董事會的“缺位”和“越位”

董事長喜歡說的一句話是：要正確定位，不缺位，不越位。但這句話說起來容易，做起來又何其之難呢？

在現(xiàn)代公司治理中，兼有決策職能和橋梁功能的董事會既是公司的“大腦”，又是公司的“神經(jīng)”，承擔(dān)著極其重要的作用，是公司管理運營最重要的環(huán)節(jié)。公司的興衰成敗很大程度上取決于董事會的決策能力和對經(jīng)理層的選聘能力。

但就中國上市公司治理現(xiàn)狀來看，董事會的作用還沒有充分體現(xiàn)出來，在實際運行中主要存在兩個缺陷：一個是董事會的“缺位”；另一個是董事會的“越位”。

董事會的“缺位”

董事會的“缺位”是指其履職行為的不足和對其相關(guān)責(zé)任追究的缺失。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

“缺位”現(xiàn)象1：戰(zhàn)略規(guī)劃制定工作履職不到位

上市公司一般在董事會下設(shè)戰(zhàn)略委員會負(fù)責(zé)戰(zhàn)略規(guī)劃工作。在西方成熟資本市場，戰(zhàn)略委員會的主體成員既不是來自企業(yè)高管，也不是來自出資人，而是由社會上在管理、戰(zhàn)略、技術(shù)、市場、財務(wù)、法律等領(lǐng)域的專家和知名人士組成。

而在中國資本市場，不僅來自大股東的委派董事成了戰(zhàn)略委員會的主導(dǎo)力量，而且董事長也經(jīng)常充當(dāng)戰(zhàn)略委員會的召集人和主導(dǎo)者。董事會委托戰(zhàn)略委員會制定并審議戰(zhàn)略規(guī)劃事實上成了“自個委托自個”、“自個審議自個”，一定程度上把董事會中的非戰(zhàn)略委員會成員也排除在此項工作之外了。

在實踐中，一些上市公司的董事會要么是沒有意識到自己的責(zé)任，對該項工作不管不問，好幾年都看不到董事會對戰(zhàn)略工作會議的公告，更談不上提交股東大會審定，只在年報相應(yīng)欄目中不痛不癢地寥寥數(shù)語，并沒有明確戰(zhàn)略規(guī)劃每個發(fā)展階段的具體目標(biāo)、工作任務(wù)和實施路徑；要么是連整體指導(dǎo)方針和總體目標(biāo)都不給出，就把該項工作簡單推給了總經(jīng)理，讓其充分發(fā)揮“主觀能動性”，總經(jīng)理再做“二傳手”推給企業(yè)某部門來完成，甚至可能再做“三傳手”，把皮球踢給某“寫手”。

戰(zhàn)略規(guī)劃的制定是“走過場”，完成后再被束之高閣：一不根據(jù)戰(zhàn)略規(guī)劃制訂年度工作計劃，將年度目標(biāo)分解落實；二不做宣傳工作，將戰(zhàn)略規(guī)劃傳遞給各管理層級和全體員工；三不對實施情況做監(jiān)控，不收集反饋信息，不聽取反饋意見，不關(guān)心執(zhí)行結(jié)果；四不根據(jù)企業(yè)內(nèi)外部環(huán)境的變化，做出“權(quán)變”的調(diào)整。就這樣，戰(zhàn)略規(guī)劃成了擺設(shè)和裝飾品。

“缺位”現(xiàn)象2：內(nèi)部控制工作履職不到位

在實踐中一些上市公司的董事會往往把內(nèi)部控制工作簡單推給經(jīng)理層，全權(quán)授權(quán)其操作；如果內(nèi)控環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，則對經(jīng)理層做出處罰，并誤以為經(jīng)理層負(fù)全責(zé)，卻忽視了自己的責(zé)任。

很大程度上，代表出資人的董事會是內(nèi)部控制的主體，經(jīng)理層是客體；當(dāng)然，相對于全體員工，經(jīng)理層同時也成了主體。經(jīng)理層在整個內(nèi)部控制過程中兼有主體和客體雙重身份，讓其全權(quán)操作，設(shè)計流程，進(jìn)行自我監(jiān)管，出了問題又追究其全責(zé)，在邏輯上是說不通的。

在很多上市國企中，以董事長為首的董事會的“缺位”（內(nèi)部控制和戰(zhàn)略制定等方面），使得以總經(jīng)理為代表的經(jīng)理層成了企業(yè)中的實際掌權(quán)者，為“內(nèi)部人控制”提供了可乘之機(jī)。

“缺位”現(xiàn)象3：經(jīng)營不善責(zé)任承擔(dān)不到位

在業(yè)績考核方面，當(dāng)企業(yè)業(yè)績不好時，上市公司董事會往往把責(zé)任簡單算在經(jīng)理層頭上，經(jīng)常會看到董事會撤換掉總經(jīng)理，幾乎看不到董事長被撤換掉，這與董事會和經(jīng)理層各自的權(quán)利和責(zé)任的分配是不對稱的，顯然有失公允。

企業(yè)經(jīng)營不善的責(zé)任首先應(yīng)當(dāng)是決策層面的責(zé)任，其次才是執(zhí)行層面的責(zé)任。俗話說，“老板”是做“拍板”的，作為出資人的代表，董事會不但要有能力“拍板”做事，還要有眼光“拍板”選人。這個“板”拍錯了，當(dāng)然要負(fù)主要責(zé)任。

董事會的“越位”

董事會的“越位”并非指董事會奪了經(jīng)理層的權(quán)，干涉了其日常經(jīng)營工作；而是指董事會本應(yīng)是全體股東的代表人，但在實際上卻成了大股東的代表人，其結(jié)果是董事會“越”了全體股東的“位”，全體股東的意志被大股東“凌駕”和“強(qiáng)迫”了。

上市公司董事會人員組成來源的現(xiàn)狀是：委派董事由大股東提名或推薦，極少數(shù)股權(quán)較分散的公司的二股東或三股東可能有個別提名機(jī)會；獨立董事一般由董事會提名，但董事會被大股東控制，說白了還是由代表大股東的董事長個人說了算，當(dāng)然，有時總經(jīng)理也有一定的話語權(quán)。

因此，董事會會出現(xiàn)這樣的滑稽現(xiàn)象：委派董事一般來自上市公司母公司，本身就是同在母公司任職的董事長的下屬，習(xí)慣于不折不扣執(zhí)行其“指令”；一些獨立董事是董事長“私交甚篤”的朋友，董事長慷出資人之慨做順?biāo)饲椋室云涔姽旧鐣矸蓊^銜和不錯的薪水，個別獨立董事則“心領(lǐng)神會”，在議事和表決中張口“對對對”，閉口“行行行”，淪為“握手”董事、“舉手”董事、“點頭”董事，二者形成了“投桃報李”的關(guān)系。如此一來，董事會會議幾乎淪為董事長個人辦公會議，集體意志被個人意志架空并取代。

法律規(guī)定股東大會普通決議，經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過；特別決議，經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過，不出席股東大會視作放棄表決權(quán)。而中國資本市場投資者往往著眼于股價短期波動收益，普遍不關(guān)心基本面和公司治理，惰于出席股東大會，惰于表達(dá)訴求，于是即使大股東持股比例不大，仍可以在股東大會中占據(jù)絕對壓倒優(yōu)勢，投票結(jié)果往往就是大股東的意志表達(dá)。由此，大股東就可以通過“控制股東大會”—“控制董事會”—“控制經(jīng)理層”—“控制全體員工”這個鏈條實現(xiàn)其對公司的整體控制。

股份公司發(fā)展到現(xiàn)在，最新的特征是以往所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)之間的“委托—代理”沖突逐漸演化為大小股東之間的利益沖突。契約精神是市場經(jīng)濟(jì)的主流精神，本質(zhì)上也是一種自由、平等、守信的精神。作為典型資合公司的股份公司，更應(yīng)尊重資本“同股同權(quán)、同股同利”的原則，增強(qiáng)董事會的廣泛代表性，不能以單一股東意志取代整體股東意志，把公司治理寄希望于單一股東及其個別代理人身上。

現(xiàn)階段可行的治理措施

“一股獨大”是中國資本市場“老大難”問題，一定程度上也是公司治理生態(tài)環(huán)境窘境的癥結(jié)所在，這與處于特定發(fā)展階段、具有中國特色的國企運營體制機(jī)制息息相關(guān)。

在國企混改的大背景下，就目前現(xiàn)狀和緊迫程度而言，公司治理的關(guān)鍵在于董事會；而董事會制度的關(guān)鍵在于董事會人員組成；進(jìn)而，董事會人員組成的突破口在于獨立董事。

簡言之，要使獨立董事真正獨立起來，形成一股來自市場和公眾的力量，在公司治理和重大決策等方面與委派董事群體形成制衡機(jī)制，在合作中博弈，在博弈中合作。具體建議和措施如下：

措施1 ：完全或大部分限制控股股東對獨立董事的提名權(quán)

獨立董事制度設(shè)計的初衷主要在于防止大股東及管理層的“內(nèi)部人控制”，保護(hù)中小投資者的權(quán)益。目前實際情況是，獨立董事幾乎全是由大股東和其控制的董事會來提名，其獨立性、客觀性和公正性大打折扣。如上海證券交易所的調(diào)查研究表明，目前中國上市公司中有57%的公司的新董事由大股東提名，有34%的公司的新董事由董事會提名。既然大股東已經(jīng)提名了內(nèi)部董事，就不必再提名起制衡作用的獨立董事；如果大股東覺得某位候選人有特殊才能，進(jìn)入董事會能對公司做出特殊貢獻(xiàn)，可以以外部董事的身份將其提名為非獨立董事。因此，應(yīng)實行大股東提名回避或大部分回避制度，讓獨立董事由中小股東來提名，或者由現(xiàn)任獨立董事集體提名。雖然中小股東的提名權(quán)已有法規(guī)保障，但在實際運行中，中小股東的提名權(quán)往往被大股東及其控制下的董事會剝奪了。只有完全或大部分限制大股東對獨立董事的提名權(quán)，才可以把該項權(quán)利歸還給中小股東。

當(dāng)然，也可以借鑒國外做法，在董事會新設(shè)一個主要由獨立董事組成的提名委員會，專門負(fù)責(zé)獨立董事的提名。為防止大股東利用現(xiàn)任獨立董事控制下任獨立董事，首任獨立董事應(yīng)由中小股東來提名。

關(guān)于獨立董事的來源，根據(jù)出資人“自決”和“自判”原則，原則上由中小股東自行物色，當(dāng)然也可以從官方設(shè)立的獨立董事人才庫中產(chǎn)生，以作補(bǔ)充。該人才庫一定要秉持公開、公平、公正和自愿的原則，還要具備很大的開放性和專業(yè)水準(zhǔn)，杜絕好好先生和濫竽充數(shù)者。

提名一事看似是樁小事，但卻可能是公司治理探索進(jìn)程中的一個重大突破，它能在一股獨大的重重帷幕中撕破一道口子，成為生出日后參天大樹的那株嫩苗。

措施 2：明確規(guī)定董事會選舉的累積投票制，明確大股東達(dá)到一定持股比例的差額選舉制

累積投票制有助于使包括機(jī)構(gòu)投資者在內(nèi)的中小股東選出代表自己利益的董事，防止控股股東利用表決權(quán)優(yōu)勢操縱董事選舉，避免其壟斷全部董事人選。但在實際操作中，難度卻很大。主要原因是：一方面，目前法規(guī)只規(guī)定了控股比例在30%以上的上市公司應(yīng)當(dāng)采用累積投票制，沒有強(qiáng)制控股比例在30%及以下的公司實行累積投票制，而這些公司恰恰是最易發(fā)生控制權(quán)爭奪的公司。各國公司法對累積投票制有兩種不同的立法模式：強(qiáng)制主義和許可主義。目前，中國上市公司大股東往往處于絕對控股地位，實行全面意義上的累積投票制強(qiáng)制主義制度，在現(xiàn)階段是有針對性的舉措。

另一方面，由于股東大會采取資本多數(shù)決為投票基本原則，而且表決權(quán)以出席股東大會的股權(quán)為準(zhǔn)，在目前中小股東參會率（包括網(wǎng)絡(luò)投票）很低的現(xiàn)狀下，即使實行累積投票制，如果大股東濫用表決權(quán)就會被否決。因此，必須規(guī)定全體董事（包括獨立董事）的選舉要一起進(jìn)行，以此來稀釋大股東投票權(quán)，保證中小股東將投票權(quán)集中投給個別人使其當(dāng)選。同理，對于增補(bǔ)董事，也要納入此框架中進(jìn)行，防止大股東“化整為零”，變相以優(yōu)勢股權(quán)控制董事人選。此外，目前董事選舉幾乎全部是等額選舉，僅有個別差額選舉案例。應(yīng)明確大股東持股達(dá)到一定比例必須實行差額選舉，此舉有利于進(jìn)一步稀釋超級大股東的表決權(quán)，讓選舉順利進(jìn)行。

值得一提的是，2012年5月，在格力電器第九屆董事會董事選舉中，因采取累計投票制，機(jī)構(gòu)投資者將投票權(quán)集中使用，擠掉了大股東人選，使中小股東人選最終當(dāng)選，開創(chuàng)了中小股東主動參與公司治理的先河。

反之，如果中小股東沒有渠道參與公司治理，當(dāng)分歧產(chǎn)生時，通常只好出貨離場，被迫成為短期財務(wù)投資者，賣出過程還可能遭受流動性損失，同時使上市公司市值管理雪上加霜，其結(jié)果往往是兩敗俱傷；如果中小股東能參與公司治理，與其結(jié)成利益共同體，共同解決面臨問題，則可以穩(wěn)定股價并開創(chuàng)多贏格局。

機(jī)構(gòu)投資者較普通投資者具有更高的專業(yè)水平和更強(qiáng)的實踐能力，通過派駐代表參與公司治理的方式，可以使資本市場不僅是募集資金，也是整合人力資源和智力資源，讓各要素資源實現(xiàn)最大化優(yōu)化配置的場所。在海外，在機(jī)構(gòu)投資者積極主義理念倡導(dǎo)下，基金經(jīng)理做董事、直接參與公司治理是司空見慣的事情。比如著名的黑石基金，其運作模式就是介入公司治理并待其業(yè)績好轉(zhuǎn)時賣出套現(xiàn)。但對此中國目前法規(guī)還不明確、不到位。比如，規(guī)定了基金持股比例上限，基金派出董事受到限制等。這就需要在細(xì)則上做出進(jìn)一步改進(jìn)、創(chuàng)新和突破。

措施3 ：適當(dāng)提高董事會中獨立董事的數(shù)量比例

獨立董事最早起源于20世紀(jì)30年代的美國，美英等海洋法系國家只設(shè)股東大會、董事會，不設(shè)監(jiān)事會。美國上市公司股權(quán)高度分散，沒有單一股東能夠?qū)具M(jìn)行有效的控制，很容易產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”問題，獨立董事制度正是針對此設(shè)計的。

中國是大陸法系國家，但參照了美國公司治理制度。但中國實際情況恰恰與美國相反，并不是“沒有單一股東能夠?qū)具M(jìn)行有效的控制”，而是“單一股東能夠?qū)具M(jìn)行絕對的控制”。在2001年8月發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中，要求上市公司董事會成員中至少應(yīng)包括三分之一的獨立董事。可以參照的是，這一比例的實際分布在美國約為60%，英法約為30%。考慮中國上市公司大股東十分強(qiáng)大，目前所要求的三分之一的比例則顯得有些小了，不足以與大股東的委派董事形成抗衡和博弈的力量，因此這一比例應(yīng)至少提高到50%以上，甚至更高。當(dāng)然，如果若干年后上市公司股權(quán)更加分散化了，也可以適當(dāng)調(diào)整。但衡量的標(biāo)準(zhǔn)是獨立董事是否能與委派董事形成均衡的力量；如果不能的話，比例再高也沒用。而且，只有達(dá)到一定數(shù)量比例，獨立董事才可以在董事會各下屬委員會中取得相稱的話語權(quán)。

措施 4：獨立董事報酬資金來源要獨立，要有匹配的激勵機(jī)制和考核問責(zé)制度

與委派董事一樣，獨立董事付出等同的勞動，承擔(dān)等同的責(zé)任，取得合理報酬是天經(jīng)地義的事情。但是，目前公司治理中有一個尷尬現(xiàn)象：董事長和總經(jīng)理由大股東決定，其報酬由獨立董事主持的薪酬委員會決定；而獨立董事及其報酬實際上由董事長和總經(jīng)理決定，形成了事實上的董事會成員之間的互相給錢。因此，當(dāng)務(wù)之急，獨立董事報酬資金來源要獨立，如以在股票交易環(huán)節(jié)提取專項基金的方式籌集，或由獨立董事協(xié)會支付，使獨立董事在經(jīng)濟(jì)上真正獨立起來。

另外，在法律意義上，所有董事承擔(dān)的責(zé)任原則上是一樣的。如果激勵機(jī)制不到位，由于收益和風(fēng)險的不對稱性，在重大問題的表決上，獨立董事易于變得保守和謹(jǐn)小慎微，有可能錯失公司重大發(fā)展良機(jī)。因此，除必要的名譽(yù)激勵外，適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)或股權(quán)激勵也是必需的，盡量避免“沒錢人監(jiān)督有錢人”。

在實踐中，由于各獨立董事對企業(yè)的投入精力、了解程度和調(diào)查研究參差不齊，有限的會議機(jī)會和溝通機(jī)會不足以支撐有深度、有力度的判斷和決策。盡管現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定獨立董事最多在5家上市公司任職，原則上應(yīng)每年有不少于10天時間到上市公司現(xiàn)場了解日常經(jīng)營、財務(wù)管理和其他規(guī)范運作情況。但實際情況是，很多董事僅僅在開會時才露面（還有相當(dāng)數(shù)量的電話會議和請假不出席），中層及基層員工看不到“現(xiàn)場調(diào)查”，好幾年連董事們長什么樣子都不知道，一些董事很難稱得上盡職盡責(zé)。另外，在專業(yè)水平和經(jīng)歷經(jīng)驗方面，上市公司董事還有很多功課要做要補(bǔ)。董事的作用不僅要體現(xiàn)在監(jiān)督監(jiān)察上，更要體現(xiàn)在參謀建議上，要能為上市公司的可持續(xù)發(fā)展做出貢獻(xiàn)。因此，必要的考核問責(zé)制度要進(jìn)一步加強(qiáng)。

丁峰：獨立學(xué)者，資本市場獨立投資分析人士