解析刑法思維的理論分野

摘要：刑法思維的理論分野分為形式型刑法觀以及實質(zhì)型刑法觀兩種，盡管這兩種刑法觀在學術標簽上對立，但其思想資源可以共享，因為都是在實質(zhì)理性以及形式理性的相互交織下進行的。這兩種形式的刑法觀在進行歷史辯論的時候，都會不自覺的將其引向相應的實踐理性，從而出現(xiàn)刑法形式的爭論。本文對刑法思維的理論分野與思想資源進行了探究分析。

關鍵詞：刑法思維；理論分野；思想資源

1 前言

近年來我國的刑法學界出現(xiàn)的實質(zhì)型刑法觀及其形式型刑法觀之爭，被看成是學派之爭，但是其不管是實質(zhì)型刑法觀，還是形式型刑法觀，在思想資源方面卻仍具有極大的共性。實質(zhì)型刑法觀、形式型刑法觀作為中國刑法重要的兩個理論分野，其在刑法思維上各有其側(cè)重點，對中國刑法的完善都起著重要的作用。

2 實質(zhì)型刑法觀重視對靈活性的彰顯

實質(zhì)型刑法觀重點強調(diào)的是實質(zhì)性的犯罪論，也就是說在對刑法所規(guī)定的相關構(gòu)成要件進行解釋時要將犯罪本質(zhì)作為重要指導，且解釋構(gòu)成要件時不能僅停留在法律條文的字面意義之上，而要用保護法益作為其指導，以使行為的有責性、違法性真正達到處罰程度，在遵守刑法法定原則基礎上，可以對法律條文進行擴大解釋，以保證處罰的合理性以及妥當性。

從實質(zhì)型刑法觀的思想淵源看，形式型法律觀和分權(quán)原則是密切聯(lián)系的，且司法職權(quán)和立法的區(qū)分必須以法律邏輯嚴密、完全及清晰為基礎，但是這一邏輯前提是很難達到的。有法律，就必然會有漏洞，這表明不管何種法律體系都不可避免的會出現(xiàn)法律漏洞。在出現(xiàn)無法可依時，如何用用法律解釋具體的個案成為了一項艱巨的司法任務。如果承認法律必定會存在漏洞這一觀點，那么在處理某些處在司法以及立法交際地帶的法律問題時，在嚴格分權(quán)下的社會公正就意味著放棄，因為立法并未提供較為明確的解決方案，而司法人員卻有沒有權(quán)力確立實現(xiàn)公正的處理方案，所以在這樣一種情況下，為較好的維護刑法的確定性要求，很多時候就必然會放棄社會公正，這在某種程度上違背了人所具有的理性。這一二律背反現(xiàn)象必定會造成絕對分權(quán)觀念的極大觸動，從而影響刑法價值的實現(xiàn)。

3 形式型刑法觀對確定性的探求

形式型刑法觀強調(diào)的是形式化的刑法犯罪概念，認為在評價犯罪時應以構(gòu)成要件為依據(jù)對刑法犯罪進行形式上的判斷，在解釋刑法的時候主張借助形式要件把應進行科處刑罰卻未給予刑法規(guī)定的犯罪行為排除，提倡形式上的解釋論。從形式型刑法觀的主張可以看出，形式型刑法觀關注的是包含在刑法法定原則中的確定性法律，而確定性法律的要求則是形式型刑法觀的形式理性于法律領域的有效表達。

根據(jù)傳統(tǒng)形式主義相關解釋，法律邏輯的自足觀念和法律確定性是密切聯(lián)系的，這意味著法律在其所適用的法律對象中存在唯一的正確答案。適用法律以及理解法律是一個客觀反應、機械的過程，在這個過程中不應該同時也無需摻雜主觀選擇以及自由裁量等因素。法律之所以稱之為形式法律是因為不論是訴訟還是實體，只有無疑的、一般性的、確定的各類事實特征會被計入法律考量。法律上的重要事實特征會憑借邏輯推演清楚的解釋其含義，并形成抽象的、明確的相關法律概念，其后再加以有效適用。

4 實踐型刑法觀關注適應性的建構(gòu)

刑法領域本質(zhì)上是實踐領域，因而刑法體系除了是知識體系以外，同時還是實踐智慧，也就是說刑法理性基礎具備較高的實踐理性，而不僅是單純的法律知識理性。刑法的規(guī)律性導致其實踐活動的穩(wěn)定性、確定性、必然性以及統(tǒng)一性比較高，且法律主體的參與還使得刑法實踐活動必定具有較高的理想性、價值性、拓展性及其靈活性，因此在刑法實踐場合，不管是刑法的靈活性還是刑法的確定性，都缺乏相應的絕對價值…。在實踐型刑法觀的法律思維觀念之中，刑法的靈活性與確定性并不是矛盾的，是一種相輔相成的關系，法律的實踐者追求的不是單純性的法律靈活性，也不是單純性的法律確定性，而是介于其間的一種法律合理性，這種法律合理性體現(xiàn)了要在法律靈活性以及確定性間找到一種合適結(jié)合點的辯證思維方式。這表明刑法理性化不可能是單純的實質(zhì)型刑法理性化，也不可能是單純的形式型刑法理性化，而通過實質(zhì)型理性和形式型理性共同構(gòu)成的。

在法律的哲學視野之中，法律理性演變的邏輯是：由實質(zhì)型理性到形式型理性，再到實質(zhì)型理性和形式型理性整合。在當代，法律制度的理性化呈現(xiàn)出多元化的趨勢，形式型合理性就是實質(zhì)型合理性的形式化，且形式型合理性、實質(zhì)型合理性在大多數(shù)情況下還可以相容，這時實質(zhì)型合理性以及形式型合理性的對立就是只是相關分析工具間視角分立的關系，只有在少數(shù)情形之下二者才會出現(xiàn)難以相容的現(xiàn)象。所以刑法制度形式的合理化，就意味著要將實質(zhì)型合理性盡量轉(zhuǎn)換成能夠計量的相關形式型合理性刑法體系，并憑借此體系來達到實質(zhì)型合理性的各種要求。

5 結(jié)語

總而言之，刑法有實質(zhì)型刑法觀和形式型刑法觀之別，那么要對其進行科學、合理的研究，就要分別對其進行充分的認識及了解，并對其思想資源進行創(chuàng)新性的研究，才能更好的彰顯實質(zhì)型刑法觀的靈活性，尋求形式型刑法觀的確定性，構(gòu)建實踐型刑法觀的適應性，從而確保刑法作用的有效發(fā)揮，為社會主義和諧社會的構(gòu)建奠定堅實的法律基礎。