民間文學藝術作品權利歸屬之次序探析

張 洋

1994年和2001年，我國曾兩次啟動對《民間文學藝術作品著作權保護條例》的起草工作，但具體保護辦法至今仍未出臺。《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》于2014年9月2日面向社會公眾公開征求意見，其第5條（權利歸屬）規定，民間文學藝術作品的著作權屬于特定的民族、族群或者社群。《十八屆四中全會報告全文》中明確提出：……良法是善治之前提。……民間文學藝術作品權利歸屬的立法雖難謂“惡法”，但徑直規定由某群體享有，未免有武斷之嫌，故需探求權利歸屬的最優路徑。

民間文學藝術作品權利主體的設立是一個至今尚無令人滿意的解決方案，但又是任何一部保護民間文學藝術的法律不能回避的重大難題①蔣萬來：《從利益歸屬關系看我國民間文學藝術的法律保護》，中國民商法律網，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=16643，最后訪問日期：2015年4月26日。。迄今為止，對民間文學藝術作品權利主體的界定存在三種方式：個人主體、集體主體、國家主體。無論何種界定，在特定情形下，皆具有一定合理性。如果離開特定情境，同樣凸顯出相應局限性。因此，需要將三者予以通盤考慮，方得解決這一難題。

一、個人作為優位主體的適格性探究

（一）個人作為權利主體的思考

自然人作為權利主體，有其天然的獨特優勢。隨著社會的不斷變遷，法律的日益演進，現今法律關系的主體不僅僅限定為自然人，尚擴及法人以及非法人組織。但是，無論法人，抑或非法人組織，皆為法律上的擬制，是立法技術使然。況且最終在法律行為中具體執行事務的主體仍然為自然人，并且以法人或者非法人組織作為權利主體，無形中使權利義務關系復雜化，除了需要厘清外部的權利義務關系之外，同樣需要平衡組織內部的權利義務關系。而單純以自然人作為權利主體，則無需處理主體內部的權利義務關系，能夠使法律關系明晰化。作為世界上第一部比較完備的資產階級民法典——法國《民法典》僅承認自然人為權利主體而不承認法人的存在，正如法國《民法典》第8條之規定：“一切法國人均享有民事權利。”②馬育民譯：《法國民法典》，北京大學出版社1982年版，第1頁。在法國革命和古典自然法學說的強烈影響下，法國民法典的制定亦秉承注重人性的理念，極為關注個人權利，唯恐有被限制之嫌，故僅認自然人為民事主體，而不承認法人、非法人團體。③張洋：《試論非法人團體的法律地位》，載《河北建筑科技學院學報》（現更名為《河北工程大學學報》）2005年第3期。由是觀之，在最初的立法上，僅僅承認自然人的民事主體地位。

民間文學藝術作品的主體得以個人的面目存在。④Agnès Lucas-Schloetter ，edited in Indigenous heritage and intellectual property ： genetic resources， traditional knowledge， and folklore /editor： S.von Lewinski[monograph] .Hague ： Kluwer Law International， 2004.267.既為作品，則堅持獨創性標準的認定原則是為確定權利主體最為主要、最為基本的原則。在確認智力成果的歸屬時，一貫堅持的原則是“誰創造，誰享有”，此原則能夠激發并且保持創作者的創作熱情，同時亦為公平原則的體現。智力勞動的重要性正如愛因斯坦所言：“我相信直覺和靈感。……想象力比知識更重要，因為知識是有限的，而想象力概括著世界的一切，推動著進步，并且是知識進化的源泉。”⑤參見《愛因斯坦文集》第1卷，徐良英、范岱年等編譯，商務印書館1976年版，第284頁。毋庸置疑，隨著時光的流逝，大部分民間文學藝術作品的最初創作者（尤其是個人）已經難以確認。但是通過查閱資料、實地走訪等各種方式，有些最初的創作者是能夠鎖定的。民間文學藝術作品若基于個人的創作行為產生，則創作者即為原始權利主體。原始權利主體的身份取得，是基于創作這一事實行為取得。后人應當追本溯源，還原事物的本來面目，尊重前人所作出的努力。如若今日，我們沒有秉承實事求是的堅定理念和虔誠態度去還原歷史，則終有一天，我們的后人會以同樣的態度對待我們。因此，對首創者的尊重，意味著對事實的尊重、對歷史的尊重，更是對我們自身的尊重。

（二）個人作為權利主體的依據

世界知識產權組織、聯合國教科文組織、非洲知識產權組織等國際組織對民間文學藝術作品的保護態度十分積極，做出了諸多積極的努力，不僅出臺了相應的文件，并且召開了一系列國際性和地區性的會議。雖然皆未對民間文學藝術作品的權利主體進行清晰界定，但是在有些國際性或者區域性條約中有一定的涉及。

2003年9月29日至10月17日通過的《保護非物質文化遺產公約》是對《保護世界文化和自然遺產公約》的補充，意在對無形文化遺產提供保護。公約第2條之第1段是對“非物質文化遺產”內涵的確定，其指出，“非物質文化遺產”即指被各社區、群體，有時是個人……。第2段是對“非物質文化遺產”外延的分解⑥《保護非物質文化遺產公約》內容，中華人民共和國文化部網站，http：//www.ccnt.gov.cn/xxfb/zcfg/flxwj/200802/t20080227_51929.html，最后訪問日期：2015年4月24日。，從上述公約的規定中能夠推斷出以下結論：首先，非物質文化遺產包括民間文學藝術作品在內；其次，非物質文化遺產的權利主體的表現形式可以是各社區、群體，甚至是個人。《保護非物質文化遺產公約》沒有直接規定民間文學藝術的權利主體，但是通過界定非物質文化遺產內涵的方式肯認民間文學藝術作品的權利主體可以是集體的形式，也可以以個人的面目出現。

1999年2月，非洲知識產權組織通過“關于修訂《成立非洲知識產權組織(AIPO)的班吉協定》的協議”，即修改后的《班吉協定》。修改后的《班吉協定》對民間文學藝術作品的有關問題進行了更為詳盡的規定，對“民間文學藝術表達形式”進行界定，指出“民間文學藝術表達形式，由團體或個人創造并保存的……”。⑦參見管育鷹著：《知識產權視野中的民間文藝保護》，法律出版社2006年版，第18頁。雖然這一條款規定的是民間文學藝術表達形式的定義，沒有直接規定權利主體的問題，但是傳遞出民間文學藝術表達形式的創作者或者是團體，亦有可能是個人的信息。其實，此規定為民間文學藝術作品權利主體的認定埋下了伏筆。上面已述，“誰創作，誰享有”，創造的團體或者個人自然而然應當作為民間文學藝術作品的權利主體。

二、集體作為常態主體的可行性分析

（一）集體作為常態主體的客觀依據

由集體作為民間文學藝術作品的權利主體，是許多學者所持的觀點。綜合而言，學者認為集體作為權利主體的方式主要包括：其一，成立專門的組織，例如中國民間文學藝術協會來行使民間文學藝術的有關權利⑧鄧永妍：《民間文學藝術的特別法保護探討》，載《湖南商學院學報》（雙月刊）2007年第4期，第84頁。；其二，引入法定代理制度⑨張耕著：《民間文學藝術的知識產權保護研究》，法律出版社2007年版，第207頁。；其三，建立民間相關機構與借鑒信托制度相結合的機制；⑩管育鷹著：《知識產權視野中的民間文藝保護》，法律出版社2006年版，第231-234頁。其四，采用集體版權制度。[11]華鷹：《論民間文學藝術作品及立法保護》，載《探索與爭鳴》（理論月刊）2005年第12期。并且《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》同樣作出此種規定。集體作為民間文學藝術作品的主體是一種總括性的規定，其中區分不同的情況，集體所具體指向的對象有所不同。集體可以是以地域為限，是某一地區的全部居民，或者是一個村落，或者一個鄉鎮等，不一而足。集體同樣能夠以民族的面目出現，是一個民族的所有族人。對于尚保存原住民的國家來講，某一個原住民的部落同樣可以以集體的身份作為民間文學藝術作品的權利主體。例如，美國承認印第安部族是一個相對獨立的準主權單位，實際上承認了印第安部族集體權利的主體地位。[12]張今、嚴永和：《傳統知識權利主體研究》，載于吳漢東主編：《知識產權年刊》，北京大學出版社2005年版，第249頁。巴拿馬、菲律賓、秘魯的相關立法中，采用“原住民群體”、“土著文化群體”的術語，給我們傳達了兩項基本信息：其一，這些國家承認集體作為民間文學藝術作品的權利主體；其二，在這些國家，作為民間文學藝術作品權利主體均是以原住民或者部落的面目存在。

集體作為民間文學藝術作品的權利主體，在絕大部分情況下是具有充分理由的。因為許多的民間文學藝術作品都是集體智慧的結晶，并且是由一個群體在傳承與發展，在某一個地區、某一個民族或者某一原住民的部落內部廣為流傳，其產生與發展都體現了集體行為。或者雖然民間文學藝術作品在產生之初是單個的自然人所為，但是，隨著時光的流逝，已然不知當初創作的自然人為何人，民間文學藝術作品倒是在特定的集體中不斷傳承下來。因此，在此種情形下，集體作為民間文學藝術的權利主體是恰當的。

（二）集體作為權利主體的制度構建

無論是一個民族，或者是一個地區的民眾作為權利主體，均面臨一個共同的問題，同時也是集體作為權利主體的最大的制度障礙——應當如何享有權利以及承擔義務。集體作為權利主體最大的困擾在于將權利義務具體落實到何人。詳言之，雖然明確集體的權利主體的身份，但是在行使權利、履行義務之時，不論是在現實的角度，還是理論的層面都是不可行的，最終總是需要由特定的人去完成具體的工作。因此，集體作為民間文學藝術的權利主體，面臨立法技術、具體制度設置上的障礙。因此，需要進行合理的制度設計，保障集體作為權利主體不被架空，保障其權利義務能夠得到落實，同時具有可操作性。對于集體作為民間文學藝術作品權利主體的制度構建，上文已述不同學者皆提出了頗有見地的解決方案，并且不同國家同樣存在不同的立法規定。在充分考察他國（或者地區）的相關立法以及學者提出的建議之后，需要結合我國的具體國情設定相應的集體權利主體制度。如果現行的法律制度不足以解決這樣的問題，則需要進行新的立法活動，設立全新的制度來解決既存的問題。如果在現有的制度框架內能夠解決問題，則沒有必要再去舍近求遠去創設新的制度，因為新的制度從開始的設立到最終的實施皆需要社會資源的投入，并且需要耗費頗多時日。探尋適合集體作為民間文學藝術作品權利主體的法律制度，需要從考察我國的法律主體制度入手。我國的法律主體主要表現為自然人和法人，顯而易見，將集體作為民間文學藝術作品的權利主體，已經將自然人排除在外，因此可以考慮借鑒法人制度。究竟應當設立何種形式的法人，以何種方式、何種原則設立以及法人內部的機關設置、法人機關之間的關系協調等問題（對于此問題筆者將另行他文進行詳細論證）。

三、國家作為候補主體的合理性論證

（一）國家候補主體地位契合立法規定

民間文學藝術作品權利主體作為私法上的主體，主要是承擔私法上的權利義務。而私法上的權利主體主要表現為自然人、法人以及非法人組織，國家在特殊情形下可以作為私法上的權利主體。在我國相關立法中，規定國家作為權利主體的情形主要表現在以下幾種具體情形。首先，《物權法》中規定了國家所有權，將國家作為所有權法律關系的主體。《物權法》第45條至第52條共計8條對國家作為權利主體享有所有權的客體范圍的界定。其次，《繼承法》第16條第3款和第32條分別規定，國家在特定情形下，可以作為權利主體。再次，《著作權法》第19條規定，在特定情況下，國家可以作為著作權人，享有著作財產權。

從上述有關國家作為私法上的權利主體的規定可以看出，一般而言，國家在兩種情況下作為權利主體：其一，從國家的本質上講，國家應當作為權利主體。此點與我國的政治體制密切相關，我國是社會主義國家，實行公有制，因此，諸多的重要資源應當歸國家所有。其二，在沒有適格的自然人、法人或者非法人組織作為主體時，國家以一種“兜底主體”的面目出現。除上述這兩種情形外，國家不宜動輒作為私法上的權利主體。

（二）國家候補主體地位符合基本國情

古羅馬人用“只要有社會就會有法律”這樣一句格言概括了社會現實的這個方面。[13]［美］E.博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2001年版，第225頁。法律制定的目的是為滿足社會需求，達到理想的社會狀態。因此，法律制定者首先需要思量的因素是法律是否與社會發展相協調。未能充分考慮社會現實的立法終將將被束之高閣。不同國家之間的基本國情不盡相同，國土面積大小、人口數量的多寡、民族構成是否單一、歷史時間的長短、民間文學藝術的種類是否龐雜等方面均存在差異。我國文化底蘊深厚、源遠流長、土地廣袤、民族眾多，相應地，民間文學藝術作品分布范圍廣泛、種類繁雜。立法過程是一個充分考量社會現狀的過程，一個疆域遼闊、民族眾多的國家，其作為眾多民族與全體人民的代表，不是在任何情況下皆能夠代替民間文學藝術發源地的族群和當地的居民。并且，確定民間文學藝術作品權利主體的終極目的在于對民間文學藝術的保護與弘揚。因此，作為民間文學藝術作品的權利主體，不僅僅意味著權利的享有，更表征著義務乃至責任的承擔。權利主體在享受民間文學藝術作品帶來的諸多的文化利益、經濟利益，乃至政治利益的同時，需要承擔起發掘、搶救、整理、保護、弘揚民間文學藝術的重任，即使是國家作為權利主體，亦不例外。

如果不進行任何區分徑直將國家作為民間文學藝術作品的權利主體，雖然能夠達到“整齊劃一”的效果，起到快速“定紛止爭”的作用，但是，無形中傷害了不同群體的歸屬感、認同感與榮譽感。并且，如果國家作為所有民間文學藝術作品的權利主體，則無力面面俱到，使每一項民間文學藝術各得其所，只能有所為有所不為。而選擇的同時也就意味著放棄，對部分民間文學藝術作品的保護是以對另一部分民間文學藝術作品的放任自流、任其自生自滅為代價的。因此，將國家作為候補權利主體，符合我國的基本國情，更利于民間文學藝術的傳承、發展。

結 語

民間文學藝術作品的權利主體，不應僅僅限定為個人、集體或者國家，應當構建個人、集體和國家三位一體的權利主體模式。并且在確定民間文學藝術的權利主體時應當遵循一定的順序，即依照個人——集體——國家的次序進行。只有在前一種主體類型不存在或者無法確定的情形下，方得考慮以下一順序的主體類型作為權利主體，只有在不能夠確定為自然人的情況下，再考慮將集體，甚至國家認定為權利主體。以此為序清晰界定民間文學藝術作品權利主體有助于對民間文學藝術作品的保護與傳承，有利于我國傳統文化的發揚傳播，能夠提升我國的文化軟實力，促進“文化強國”目標的實現。