試論土地承包經營權流轉制度

摘要：土地承包經營權流轉是我國集體土地制度改革的重點之一。基于當前農村土地承包經營權現狀的分析，對現行的農村土地承包經營權流轉相關法律制度和規范在促進土地承包經營權流轉方面的作用進行反思，并提出制度完善的建議。

關鍵詞：土地承包經營權；農村；制度

一、農村土地承包經營權流轉的現狀

2008年10月12日黨的十七屆三中全會通過了《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》，在這其中，明確提出“（二）完善土地承包經營權權能，依法保障農民對承包土地的占有、使用、收益等權利。加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營。有條件的地方可以發展專業大戶、家庭農場、農民專業合作社等規模經營主體。土地承包經營權流轉，不得改變土地集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。……”。它是現階段我國農村土地承包經營權流轉的重要前提。

目前，調整農村土地承包經營權的主要有《物權法》、《農村土地承包法》、《土地管理法法》以及《漁業法》等。由于筆者來自農村，對于農村土地承包經營權的流轉現實狀況，有著更加切身體會的感受，這些已經存在、正在實施的法律規范，對于農村土地承包經營權的流轉，沒有明顯的促進作用。在當今的農村，更多的土地承包經營人選擇外出務工來補貼家用，就其收入狀況而言，土地承包經營人外出務工幾個月的時間，抵得上一年的土地承包經營所得的收益（此處的農村指廣大的普通農村，東北平原的農場制的土地承包經營人除外）。

實踐中，多數農村土地承包人將資金存入銀行，不愿意將資金和精力投入到農業生產中，在全國范圍內也沒有出現預期的農村土地承包經營權的大量合理有秩序的流轉現象，相反，國家免征農業稅、提高糧食最低收購價格、糧食補貼等國家支持農業生產政策，使得更多的農民產生了“惜地”心里，這更加阻礙了農村土地承包經營權的流轉。加之，相比農村而言，城鎮居民享有養老補貼，醫療保證等，更為完善的社會保障制度，土地成為農民基本的生活保障和養老保障，更加難以實現農村土地承包經營權的流轉。

通過對于相關調研文章的理論分析，筆者認為，現實農村農業生產中未能夠實現土地承包經營權流轉的原因不外乎一下三點：第一、農村土地承包經營制制度下，農戶人均耕地面積不足1畝農地，有的甚至遠遠不及1畝，農地過于分散。在農村土地承包時，按照農地的優劣等級，一般劃分為一級土地、二級土地和三級土地，農業用地的優劣等級不同，農業生產的利潤也不相同，在實現土地承包經營權大規模集中的過程中，土地的價值難以公正作價，市場交易成本多高。第二，農村農業生產利潤的低下，農業生產投入和農業生產產出，根據筆者的了解，比值多為1：2，即使承包人愿意轉讓土地承包經營權，也很少有人愿意受讓。第三，現行的土地承包經營權的立法多基于土地的社會保障功能和保護耕地的現實需要，一定程度上阻礙了土地承包經營權的流轉。

二、土地承包經營權與集體土地所有權的協調

《土地管理法》第二條規定：“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使。任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依法轉讓。國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。國家依法實行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規定的范圍內劃撥國有土地使用權的除外。”明確了我國現行的土地所有的所有權，依主體不同劃分為，國家土地所有權和集體土地所有權。法律條文明確規定了國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使，卻沒有規定集體土地所有權由誰來行使。我國現行的“三級所有，隊為基礎”的農村集體土地所有制度，其弊端是：集體所有權的主體的虛化和錯位。

在我國，對農村集體土地由村小組、村或鄉鎮級政府以集體名義進行占有，以使用權承包或租賃的形式有償交付農民使用。按照我國土地管理方面的法律法規，名義上擁有集體土地所有權的各級集體組織或單位對集體土地使用權是不能隨意處置的，尤其不能隨意進行轉讓買賣。但是，法律未能明確集體所有權的主體，村長、村委會或者縣級以上的政府可以操縱集體土地所有權的流轉，農村集體成員未能參與。另外，對集體土地買賣所得款項，農民只能得到一小部分，大部分收益由征地的各級政府（主要是地方政府）和集體組織的代表占有并支配。

因此，需要在實踐中處理好土地承包權與集體土地使用權的關系。在集體土地初次轉讓的過程中，集體經濟組織成員基于成員身份取得土地承包經營權，但是在取得土地承包經營權之后，土地承包經營人應當依據土地承包經營權權能之一的成員權來管理經濟組織公共事務。筆者認為，法律應明確規定集體土地所有權的主體是誰，有誰行使或者有什么組織代表行使集體土地所有權，以保證土地承包經營權人的利益能夠得到法律的保護。

三、農村土地承包經營權初次流轉與登記制度

《物權法》第一百二十六條規定：“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。前款規定的承包期屆滿，由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包。”

土地承包經營權要實現有序的流轉，必須進行土地承包經營權登記。當前我國由于不動產登記制度的不完善，廣大農村地區沒有進行土地承包經營權強制登記。《土地承包法》第三十八條規定：“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”，2014年5月7日，國土資源部辦公廳下發《關于在地籍管理司加掛不動產登記局牌子的通知》。《通知》明確，根據《中央編辦關于整合不動產登記職責的通知》（中央編辦發[2013]134號）和《中央編辦關于國土資源部不動產登記人員編制有關問題的批復》（中央編辦復字[2014]36號），在國土資源部地籍管理司加掛不動產登記局牌子，承擔指導監督全國土地登記、房屋登記、林地登記、草原登記、海域登記等不動產登記工作的職責。筆者認為，不動產登記局的掛牌成立，標志著全國范圍內統一的不動產登記機構的組成，對于土地承包經營權的登記和有序流轉，將真正起到指導、監管的作用。

四、土地承包經營權的不足

依照法律法規的規定，農村的土地所有權屬于集體所有，土地的承包經營權屬于以家庭為單位的承包人。那么土地的使用權是否歸屬土地承包經營權？當下的中國，由于各地經濟飛速發展，城市范圍內國有土地面積顯現不足，地方發展所需的土地多由地方政府征收農村集體所有土地，在征收過程中，由于外出務工、農業生產便利等其他原因，農地的流轉多進行了轉包、互換。流轉多發生在兄弟，親戚或者同宗朋友之間，土地的流轉形式基本以口頭約定為主，內容簡單，沒有進行書面約定。政府征收農地，使得土地價值一夜之間發生了昂貴的變化，承包人和實際耕種人因此難以找到合適的解決途徑，多選擇訴諸法律，這樣的案件，在基層法院呈現出數量猛增趨勢，也加重了司法負擔。

筆者認為，在農用耕地上存在著三種權利，分別是：土地所有權、土地承包經營權和土地使用權。究其原因：首先，土地使用權的明確有利于明確土地的轉包、互換等性質。土地的流轉、流轉的是土地的使用權，土地承包經營權依然是由以家庭為單位的承包人享有；其次，土地使用權的明確有利于司法糾紛的解決。土地征收過程中，因轉包等司法糾紛會大大減少，有利于節約司法資源，同時也有利于處理農村村民關系。

五、結論

綜上所述，土地承包經營權流轉的多出現于同村的集體成員之間，農轉非的土地資源流轉途徑過于狹窄，“均田制”下土地承包經營權依舊肩負著社會保障的功能。筆者建議，可以以縣一級地方政府為中心，搭建農村土地承包經營權流轉信息平臺，使得農村土地承包經營權流轉信息能夠相互暢通，或者使得傳統的農民轉變成為例如蘇南地區的“農場主”、“專業農民”和“兼職農民”，另有成都市探尋農村土地改革的新模式，新的做法在嘗試，運行的成熟，將為我國土地承包經營權的流轉走向市場提供制度基礎。