觀可能基于故意或疏忽沒有簽訂勞動合同或簽訂了無效的勞動同，而隱蔽勞動關系主觀上故意不與勞動者簽訂勞動合同，并簽訂其他合同來掩蓋勞動關系，二者相同之處是必須構成實際用工事實，故隱蔽勞動關系的構成要件是：第一、用工單位主觀故意；第二、構成實際用工；第三、表面上簽訂其它合同掩蓋真實勞動關系或用工主體。這三個構成要件缺一不可。所以我們有必要通過法律的形式確定隱蔽勞動關系的存在，刺破表面合同的面紗，強調“事實第一原則”，為規制隱蔽勞動關系提供法律支撐。

（二）明確隱蔽勞動關系的法律責任

第一，隱蔽勞動本質的認定就像公司法上“刺破公司面紗”的概念，需要看到其實質上的用工關系。以實質用工關系為基本判斷要素。隱蔽勞動關系中存在復雜的合同關系，涉及多元主體，法官判斷勞動關系時，需要把握勞動者和用工單位之間是否構成實際用工關系，具體方法是結合勞動者的工作性質、工作強度、崗位性質、報酬水平等，并將這些因素與用人單位的正式員工進行比較，如果相同或者接近，可以認為雙方之間構成了事實上的勞動關系，隱蔽勞動關系應被刺破。

第二，先前的合同關系一般表現為其他合同關系，比如勞務派遣合同、兼職合同或者其他勞務合同，可以認為這些合同存在《合同法》第52條規定的合同無效情形，認定此類合同為無效，或認為這些合同符合《合同法》第53條規定的可撤銷要件，并要求責任主體承擔相應的法律后果。

（三）加強對企業的勞動監察

加強勞動執法是壓縮隱蔽勞動關系生存空間的一個重要手段，鑒于勞務派遣已經成為隱蔽勞動的主要形式，因此勞動執法應將勞務派遣作為隱蔽勞動關系查處的入口。勞動執法機關可以對勞務派遣公司、用工單位實施法律法規的狀況進行監督檢查，通過行政檢查權、行政處罰權的行使，對利用勞務派遣侵害勞動者利益的行為進行處罰，以增加勞務派遣公司和用工單位的違法成本。

（四）建立有效的勞動糾紛處理機制

一方面，建立勞動監察制度，加強對企業的監管監察，對違反法律法規、不照章辦事的企業及時地加以整頓；另一方面，建立行之有效的勞動糾紛處理機制。在解決日益增加的個別勞動糾紛時，可借鑒美國的“小額訴訟制度”和日本的“勞動審判制度”，力爭在短期內快速結案，避免勞動者承受復雜、繁瑣的爭議處理機制。

勞動需要付出，但勞動同時也是一種獲得，雖然從根本上說，勞動使人生價值得以實現，但如果一種勞動需要勞動者出賣自己的權益和尊嚴來獲得更多的勞動收益，則這種勞動仍然是不道德的，為此我們必須加強對隱蔽勞動關系的審視和反思。

參考文獻：

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