芻議衛(wèi)生法的社會法屬性

摘 要：在全面推進依法治國的現(xiàn)實背景下，衛(wèi)生法治成了一個重要的理論和實踐命題。衛(wèi)生法的全面深入推進是推動衛(wèi)生法治的基本保障。衛(wèi)生法是一個具有相對獨立性的部門法，社會法是公法、私法之外的第三法域；衛(wèi)生法以社會利益為本位、以“健康權”為權利基礎，作為衛(wèi)生法核心的醫(yī)患關系具有典型的社會性，因此，從法域歸屬看，衛(wèi)生法屬于社會法；要用社會法的思維和價值取向思考衛(wèi)生法問題，從維護社會健康利益的角度反思衛(wèi)生立法、司法、執(zhí)法及社會成員守法等問題。

關鍵詞：衛(wèi)生法；社會法；衛(wèi)生法的價值取向

中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）02-0088-02

醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的長足發(fā)展是任何一個國家長期穩(wěn)定繁榮的必要前提。隨著我國醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的深入，醫(yī)療衛(wèi)生領域問題日益突出，在全面推進依法治國的語境下，衛(wèi)生法治成了一個重要的理論和實踐命題。然而，在主流法學界，“衛(wèi)生法”并未得到應有的重視，全國人大將有關衛(wèi)生領域的法律主要放在“行政法”部門認識，①忽視了衛(wèi)生法的相對獨立性，誤會了衛(wèi)生法的法域歸屬，遮蔽了衛(wèi)生法的本質，筆者認為，衛(wèi)生法是一個具有相對獨立性的部門法，從法域歸屬看，衛(wèi)生法屬于社會法。

一、衛(wèi)生法是一個具有相對獨立性的部門法

（一）衛(wèi)生法的概念和調整對象

我國傳統(tǒng)法學理論認為，法律是社會關系的調整器，一個國家的全部法律規(guī)范可以按照一定的標準劃分為不同的法律部門（部門法），不同的法律部門構成一國的法律體系。法律部門劃分的標準包括兩個方面：一方面，法律規(guī)范所調整的社會關系，即根據(jù)法律所調整的社會關系的內容來劃分一部法律屬于何種法律部門；另一方面，法律規(guī)范的調整方法。沿著部門法劃分理論，我國衛(wèi)生法學者從界定“調整對象”角度認識“衛(wèi)生法”，并形成了“保護人體生命健康社會關系說”和“衛(wèi)生社會關系說”兩種衛(wèi)生法概念。

“保護人體生命健康社會關系說”認為，“廣義的衛(wèi)生法，是指由國家有權的立法機關制定、認可、解釋或者變動的，以國家強制力保證實施的，旨在調整保護人體生命健康并規(guī)范與人體生命健康相關活動中形成的各種社會關系的法律規(guī)范的總和”[1]67，衛(wèi)生法的調整對象是指衛(wèi)生法在規(guī)范與人體生命健康相關活動中形成的各種社會關系。不過，持此觀點的學者對于衛(wèi)生法調整對象的外延也有不同認識。吳崇其教授認為，衛(wèi)生法調整對象的外延涵蓋了行政管理關系、民事法律關系、刑事法律關系和國際衛(wèi)生關系，具體內容包括：生命健康權益保障關系；國家對醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)進行宏觀管理中形成的社會關系；生命科學技術應用對法律帶來的挑戰(zhàn)中形成的新型社會關系；醫(yī)藥衛(wèi)生資源配置關系[1]69-70。沃中東則認為，衛(wèi)生法調整對象包括“衛(wèi)生組織關系、衛(wèi)生管理關系、衛(wèi)生服務關系”[2]2。

“衛(wèi)生社會關系說”認為，“衛(wèi)生法是調整在衛(wèi)生活動過程中所發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范總稱。”即，衛(wèi)生法以衛(wèi)生法律關系為調整對象；衛(wèi)生法律關系，是國家衛(wèi)生行政機關、醫(yī)療衛(wèi)生組織和其他各類組織及個人，因預防和治療疾病，改善人們在生產(chǎn)、工作、學習和生活環(huán)境及衛(wèi)生狀況，保護和增進人的健康而產(chǎn)生的各種法律關系，分為民事法律關系、行政法律關系和刑事法律關系[3]4-7。

筆者贊成“保護人體生命健康社會關系說”，這一學說更深刻地把握了衛(wèi)生法的本質——衛(wèi)生法所調整的社會關系，在本質上是圍繞著對抗疾病以保護人體健康的人類活動中所產(chǎn)生。

（二）衛(wèi)生法是具有相對獨立的部門法

法律作為人類社會生活的調整器，隨著社會生活的發(fā)展而發(fā)展；部門法劃分是一種主觀見之于客觀法律的認識活動，部門法的成長和劃分隨著法律的發(fā)展而發(fā)展，這是部門法成長和劃分的一般規(guī)律。以勞動法的成長為例，勞動合同關系源于民法中雇傭關系，隨著近代資本主義的發(fā)展，勞資關系的復雜化，傳統(tǒng)的民法框架已經(jīng)容納不下規(guī)范勞資關系的相關法律規(guī)范，勞資法律關系脫離了傳統(tǒng)的民法軌道，逐漸發(fā)展成為以勞動關系為基本調整對象的獨具特色的另一類法律規(guī)范，人們認識到此種現(xiàn)象，將此類規(guī)范視為一類獨立的法律群，名為勞動法。

本著部門法成長和劃分的一般規(guī)律，筆者認為，在當下中國法律體系中，衛(wèi)生法是一個具有相對獨立性的法律部門，主要理由在于以下三點。

1.衛(wèi)生法具有獨特的調整對象，即“健康關系”。①毫無疑問，“健康地活著”是人類一切其他活動的根本前提，但人類自從存在以來就不得不面對疾病和死亡的現(xiàn)實，也一直在尋找治療疾病、延長壽命的方法，這就是醫(yī)學。“健康關系”就是人類在以科技手段（主要是醫(yī)學和生物科學手段）對抗疾病以保護人體健康的活動中所發(fā)生的社會關系，其獨特性在于，此種社會關系以醫(yī)學和生物科學等技術手段為紐帶，以人體生命健康為目標。

2.衛(wèi)生法律規(guī)范已經(jīng)初具規(guī)模，能夠成為一個具有相對獨立性的法律部門。部門法的構成要件是法律規(guī)范，法律、行政法規(guī)等規(guī)范性法律文件是法律規(guī)范的載體，我國衛(wèi)生法律規(guī)范包括兩大方面：一是分散在我國《憲法》《民法通則》《侵權責任法》《刑法》《勞動法》《社會保險法》《人口與計劃生育法》等規(guī)范性法律文件中的衛(wèi)生法律規(guī)范；二是專門性衛(wèi)生法規(guī)范性文件中的衛(wèi)生法律規(guī)范，主要包括：《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《藥品管理法》《母嬰保健法》《獻血法》《傳染病防治法》《國境衛(wèi)生檢疫法》《職業(yè)病防治法》《紅十字會法》《醫(yī)療機構管理條例》《醫(yī)療事故處理條例》《中醫(yī)藥條例》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》《護士條例》等法律和行政法規(guī)；此外，衛(wèi)生部還制定了大量部門規(guī)章，包含了大量衛(wèi)生法律規(guī)范。可見，我國衛(wèi)生法律規(guī)范已初具規(guī)模，初步形成了以公共衛(wèi)生、醫(yī)療服務、健康相關產(chǎn)品管理、醫(yī)療保障等法律規(guī)范組成的衛(wèi)生法律體系。

3.衛(wèi)生法部門的獨立性具有相對性。目前而言，由于衛(wèi)生立法的滯后，我國尚沒有專門的衛(wèi)生法法典，衛(wèi)生法的理念、原則、衛(wèi)生法的體系等重大理論問題也缺乏深入研究，衛(wèi)生法還處于成長的初級階段，只具有相對的獨立性，尚不能與民法、刑法等部門法相提并論。

二、社會法內涵闡釋

社會法一詞，學界有不同理解：作為法學思潮的社會法，相對于“個人法”而言，強調以社會公共利益為本位；法源意義上的社會法，相對于“國家法”而言，指社會團體制定的、僅適用于其內部的一種“行為規(guī)范”；法域意義上的社會法，相對于公法、私法而言，是現(xiàn)代法律體系中上的“第三法域”；部門法意義上的社會法，是大陸法系法律體系中的一個獨立的法律部門[4]。本文在法域意義上使用“社會法”。

公法、私法劃分的理論，源于古羅馬，公、私法二元法律結構形成于近代資本主義社會，自19世紀末以降，隨著社會生活的發(fā)展，出現(xiàn)了私法公法化及公法私法化趨勢，逐漸形成了一個新的法域——“社會法”。作為不同于傳統(tǒng)公法、私法法域的“社會法”，具有哪些內涵呢？

（一）社會法以“社會利益”為本位

利益是人類行為的原始驅動力，法律通過確認和保障利益關系來調節(jié)人類行為、調整社會關系。龐德將法律所調整的利益分為個人利益、公共利益和社會利益[5]291，其“公共利益”實為國家利益。就法律本位而言，“私法以個人利益為本位、公法以國家利益為本位、社會法以社會利益為本位。”[6]

社會利益是一個極復雜的概念，學界對此有不同的認識。筆者認為，社會利益是基于社會成員之間的不可分割的聯(lián)系而存在的、不特定的個體社會成員所共享的利益。社會利益與個人利益關系如何？社會利益蘊含著個人利益，但某些情形下，社會利益與某些個人利益也存在沖突，舉例而言，當傳染性疾病（如SARS、埃博拉病毒）流行時，社會公眾的健康利益是一種社會利益，對每一個不特定的個體而言，政府相關部門嚴格控制疫情，以使自己不感染此種疾病，這也是一種個人利益；然而，另一方面，為嚴格控制疫情，政府部門對于某些感染者或疑似感染者采取隔離措施進行觀察或治療，在一定程度上限制其自由，這在某種意義上侵犯了其自由權，但這種侵犯顯然是正當?shù)摹⒈匾摹Ｉ鐣ㄒ浴吧鐣妗睘楸疚唬馕吨鐣ㄖ驹诒Ｗo不特定主體的某種利益，在某些情況下可能犧牲某些個人的利益而保護社會利益。

（二）社會法是“公私”交融的法

社會法是在私法公法化、公法私法化的法律發(fā)展進程中發(fā)展起來的，一方面，社會法采用私法手段，利用“自治”機制，在一定限度內允許當事人自由設定權利和義務，通過個人利益的實現(xiàn)達到實現(xiàn)社會利益的目標；另一方面，私法自治存在著失靈，需要通過公法手段進行管制。比如，勞動法是社會法，一方面，勞動法利用意思自治機制——勞動合同，調整勞動者與用人單位之間的權利義務關系；另一方面，勞動法利用公法手段，如勞動時間、休息休假、最低工資標準等，防止用人單位利用其優(yōu)勢地位損害勞動者利益。因此，社會法是“公私”交融的法。

（三）“社會權”是社會法的權利基礎

法以權利為基礎，社會法以社會權為其邏輯前提——社會法旨在維護社會成員的社會權。社會權的概念同樣非常復雜，龔向和先生將社會權的概念分為九類[7]。筆者在人權意義上認識“社會權”，即在人權法上，“社會權”是第二代人權，即公民的經(jīng)濟、社會和文化權利，主要包括：工作權、社會保障權、健康權等。

三、衛(wèi)生法的社會法屬性

如前所述，衛(wèi)生法以“健康關系”為調整對象，“健康關系”是人類在以科技手段（主要是醫(yī)學和生物科學手段）對抗疾病以保護人體健康的活動中所發(fā)生的社會關系。衛(wèi)生法本質上以“健康權”為權利基礎，以“健康利益”保護為目標。衛(wèi)生法的這種特點決定了衛(wèi)生法社會法屬性。

（一）衛(wèi)生法以社會利益為本位

疾病是人類必須面對的一種“不幸”，醫(yī)學（廣義上還包括藥學、生物醫(yī)學等）是人類對抗疾病的手段。醫(yī)學的發(fā)展牽涉每一個社會成員的利益，因為每一個人都是潛在的患者。同時，人類歷史證明，醫(yī)學是一個極其復雜的科學和技術，面臨著種種未知的領域和未知的風險，醫(yī)生對于疾病是一個不斷探索、不斷試錯的過程，醫(yī)生對個體患者的治療，既解除了這個患者的疾患之苦，也為下一個潛在患者的治療積累了寶貴的經(jīng)驗；在治療失敗的情況下，也為醫(yī)生提供了現(xiàn)實的教訓，有助于在同類病案中避免同樣的錯誤，因此，可以認為，每一個患者的接受治療的行為都是一個接受醫(yī)學試錯的過程，都在直接或間接地促進著醫(yī)學的發(fā)展。醫(yī)學本身就是一門以社會成員共同利益——健康和長壽為目標的領域。衛(wèi)生法是調整以醫(yī)學手段對抗疾病、維護健康的社會活動中所發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范，既然醫(yī)學本身就是以社會利益為中心，那么，衛(wèi)生法自然也是以社會利益為本位的法律。

（二）衛(wèi)生法以“健康權”為權利基礎，“健康權”是一種重要的社會權

健康權在人權法、憲法、民法等不同領域具有不同的意義，這顯示了“健康權”的豐富性和復雜性，在人權法上，健康權是社會權的重要組成部分；無論是在哪種意義上，健康權均以生命個體的“健康”為目標。衛(wèi)生法以法律規(guī)則支撐對抗疾病、維護健康的醫(yī)療行為，以此維護社會成員的“健康權”，這是衛(wèi)生法的權利基礎。

（三）作為衛(wèi)生法核心的醫(yī)患關系具有典型的社會性

醫(yī)患關系的法律性質，在計劃經(jīng)濟時代，人們普遍將其界定為行政法律關系；隨著市場經(jīng)濟改革及衛(wèi)生體制改革的深入，人們又將醫(yī)患關系界定為民事法律關系。筆者認為，醫(yī)患關系的法律性質更應當界定為社會法律關系，根本原因在于，醫(yī)患關系是一種公私交融的法律關系體現(xiàn)在：一方面，患者在一定程度和范圍內（在醫(yī)保制度下，患者的選擇權是有限的）有權選擇不同的醫(yī)院和醫(yī)生以形成醫(yī)療服務合同關系，體現(xiàn)了患者的意思自治；但另一方面，根據(jù)我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，一般而言，作為醫(yī)患關系另一方的醫(yī)院無權選擇患者，更不得拒絕緊急救治，否則將承擔相應的民事和行政法律責任，這體現(xiàn)了法律對醫(yī)療機構行為的管制，其目的在于保障患者“健康權”的實現(xiàn)。

總之，衛(wèi)生法是一個具有相對獨立性的部門法，是社會法的重要分支，我們需要用社會法的思維和價值取向思考衛(wèi)生法問題，從維護社會健康利益的角度反思衛(wèi)生立法、司法、執(zhí)法及社會成員守法等問題。

參考文獻：

[1]吳崇其.中國衛(wèi)生法學（第三版）[M].北京：中國協(xié)和醫(yī)科大學出版社，2011.

[2]沃中東.衛(wèi)生法學[M].杭州：浙江教育出版社，2011.

[3]宋文質.衛(wèi)生法學（第二版）[M].北京：北京大學醫(yī)學出版社，2008.

[4]王為農(nóng).社會法的基本問題：概念與特征[J].財經(jīng)問題研究，2002（11）.

[5]沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學[M].北京：北京大學出版社，1992.

[6]董保華，鄭少華.社會法——對第三法域的探索[J].華東政法學院學報，1999（1）.

[7]龔向和.社會權的概念[J].河北法學，2007（9）.