零售戶通過網絡銷售卷煙是否構成非法經營罪

摘要：隨著最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》正式實施以來，對保護消費者的合法權益起到了重要的作用。但當前制售假冒偽劣卷煙出現的新情況、新手段，對我們專賣稽查人員提出了更加嚴格的要求，準確的掌握各種涉煙違法犯罪的構成，并進行準確的認定，是我們稽查人員要掌握的一項基本技能。

關鍵詞：非法經營；網絡銷售卷煙；國家規定

【案例】2012年11月，某縣煙草專賣局稽查大隊接到舉報稱，本縣零售大戶張某有涉嫌無證批發卷煙的嫌疑。經過調查，發現張某有通過互聯網銷售卷煙的行為，已持續一年多，并且經營卷煙的案值達到18萬元，稽查人員王某和李某將這一信息反饋到縣煙草專賣局。

一、非法經營罪的構成

對于犯罪的構成要件，“四要件說”是我國刑法學界堅持的傳統理論，下面我們結合涉煙非法經營行為，對非法經營罪的構成要件做詳細的闡述。

（一）犯罪的客體要件

本罪侵犯的客體是國家對市場的管理秩序。市場管理秩序是國家通過法律、法規加以規范的穩定、有序的經濟狀態，是保證市場經濟健康發展的必要條件。

（二）犯罪的客觀要件

本罪的客觀要件表現為違反國家規定，非法從事經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

1.違反國家規定

根據《刑法》第96條：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”此處的“國家規定”僅僅是指有國家立法機關和中央人民政府頒布的規范性文件及相關決定，而不包括各省級政府制定的地方法規和規章，也不包括國務院各部委制定的規章。

2.從事非法經營行為，擾亂市場秩序

從事非法經營行為是違反國家規定的具體表現，根據我國《刑法》及相關司法解釋，從事非法經營行為的具體包括以下四類：①未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的。②買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的。③未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的。④其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

“兩高涉煙司法解釋”第一條第五款：“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”該司法解釋明確的表明了，經營煙草專賣品業務的，應當取得相應的許可證，如果違反了該規定，未取得相應許可證便從事煙草專賣品的經營行為，情節嚴重的，司法機關即可依據該司法解釋的相關規定，追究當事人的非法經營罪的刑事責任。

3.情節嚴重

結合涉煙犯罪的審判工作的經驗，最高人民法院、最高人民檢察院聯合頒布了一部司法解釋，對非法經營罪的“情節嚴重”做了細化的規定。“兩高涉煙司法解釋”第三條規定，非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”：

（1）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；

（2）非法經營卷煙二十萬支以上的；

（3）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。

（三）犯罪的主體要件

非法經營罪的主體是一般主體。達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人可以成為本罪的主體；依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。

（四）犯罪的主觀要件

非法經營罪的主觀方面是故意，過失不構成本罪。行為人在主觀上往往具有謀取非法利潤的目的，但由于市場經營的變幻莫測，行為人是否獲得盈利不影響本罪的成立。

二、非法經營罪案例的具體應用

具體到前述案例之中，零售大戶張某的通過互聯網銷售卷煙的行為是否構成非法經營罪，按照犯罪構成的“四要件說”來具體分析本案，如符合犯罪的構成的要件即構成非法經營罪，否則，便不構成犯罪。

（1）從犯罪的客體要件來看，零售大戶張某通過互聯網銷售卷煙的行為嚴重沖擊了國家對卷煙銷售市場的管理秩序。根據煙草專賣的有關規定，只有特定的企業經過審批之后才可以通過信息網絡交易卷煙，除此之外，任何公民、法人或其他組織均不得通過信息網絡銷售卷煙，而零售大戶張某的行為，無疑違背了國家設置專賣制度的初衷，所以其行為嚴重沖擊了煙草專賣品的正常市場秩序。

（2）從犯罪的客觀要件來看，零售大戶張某網售卷煙，經營額達到了18萬元，屬于從事了非法經營活動且情節嚴重，那么該網售卷煙的行為是否違反了國家規定呢？

《煙草專賣許可證管理辦法》第41條第2款對此作了規定：“除了取得煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證或者特種煙草專賣經營企業許可證的企業依法銷售煙草專賣品外，任何公民、法人或者其他組織不得通過信息網絡銷售煙草專賣品。”

通過了解，零售大戶張某在互聯網上銷售卷煙的行為，雖然違反了《煙草專賣許可證管理辦法》的規定，但是由于該辦法屬于國家發改委制定的規章，不屬于刑法意義上的“國家規定”，因而張某的行為不符合非法經營罪的客觀要件，所以張某無罪。

（3）從犯罪的主體要件來看，非法經營罪的犯罪主體為一般主體，卷煙零售大戶張某符合本罪自然人犯罪主體的要件。

（4）從犯罪的主觀要件來看，零售大戶張某對網售卷煙的行為有明確的判斷力，張某在主觀上符合構成非法經營罪的主觀故意心態。

綜上所述，判斷某一個行為是否構成犯罪，必須要同時滿足犯罪構成的四個要件，缺一不可。零售大戶張某的行為雖已滿足其中的三個，但是不符合非法經營罪的客觀要件，所以張某不構成非法經營罪。