表演者廣播獲酬權研究

劉迎霜 龍立志

引 言

廣播是指以無線或有線方式傳送，使公眾能接收聲音或圖像、或圖像和聲音、或圖像和聲音表現物的新聞傳播工具，表演者廣播獲酬權則是表演者享有的因廣播電臺使用其已固定的表演而獲得合理報酬的權利①表演者廣播獲酬權是其獲得合理報酬的權利之一，并不是表演者從其表演中獲得的全部報酬。廣義的獲得合理報酬的權利包括所有因對已固定的表演再次使用而獲得報酬的情況，包括（1）已固定的表演直接或間接地用于廣播和向公眾傳播獲得的合理報酬；（2）在法定許可使用的情況下，表演者有權獲得的合理報酬；（3）表演者授權復制、發行、出租、提供已錄制表演時享有的獲得報酬的權利等。。我國現行著作權法尚無表演者廣播獲酬權條款，2014年6月公布的《著作權法》修訂草案送審稿第37條和第40條雖有類似相關規定，但仍然存在概念模糊、可操作性弱等問題②例如，《著作權法》修訂草案送審稿第37條規定：“主要表演者享有署名權和分享收益的權利。”什么是“主要表演者”以及如何分享收益，容易引發爭議。再如，第40條僅規定了錄音制品的表演者就錄音制品播放和表演行為的獲酬權，而對視聽作品中表演者的相關權利交代不清。參見法律圖書館，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20140609090547.htm，最后訪問日期：2014年7月30日。。是否及怎樣規定表演者廣播獲酬權是一個重要的法律問題。

一、表演者廣播獲酬權比較法研究

獲得合理報酬的權利在《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》（以下簡稱《羅馬公約》）簽訂之前就已經成為各國國內法廣泛承認的應當給予表演者的權利之一③See Owen Morgan，International Protection of Performers’Right，Oxford and Portland，2002，p.172.。根據著作權法中是否規定鄰接權制度，著作權法可以分為“著作權—鄰接權二元結構”和“著作權一元結構”兩種保護模式④前者在著作權之外，建立了保護作品傳播者利益的鄰接權體系；后者僅僅有著作權，并沒有鄰接權的規定。，兩種模式之下表演者廣播獲酬權的制度安排具有一定差異。

（一）“著作權—鄰接權二元結構”保護模式

表演者權在“著作權—鄰接權二元結構”模式下，屬于鄰接權保護的范疇，表演者作為鄰接權人，其所受到的保護要低于著作權人。大陸法系國家多采取這種模式。

德國是世界上最早對表演者權利進行立法保護的國家⑤楊福軍：《論表演者權的法律性質》，吉林大學2008年。。1910年，德國在其《文學與音樂作品產權法》中把表演者視為原作的改編創作者加以保護。1965年，《著作權法》確立了表演者廣播獲酬權的法定許可制度⑥1965年《著作權法》第2章“與著作權有關的保護權”第76條第2款規定：“經允許錄制到音像載體上的表演如果已經出版，可不經藝術表演者許可通過電臺播送；然而為此應付給藝術表演者適當報酬。”，表演者并不能阻止使用者將其已固定在音像制品上的表演用于廣播傳送，但是享有請求合理報酬的權利。法國、意大利、日本著作權法均有類似規定⑦參見1992年法國《知識產權法典》第1部分第2卷“著作權之鄰接權”；1981年意大利《著作權法》第2編“行使著作權的相關權利”；日本1986年《著作權法》第4章“著作權鄰接權”。。

歐共體也出臺了一系列指令，促進各成員國表演者廣播獲酬權的立法進程。1992年《出租權指令》第3章鄰接權第8條第1款規定，表演者有權以無線方式廣播或者公開再現其現場表演，同時，該條第2款規定，表演者有權與錄制者分享報酬，即他人通過無線廣播或者公開再現的方式使用其錄音制品時所支付的使用費。成員國應該制定使用費分配方案，以便在表演者與錄制者未就此達成協議的情況下執行。1993年《鄰接權指令》規定為了確定獲得權利所應支付的報酬金額，當事人應當考慮廣播的各個因素，比如實際收視率、潛在收視率以及語言版本等⑧參見《1993年9月27日理事會關于協調適用于衛星廣播和有線轉播的版權和與版權相關權利的某些規定的第93/83/EEC號指令》聲明部分第17條。。2001年《信息社會版權指令》不僅創設了廣義的傳播權⑨廣義的傳播權，即以有線或無線的方式向公眾傳播作品的專有權。，而且承認各成員國延伸性集體許可證權利管理安排，鼓勵表演者與廣播組織之間達成集體許可安排，以便利相關權利使用費的結算⑩See Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society， (26).。

（二）“著作權一元結構”保護模式

在“著作權一元結構”保護模式下，表演是版權法保護的一類作品，表演者被看作是表演的作者，對表演作品[11]“作品表演”與“表演作品”雖然只有文字排列順序上的差異，但兩者所表達的含義卻完全不同。“作品表演”是“著作權—鄰接權二元結構”模式下的概念，是鄰接權保護的客體；“表演作品”是“著作權一元結構”保護模式下的概念，是版權保護的客體。享有版權。英美法系國家多采取這種模式。

傳統上，美國版權法將錄音制品作為保護的作品類型之一[12]See US Copyright law 102(a)(7).，音樂作品的表演者可以作為作者（或者合作作者）直接受到版權法保護[13]See Capitol Records Inc.v .Mercury Records Corp.，221F.2d 657，1955，p.664.，而對于音樂作品之外的其他表演者則只能作為作品作者、制作者的雇員受到勞動法、合同法等的保護。1994年美國為加入WTO，滿足《TRIPS協定》要求，在《版權法》中新增第1101條[14]See US Copyright law 1101(a)(3).，首次規定對表演的復制品或錄音制品的使用必須經過表演者的同意。美國現行《版權法》規定，版權人僅僅對錄音制品的數字廣播享有權利，而其他不采用數字廣播的廣播機構（如陸地廣播）無需向版權人支付費用[15]See US Copyright law 106，114.。2009年，美國參眾兩院司法委員會通過《表演權法案》，建立“平臺對等”原則，即表演者對其錄音制品的任何公開傳播方式使用都享有獲酬權。若該法案得以通過，將改變60年來陸地廣播組織免費使用表演的不公平局面[16]See Gary McIntyre， The Performance Rights Act： Radio Broadcasting Faces Major Challenge in Long Battle Against Music Licensing，Journal of Radio & Audio Media，2010(2)，pp.135-150.，廣播組織需要按照政府規定的比率每年繳納固定的費用以獲得對已固定表演的使用權。

在表演者廣播獲酬權方面，雖然大陸法系與英美法系的保護模式不同，各國立法也更多體現了本國廣播產業發展的利益，但是，從總體上看，賦予表演者廣播獲酬權是各國著作權法發展完善的趨勢。

二、表演者廣播獲酬權國際保護制度的演進

國際條約對表演者廣播獲酬權的保護經歷了有無到有、從弱到強的過程。

（一）《羅馬公約》

1961年《羅馬公約》是世界上第一部保護鄰接權的國際公約，也是有關表演者權保護的第一個國際公約。《羅馬公約》第12條規定：“如果某種為商業目的發行的唱片或此類唱片的復制直接用于廣播或任何向公眾的傳播，使用者則應當付一筆總的合理的報酬給表演者，或唱片制作者，或給二者。如有關各方之間沒有協議，國內法律可以提出分享這些報酬的條件。”羅馬公約將這一條歸為“錄音制品的二次使用”條款，關于該條款的作用和具體操作是各方爭議的焦點問題。

首先，“錄音制品的二次使用”條款適用的前提是當事人之間沒有合同約定。其次，“為商業目的的發行”表明該條只涉及已經被錄制的表演，并且錄制表演的目的是向公眾傳播。公開演奏、通過廣播或者有線節目的形式直接向公眾傳播，以及本身已屬廣播表演的錄音制品不受約束。再次，對錄音制品或錄音制品的復制品的使用必須是“直接”使用，只有直接使用人才有付費的義務，間接使用人，比如轉播直接使用人節目的人，并不需要向表演者支付“二次使用”的報酬。最后，使用的方式被限定為“廣播或任何向公眾的傳播”。

《羅馬公約》第12條在具體適用上仍然存在一些問題。一是該條款屬任意性條款[17]《羅馬公約》第16條規定，締約國可以聲明部分執行或根本不執行第12條的規定。，各國沒有具體適用的標準；二是沒有具體規定使用者支付報酬的方法，各國根據自己的解釋進行適用具有一定的隨意性，導致實踐中表演者無法最終取得報酬的風險；三是二次使用條款僅適用于錄音制品，音像制品的表演者并不能從表演的二次使用中獲得合理報酬。

（二）《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）

1996年WPPT主要為解決國際互聯網絡環境下應用數字技術而產生的版權保護新問題，WPPT在《羅馬公約》第12條的基礎上完善和發展了表演者廣播獲酬權[18]WPPT第15條“因廣播和向公眾傳播獲得報酬的權利”第1款規定：“對于將為商業目的發行的錄音制品直接或間接地用于廣播或用于對公眾的任何傳播，表演者和錄音制品制作者應享有獲得一次性合理報酬的權利。”。

1.將廣播和向公眾傳播的方式從直接使用擴大到間接使用，今后間接使用表演的人，如轉播他人廣播的人，也負有向表演者支付合理報酬的義務；

2.表演者和錄音制品制作者共享合理報酬，“和”取代了“或”，提升了表演者的地位，也避免了制作者獨享報酬而表演者利益落空的風險。但是，根據該條約第3條和第15條第3款，WPPT仍然不保護音像表演者的廣播獲酬權，并且各締約國有權聲明保留。

（三）《北京條約》

2012年《北京條約》是由世界知識產權組織制定的一個最新的鄰接權國際保護條約，也是現代技術環境下第一個直接和詳細規制視聽錄制品[19]“視聽錄制品”系指活動圖像的體現物，不論是否伴有聲音或聲音表現物，從中通過某種裝置可感受、復制或傳播該活動圖像。《北京條約》最大的突破在于不再區分錄音制品上的表演與音像制品上的表演，對兩者都提供保護。參見《北京條約》第2條。中表演的多邊條約。其中，《條約》第11條“廣播和向公眾傳播的權利”仍然不設定強制性標準，而向締約方提供了多種選擇[20]《北京條約》第11條“廣播和向公眾傳播的權利”條款因與第4條國民待遇條款規定的締約國需承擔的國際義務有著密切的聯系，因而成為《北京條約》締結過程中爭議最激烈的條款之一，這主要表現在歐盟與美國之間意見的對立。歐盟由于《鄰接權指令》以及各成員國已經為視聽表演者廣播獲酬權提供了較為充分的保護，因而積極推動國際條約提高對這一權利的保護水平，而美國出于維護國內龐大的廣播產業發展利益，主張維持現有的國際保護水平。雙方利益博弈和妥協的結果是《北京條約》第11條仍然不設定強制性標準，而向締約方提供了多種選擇。參見王遷：《〈視聽表演北京條約〉爭議問題及對我國國際義務的影響》，載《法學》2012年第10期。，締約方可以將廣播權上升為表演者專有權予以保護，或者僅規定有限制的表演者廣播獲酬權，或者根本不規定表演者廣播獲酬權[21]參見《北京條約》第11條“廣播和向公眾傳播的權利”條款。。同時，條約第12條第3款允許各國均可規定表演者可因其表演的任何使用而獲得使用費和合理報酬，而不限于廣播和向公眾傳播的情況。顯然，表演者可以獨享報酬，相對于WPPT，表演者的地位再一次提高，對其視聽錄制品中表演的控制也進一步加強。

綜上，國際條約對表演者廣播獲酬權的保護水平在過去的半個世紀里取得了極大提升，但是，總體上仍停留在“最低保護標準”和任意性條款的水平上，既沒有設定強制性適用標準，允許成員國聲明保留，也沒有設計統一的爭端解決機制，對于表演者視聽錄制品中表演的跨國廣播傳播產生的爭端缺乏規制[22]See Aaron X.Fellmeth， Introductory Note to Beijing Treaty on Audiovisual Performances， International LegalMaterials，2012(6)，pp.1211-1222.。

三、表演者廣播獲酬權存廢的爭議

表演者廣播獲酬權直接牽動著表演者和廣播組織的利益，其存廢問題往往引起各界的爭議。2009年，美國參眾兩院司法委員會通過《表演權法案》時曾在國內引發了“一場地震”，支持者認為賦予表演者廣播獲酬權有助于建立公平的市場競爭環境，救濟表演者長期無法從其表演的二次使用中獲得合理報酬的不公平狀況。而反對者則將這一法案視為未來50年美國廣播業發展的最大障礙，認為“表演稅”（Performance Tax）的施行，給廣播組織增加了過于沉重的負擔[23]See EDITORIAL： Pay for play： Congress should require AM/FM radio stations to pay royalties to performers whose music they broadcast，Houston Chronicle， March 14，2008.。

2012年《北京條約》成功締結，又正值我國《著作權法》第三次修改前夜，是否對該條約予以保留和是否在《著作權法》中增加表演者廣播獲酬權條款，各方爭議很大。支持者認為，我國《著作權法》中應當增加表演者“獲得合理報酬的權利”條款[24]原曉爽著：《表演者權利研究》，法律出版社2010年版，第155頁。，以激勵表演者的創作，促進文化產業的發展。反對者則主張我國應當對《北京條約》第11條聲明保留，不贊成在《著作權法》中明確規定表演者廣播獲酬權，主要有以下理由：（1）廣播電臺性質特殊。我國廣播電臺由政府開辦，承擔著思想政治宣傳和滿足人民文化需求的任務，若要求廣播電臺向表演者支付報酬，將會給其帶來較大負擔，影響對外宣傳任務的完成[25]胡開忠：《世界知識產權組織音像表演條約及其對我國著作權立法的影響》，載《知識產權》2012年第5期。。（2）表演者集體管理組織發展滯后。表演者集體管理組織的發展可以節省交易成本，降低法律風險。而我國尚沒有表演者集體管理組織，因此不適宜承擔第11條的國際義務。（3）民族視聽產業發展利益的需要。我國視聽產業發展現狀是發展速度快、進口大于出口、逆差逐年擴大。如果不對第11條聲明保留，將進一步擴大視聽產品的貿易逆差[26]在進口視聽錄制品時不僅要向國外制片商支付購買費用，而且要向該視聽錄制品中的國外表演者支付合理的報酬。，阻礙國內視聽產業和廣播業的發展。（4）對國際條約類似條款態度一致性的要求。WPPT第15條內容與《北京條約》第11條相似，區別僅僅在于前者適用以“錄音制品”錄制的表演，后者則適用以“視聽錄制品”錄制的表演。我國現行《著作權法》并未區別“錄音制品”與“視聽錄制品”上的表演[27]參見《著作權法》第37條。，而2006年我國在決定加入WPPT時對第15條聲明了保留[28]參見《全國人民代表大會常務委員會關于加入〈世界知識產權組織表演和錄音制品條約〉的決定》，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2007-02/01/content_5357665.htm，最后訪問日期：2013年11月19日。，所以仍然應對《北京條約》第11條聲明保留[29]王遷：《〈視聽表演北京條約〉視野下著作權法的修訂》，載《法商研究》2012年第6期。。

可見，在是否規定表演者廣播獲酬權這一問題上，不僅有表演者與廣播組織的利益博弈，還有視聽產業發展之間的國際較量，而解決爭議需要對上述利益進行妥善衡量。

四、表演者廣播獲酬權的必要性

作者在作品的創作中付出了艱辛和創造性的勞動，在最終的文化產品的形成過程中，表演者也起到非常關鍵性的作用。表演者的正當權益應當受到妥善保護。

（一）表演者廣播獲酬權的經濟基礎

洛克的勞動財產理論指出，每一個人都能夠勞動并且享有自己的勞動果實。表演既是表演者的勞動過程，又是表演者的勞動果實，表演者有權要求獲得這些勞動產品的全部經濟價值。法律經濟學認為，對財產權的法律保護創造了有效率地使用資源的激勵[30]理查德·A·波斯納著：《法律的經濟分析（上）》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第39-43頁。，從而實現個人利益最大化和社會利益最大化。著作權法制定和修改的經濟目的是激勵文學藝術作品的創作[31]Ruth Towse，The Singer or the Song? Developments in Performers' Rights from the Perspective of aCulturalEconomist，Review of Law and Economics，2007(3), pp.745-766.，然而，沒有經過表演的作品對創作者和社會來說價值很小，表演者的表演是作品價值增值的過程，也是最終能夠產生效用的文化產品得以出現的重要途徑，所以著作權法既要保護作品的創作也要激勵作品的傳播及使用。

表演者在表演過程中要經歷長期的訓練，投入大量的人力物力財力，加入創造力，并承擔表演不受公眾歡迎的失敗風險，這些成本要素構成了表演者的總投入。在公平交易的情況下，表演者理應獲得等額報酬。廣播電臺使用錄音制品和視聽錄制品最為頻繁，并以此吸引廣大觀眾贏得收視率和廣告收入[32]The Proposed Performance Rights Act Would Result in Additional Costs for Broadcast Radio Stations and Additional Revenue for Record Companies， Musicians， and Performers，GAO Reports，2010，pp.1-63.，但卻僅僅承擔了向制作者支付一次性購買費和廣播電臺自身運營的平均成本，對表演者沒有付費義務。這種產權結構既不能對表演者形成有效的激勵，也會給社會福利帶來損失（見下圖）。

圖 表演者廣播獲酬權合理性基本經濟學參數分析圖解

如圖，在表演者和使用者(廣播電臺)并存的市場上，S曲線表示表演的供給曲線，D曲線表示廣播電臺使用表演的需求曲線，MC曲線表示表演者使被表演作品每增值一個單位而付出的邊際成本，MR曲線表示表演者每付出一單位成本能使被表演作品增值的邊際收益。市場均衡出現在MC與MR的交點A，此時，表演者以P2的價格提供Q0數量的表演給使用者廣播電臺使用，作品因表演而增值的部分等于表演者額外付出的勞動價值。然而，市場上表演者真實面對的邊際收益曲線并不是MR，而是AC，AC曲線表示使用者（廣播電臺）一次性購買表演和自身運營的平均成本。此時，新的市場均衡出現在AC與D的交點B，表演的價格由P2下降到P1，“生產”表演的邊際成本大于邊際收益（MC>MR），因此，表演者只會在F點提供Q2數量的表演，使用者廣播電臺的需求Q1得不到滿足（差額為Q1- Q2）。表演者（生產者）剩余減少P1FEP2，使用者(廣播電臺)剩余增加P1BEP2，“缺貨成本”為P1*（Q1- Q2），即FBQ1Q2，社會福利凈損失（FBQ1Q2-EFB）。

根據《中國廣播電影電視發展報告（2012）》的統計數據，我國付費頻率頻道產業雖然總體規模不大，但是發展迅速。截至2011年，全國有付費電視132套，付費廣播14套，付費數字電視用戶數1760.56萬戶，比2010年增加655.53萬戶，占數字電視用戶的比重從2010年的12.46%提高到2011年的15.32%。全國付費數字電視收入37.68億元，比2010年增長49.03%，且近五年的年平均增速保持在49%。付費頻率頻道產業的迅速發展更加凸顯了表演者廣播獲酬權缺失的不合理性[33]“不合理性”是，一方面，廣播電臺通過付費頻率頻道賺取相當大的利潤；另一方面，表演者無法從其表演的二次使用中獲得合理報酬，這是顯失公平的。。

（二）傳播技術革新的必然要求

傳播技術的發展史就是著作權法的發展史[34]MarianaSavu， Economic Rights of the Neighboring Rights Owners Performers’ Rights Management， Challenges of the Knowledge Society，2012(2), pp.1165-1187.，著作權法因循技術創新而生，因應技術變革而變[35]吳漢東：《國際化、現代化與法典化：中國知識產權制度的發展道路》，載《法商研究》2004年第3期。。傳播技術促使表演者與其表演相分離，表演者逐漸對其表演的使用失去控制，表演者廣播獲酬權應運而生。

1845年，第一臺快速印刷機在德國誕生，正式開啟了印刷技術的機械化時代。西歐許多文學家、藝術家的作品被印刷出來并迅速流傳到世界各地，這些國家也相應地開始重視版權的國際保護。1886年，《伯爾尼公約》簽訂，標志著國際版權保護體系的初步形成。這一時期，印刷技術的發展并沒有對表演者造成沖擊，表演仍然局限于現場表演，公眾除了欣賞之外并不能以其他方式利用表演者的表演，因此《伯爾尼公約》并沒有涉及鄰接權問題，更沒有表演者廣播獲酬權的內容。

1877年，愛迪生制造出人類史上第一部留聲機。得益于錄音技術的迅速發展，表演者的表演能夠被固定下來，公眾不必要蒞臨現場觀看，而只需購買相應的錄音制品就可以觀賞到表演。從此，表演者再也不能像以前那樣完全控制對自己表演的利用了。20世紀20年代以后，廣播技術的發展使得新興的廣播電臺逐漸成為主流的傳播媒介，它們通過播放錄音制品贏得了大量的觀眾，公眾不必要購買錄音制品，而只需一臺收音機就可以隨時隨地欣賞到免費的音樂節目，表演者進一步喪失了對自己已固定表演的控制。因此，1961年《羅馬公約》對因傳播技術的發展帶來的表演者廣播獲酬權保護問題做出了回應[36]《羅馬公約》第12條。。隨著數字和網絡時代的來臨，海量的視聽錄制品迅速傳播，公眾可以更便捷地欣賞各種視聽節目，而表演者幾乎不可能控制對已固定在視聽錄制品上的表演的使用，一方面，技術上難以跟蹤和控制；另一方面，已有的國際公約并不保護表演者固定在視聽錄制品上的表演[37]《北京條約》之前，國際條約普遍保護表演者固定其表演的權利，但是對已固定的表演卻差別對待，即僅保護已固定在錄音制品上的表演的二次使用，而不保護已固定在視聽錄制品上的表演的二次使用，這就造成了表演者無法就廣播組織使用視聽錄制品上的表演取得合理報酬的不公平局面。。2012年《北京條約》首次將對表演者的保護延伸到了視聽錄制品中的表演，是因應傳播技術最新發展的必然結果。

可見，傳播技術的革新是表演者廣播獲酬權問題產生的根源和發展的動力，它不僅擴大了權利保護的范圍，而且推動著權利運行機制的完善。因此，從應對傳播技術不斷革新的角度，在著作權法中規定表演者廣播獲酬權是必要的。

（三）利益再平衡的考量

法律是利益關系調整的基本手段。廣播電臺性質特殊，其為公眾提供信息、對外宣傳的政治屬性體現了公共利益；而表演者從其已固定表演的二次使用中獲得合理報酬是表演者的私人利益。當廣播電臺與表演者之間出現利益失衡或沖突時，著作權法應當建立一個利益均衡機制，實現公共利益與私人利益的再平衡。

我國著作權法不區分公益性廣播與商業性廣播，當其履行公共服務廣播[38]公共服務廣播（Public Service Broadcasting）的概念起源于20世紀20年代的英國，它的主要職能是獨立、客觀、公正地提供信息以保障公民的基本文化權利，是一國文化公共服務的重要組成部分。See Yik Chan Chin， Public service broadcasting， public interest and individual rights in China，Media，Culture & Society，2012(7), pp.898-912.的職能，使用已固定的表演為公眾提供公共文化服務時，表演者的廣播獲酬權應當被限制。然而，這種限制應當以不損害公共利益為限度，不能因為保護公共利益而完全否認私人利益，造成重大失衡，而我國的現狀正是如此。 “十一五”以來，我國廣電行業發展迅速，全國廣播電視創收收入增長明顯，廣告收入成為廣播電臺、電視臺的主要收入來源，廣播電臺、電視臺基本上實現了收支平衡，東部地區有盈余。我國廣播電臺的盈利能力足以保障其實現文化公共服務職能，規定表演者廣播獲酬權并不會給廣播電臺增加過分的負擔。從公共利益與私人利益的再平衡角度，保護表演者廣播獲酬權是必要的。

五、我國表演者廣播獲酬權的立法和完善

在著作權法的修訂中，應加入表演者廣播獲酬權條款，并建立和完善相應配套制度，保障表演者廣播獲酬權的有效運轉。

（一）在《著作權法》中增加表演者廣播獲酬權條款

在信息時代，表演者廣播獲酬權已經成為各國國內法廣泛承認的應當給予表演者的權利之一，也是國際條約中重點推進的需要保護的權利之一。我國現行《著作權法》沒有相關規定，2014年6月公布的《著作權法》修訂草案送審稿第37條和第40條雖然有類似相關規定，但是仍然存在概念模糊、可操作性低等問題。鑒于此，應在我國著作權法修改中增加表演者廣播獲酬權條款，明確規定廣播電臺付酬的對象、方式和標準。具體制度安排，美國《表演權法案》可資借鑒。

該法案規定廣播電臺應當按照年收益和電臺的類型（商業電臺或非商業電臺）向表演者支付使用費[39]The Proposed Performance Rights Act Would Result in Additional Costs for Broadcast Radio Stations and Additional Revenue for Record Companies， Musicians， and Performers，GAO Reports，2010，pp.1-63.，小型的、非商業的、教育用的或者公共用的陸地廣播站可以通過繳納固定的許可費代替本應支付的使用費。廣播電臺與著作權人可以達成付費協議，無法達成協議時可以請求版稅委員會依“平臺對等”原則代為設定[40]版稅委員會代為設定版稅標準時，應當按照“平臺對等”原則，綜合考慮以下因素設定適用費率：（1）何種的稅率能最大化創意作品的可用性；（2）多大數額能給權利人和受讓人公平的回報；（3）權利人及各方對音樂傳播所作的貢獻，例如技術和投資等。。

在《著作權法》修改草案送審稿的基礎上，建議修改相關條款如下：

第三十四條表演者對其表演享有下列權利：

（一）表明表演者身份；

（二）保護表演形象不受歪曲；

（三）許可他人以無線或者有線方式公開播放其現場表演；

（四）許可他人錄制其表演；

（五）許可他人復制、發行、出租其表演的錄制品或者該錄制品的復制件；

（六）許可他人以無線或者有線方式向公眾提供其表演，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得該表演，以及通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的表演；

（七）就其已固定表演直接或間接地用于廣播或向公眾傳播獲得合理的報酬。

前款第（一）項、第（二）項規定的權利的保護期不受限制；第（三）項至第（七）項規定的權利的保護期為五十年，自該表演發生后次年1月1日起算。

被許可人以本條第一款第（三）項至第（七）項規定的方式使用作品，還應當取得著作權人許可。

第四十條以下列方式使用錄音制品的，其錄音制作者享有獲得合理報酬的權利：

（一）以無線或者有線方式公開播放錄音制品或者轉播該錄音制品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該錄音制品的播放；

（二）通過技術設備向公眾傳播錄音制品。

外國人、無國籍人其所屬國或者經常居住地國承認中國錄音制作者享有同等權利的，享有本條第一款規定的權利。

第六十二條著作權集體管理組織的授權使用收費標準由國務院著作權行政管理部門公告實施，有異議的，由中級以上人民法院組織專門委員會裁定，裁定為最終結果，裁定期間收費標準不停止執行。

（二）在《著作權法》中明確規定建立表演者集體管理組織

傳播技術的進步使得單個表演者幾乎不能控制已固定表演的二次使用[41]Aurobinda Panda， Atul Patel， Role of Collective Management Organizations for Protection of Performers' Right in Music Industry： In the Era of Digitalization，The Journal of World Intellectual Property，2012(2), pp.155-170.。表演者集體管理組織在表演者與廣播電臺之間搭建了一座便利交易的橋梁。

著作權的集體管理本質上是一種市場交易行為，集體管理組織也是一個公益化的自發性社團組織[42]陳明濤：《權力與市場的錯位——修改中的著作權法集體管理制度之殤》，載《檢察日報》2012年9月28日，第5版。。在國外，集體管理組織是基于契約自由發展起來的，而我國在移植著作權集體管理制度過程中沒有發揮市場的基礎作用，不僅集體管理組織的設立、變更、注銷需要相關權力部門的審批等層層程序，而且授權使用收費標準也由國務院著作權行政管理部門制定。公權力色彩過重，并過度主導市場化組織的模式是我國著作權集體管理組織發展停滯的主要原因。

如果在表演者廣播獲酬權的計算標準和獲取方式方面存在一個市場普遍認同的行業標準，無論是國內表演者還是締約方表演者都可以直接獲得二次使用的報酬，那么，集體管理組織會失去其存在價值，整個社會的效益會實現最大化。目前，在市場發展并不充分的情況下，我們應當盡快建立自愿性表演者集體管理組織[43]強制性表演者集體管理組織和延伸性集體管理安排都將存在風險，即表演者集體管理組織不能真正代表表演者的利益，反而成為侵害表演者權利的途徑。，培養市場普遍認同的行業標準。因此，我國的《著作權法》中應明確規定，我國應建立表演者集體管理組織。

（三）逐步取消對《北京條約》第11條的保留

我國廣播電視行業、視聽產業的長遠發展利益要求我們選擇適用或部分適用《北京條約》第11條。

首先，廣播電臺播放錄音制品對唱片銷售的影響發生了變化[44]The Proposed Performance Rights Act Would Result in Additional Costs for Broadcast Radio Stations and Additional Revenue for Record Companies， Musicians， and Performers，GAO Reports，2010，pp1-63.。以前，廣播電臺對錄音制品的播放雖然會影響一些觀眾的購買動力，但是也有一些觀眾為了滿足反復欣賞的需求而選擇購買唱片或者支付門票觀看現場表演，總體上對唱片銷售起“促進”作用。但是，現在這種關系變得模糊了，人們可以通過網絡等其他途徑獲得表演，從而對表演者利益的影響更大。因此，從利益均衡的角度出發，法律對固定在錄音制品上的表演的保護水平應當進一步提高。

其次，廣播電臺對錄音制品中表演的使用與對視聽錄制品中表演的使用，對表演者利益的影響程度不同。廣播電臺播放載有表演的錄音制品，確實會影響一些觀眾的購買動力，但是也有一些觀眾為了滿足反復欣賞的需求而選擇購買唱片或者支付門票觀看現場表演。但是，廣播電臺播放載有表演的視聽錄制品，觀眾全面欣賞表演者的形象和聲音后，基本上就會放棄購買該視聽錄制品。顯然，后者對表演者利益的影響更大。從實質公平的角度出發，法律對固定在視聽錄制品上表演的保護水平應當高于對錄音制品中表演的保護。

因此，《北京條約》第11條是在WPPT第15條基礎上的重大發展，為視聽表演者提供了更高的國際保護標準。由于實際情況和立法目的的變化，對WPPT第15條聲明保留不是對《北京條約》第11條聲明保留的充分條件。

最后，在國際條約中，表演者廣播獲酬權條款往往與國民待遇條款聯系在一起，如果一國不保護另一國表演者的廣播獲酬權，那么本國表演者在該國也無法獲得相應權利。美國是世界上廣播業、視聽產業最為發達的國家，但是在《表演權法案》通過以前，美國只規定數字廣播有付費義務，表演者對于其他廣播形式對表演的使用沒有報酬請求權，美國表演者每年因此在全世界范圍內要損失至少1.5億美元。我國廣播業、視聽產業發展迅速，未來在全球范圍內必將擁有更大的利益，從長遠發展角度，我國應當逐步取消保留，而選擇適用或部分適用第11條，明確規定表演者依法享有廣播獲酬權，使我國對表演者的保護提升到國際平均水平，并以此獲得國際條約中互惠基礎上的國民待遇。