死刑替代措施的否定問題研究

摘 要 死刑的存廢一直以來都是學(xué)界爭議的重大問題。在這個(gè)百家爭鳴的時(shí)代，使用死刑替代措施替代死刑作為犯罪法定最高刑的說法逐漸興盛起來，目前我國國內(nèi)主要有以高銘暄教授為代表提出的基于從司法上采用死刑替代措施取代死刑的觀點(diǎn)和以李希慧教授為代表提出的基于從立法上采用死刑替代措施取代死刑的觀點(diǎn)。總的來說，當(dāng)前的死刑替代措施主要有死緩替代說、終生監(jiān)禁替代說、多元替代說等學(xué)派；然而，這些學(xué)派雖然各有各的優(yōu)點(diǎn)，當(dāng)時(shí)基于其本身所存在的很多缺漏以及出于我國目前司法實(shí)踐具體情況的考慮，筆者認(rèn)為死刑替代措施對于目前的中國來講，還是不適合的。

關(guān)鍵詞 學(xué)說批判 死刑替代措施的否定 死刑

一、 死刑替代措施的定義之爭

（一）學(xué)界關(guān)于死刑替代措施的定義

對于死刑替代措施而言，想要研究明白這一問題，則必須先弄清楚死刑替代措施的含義。而想要弄清楚死刑替代措施的含義，首當(dāng)其沖所要解決的問題，則是要把死刑替代措施在一種什么樣的語境下來進(jìn)行解讀分析，換句話來說，對于死刑替代措施，所要研究的是它究竟是在未來的法律發(fā)展中逐步取代死刑還是在當(dāng)前直接取代死刑，又或者是二者兼顧。這一個(gè)問題，既是死刑替代措施的研究價(jià)值重要性的體現(xiàn)，又是要開展死刑替代措施研究所必須解決的一個(gè)最根本的問題。總的來說，對于死刑替代措施的定義，學(xué)界歷來主要有以下兩派觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)主要是以高銘暄教授為代表的學(xué)者提出的，他們從當(dāng)前限制死刑的價(jià)值取向處罰，結(jié)合死刑替代措施在司法上的考慮，對于那些在立法上來講存在著特定性質(zhì)的犯罪，又或者是在司法實(shí)踐中存在特殊情況的，都應(yīng)該采用其他的刑罰方法進(jìn)行替代，而不能夠適用死刑。

第二種觀點(diǎn)主要是以李希慧教授為代表的學(xué)者從未來立法的考慮出發(fā)所提出的，主要是力圖通過逐步廢除死刑的方法，用死刑替代措施在立法上取代最嚴(yán)重犯罪的死刑刑罰的說法，“死刑的替代措施是指在廢除了最嚴(yán)重犯罪的死刺后所采取的替代死刑的處罰方法。”

（二）筆者的觀點(diǎn)

筆者同意李希慧教授等的觀點(diǎn)，即通過在立法上逐步采用死刑替代措施來替代死刑立即執(zhí)行的刑罰來廢除死刑的。首先，從刑罰發(fā)展的趨勢上可以看出，自貝卡利亞在兩千年前開始提出廢除死刑之后至今，就刑罰的發(fā)展方向而言，廢除死刑的最終結(jié)果已經(jīng)是無可爭議的了。只是何時(shí)廢止死刑這一點(diǎn)上存在爭議而已。其次，從死刑替代措施的表面詞義上來看，“替代”指的是“代替、取代”，和“替代”在含義上是截然不同的。從語義學(xué)上看，死刑替代措施是指通過采用其他的各種刑罰措施來替代死刑；最后，綜合國內(nèi)國外，加拿大、意大利、法國等國家也都是采用其他的各種嚴(yán)厲的刑罰措施來取代死刑。綜上，無論是國內(nèi)還是國外的立法案例中，我們都可以看到，死刑替代措施其實(shí)是從立法上對死刑進(jìn)行代替，從而達(dá)到廢除死刑的目的，死刑替代并不等同于死刑限制。

因此，可以預(yù)見，在不久將來我們可以參照趙秉志教授的主張，將死刑替代措施視為一種刑罰措施，從立法上根本取代死刑，從而成為具體犯罪法定刑中的最高法定刑的刑罰措施。在這里要著重強(qiáng)調(diào)的是，將司法上限制死刑適用等同于死刑替代措施，或者是把放棄適用死刑等同于死刑替代措施，都是不對的，都是進(jìn)入了誤區(qū)。

二、對死刑替代諸種學(xué)說的批判

（一）對相對無期徒刑替代說的批判

1、相對無期徒刑替代說

相對無期徒刑替代說認(rèn)為，死刑的廢止不能以絕對的終身刑或者相對的終身刑來替代。所謂的絕對的終身刑，也就是被判處終身刑之后限制其假釋和減刑，而相對的終身刑，則是指被判處終身刑之后，要假釋需要經(jīng)過很長的一段時(shí)間的服刑才能實(shí)行的刑罰；

2、相對無期徒刑替代說的批判

相對無期徒刑替代說之所以不適用于當(dāng)前中國，主要理由有以下幾個(gè)方面：

（1）從刑罰的人道主義立場看，終身刑都是違反刑罰人道主義的，歐洲在廢除死刑的過程中嘗試的替代措施無一適用不能夠被假釋的終身刑制度。

無期徒刑、長期自由刑替代說認(rèn)為，從立法上來講，終身刑和死刑相比較而言更具有可取性，這主要是因?yàn)殡m然終生刑并不是取代死刑的最好措施，當(dāng)時(shí)它給予了罪犯重新追求自由、回歸社會(huì)的希望。

然而，從實(shí)際上來講終身刑其實(shí)也是湮滅犯罪人追求自由、重新回歸社會(huì)的希望，它嚴(yán)重?fù)p害人的尊嚴(yán)。就如貝卡利亞所言：“終身苦役同死刑一樣也是痛苦的，也同樣是殘酷的。如果把苦役的受苦時(shí)間性加在一起，甚至是有過之而無不及。”終身刑的設(shè)置，使得受刑人在監(jiān)所里持續(xù)地遭受來自于精神上的強(qiáng)烈痛苦，是違反刑罰人道主義的。日本著名刑法學(xué)者團(tuán)藤重光對于終身刑也是極力反對的。他認(rèn)為這是“使犯罪人完全喪失希望的做法，與我主張的人格形成的無限可能性的見解不相容”。

因此，我們可以看出，和死刑相比較而言，終身刑其實(shí)也不輕緩，漫長而沒有一絲希望的服刑生涯對于服刑人員而言只是一種更為痛苦殘酷的精神折磨，這種讓人永久性失去自由的刑罰顯然違反刑罰的人道主義精神。

（2）從刑罰的目的和根據(jù)來看，終身刑不具有刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，這主要是因?yàn)榻K身刑不符合刑罰正當(dāng)化根據(jù)所具有的兩個(gè)特性。

首先，張明楷教授認(rèn)為，等同報(bào)應(yīng)已經(jīng)不再適用于當(dāng)今社會(huì)了，如今的報(bào)應(yīng)觀，早已經(jīng)從以牙還牙的觀念轉(zhuǎn)而關(guān)注罪刑之間的等價(jià)性，其基準(zhǔn)一直都在發(fā)生著不同的變化。從另一方面來講，報(bào)應(yīng)刑對于限制和減輕刑罰，尊重人權(quán)方面也有著非常重要的價(jià)值。從報(bào)應(yīng)正義性方面來講，終身刑并不具備這一特性；

其次，從預(yù)防犯罪的合目的性方面來講，終身刑也不符合；就像在惡性犯罪率方面一樣，死刑是重要因素，終身刑也起到同樣的作用。在實(shí)施了相關(guān)的惡性犯罪之后，如果是對犯罪人判處終身刑而斷絕其回歸社會(huì)重新做人的希望的話，那么犯罪人就有可能因喪失希望而抱著絕望心態(tài)繼續(xù)犯罪。

（3）從刑罰的效果來看，替代之后會(huì)產(chǎn)生很多的后遺癥。

如果以終身監(jiān)禁邢替代死刑，那些在死囚牢里囚犯將服不確定期限的監(jiān)禁刑。同時(shí)，會(huì)遺留一些問題，比如監(jiān)獄人滿為患、罪犯的改造與評(píng)估、終身監(jiān)禁邢經(jīng)常短于監(jiān)禁邢。

首先，采用終身監(jiān)禁取代死刑，第一個(gè)需要直面的問題就是監(jiān)獄里人滿為患。在英國剛剛廢除死刑的時(shí)候，英國的相關(guān)專家就已經(jīng)指出，廢除死刑的話英國的監(jiān)獄會(huì)以平均每年多五名被判處終身刑的服刑人員的速度遞增。貴格歐洲事務(wù)委員會(huì)曾做過調(diào)查顯示因被判處終身監(jiān)禁而在英格蘭、威爾士和蘇格蘭的監(jiān)獄服刑人員其數(shù)目超過了當(dāng)時(shí)西歐的所有國家（除了瑞士、馬耳他、圣瑪利亞和列支敦士登之和）。

其次，采用終身監(jiān)禁取代死刑之后所出現(xiàn)的新問題，是如何在罪犯被判處終身刑之后去評(píng)估和調(diào)整罪犯終身刑的問題。廢除死刑或者替代死刑，都是一項(xiàng)牽涉非常廣的大工程。服刑人員在經(jīng)過一段時(shí)間的服刑之后，該怎么對服刑人員的人身危險(xiǎn)性以及社會(huì)危害性程度實(shí)行評(píng)估，從而根據(jù)評(píng)估的結(jié)果來對服刑人員的刑期進(jìn)行調(diào)整，是死刑被終生刑替代之后所留下的一大后遺癥。

再者，采用終生監(jiān)禁取代死刑，最終很有可能導(dǎo)致終身監(jiān)禁刑經(jīng)常短于監(jiān)禁刑。有些是因?yàn)楸O(jiān)禁期間精神或者身體出現(xiàn)不健康狀況而保外就醫(yī)，有的是因?yàn)楸憩F(xiàn)尚好減刑所致。在歐洲不同國家，執(zhí)行終身監(jiān)禁刑在程序方面和期限方面各不一樣，比如在奧地利終生監(jiān)禁的期限平均下來是二十二年，而在丹麥終生監(jiān)禁的最高期限則可達(dá)到二十年。

（二）對死緩替代死刑說的批判

在司法實(shí)踐中，對死刑的適用進(jìn)行限制或者是不適用死刑的做法，是不能夠和死刑替代措施等同起來的。正如前面所說的，在不久的將來，死刑將從立法上被逐步廢除，而死刑替代措施則是在那時(shí)候的語境下展開的。對于將死刑替代措施視為限制措施的死緩替代說而言，其本身有著非常凸顯的缺陷，主要可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

1、死緩只是一個(gè)過渡性的措施，死緩體現(xiàn)不出死刑的替代功能。

從最終的結(jié)果來看，它要么演變?yōu)樗佬塘⒓磮?zhí)行，要么演變成無期徒刑或者有期徒刑。而從替代死刑的角度，對死緩需要著重考慮的是后一種結(jié)果，即演變?yōu)闊o期徒刑或者有期徒刑。而且，死緩也屬于死刑的范疇，因此，從立法替代的角度，死緩體現(xiàn)不出死刑的替代功能，它終究還要回歸無期徒刑或者有期徒刑。

2、從我國現(xiàn)行的立法框架來看，對于某些犯罪而言，死刑并非法定的唯一刑罰，它只是作為選擇性刑種。因此，在量刑的時(shí)候，法官能夠有一定限度的裁量余地，能夠?qū)κ欠癫枚ㄅ刑幩佬套龀鰷?zhǔn)確的判斷。

首先，從嚴(yán)格意義上來講，死刑暫緩執(zhí)行制度并不屬于實(shí)行替代措施，我國著名刑法學(xué)者趙秉志教授曾經(jīng)說過，有的時(shí)候究竟能否替代死刑，是由罪犯所犯的法律規(guī)定所設(shè)置的具體罪行的法定刑所決定的，處理案件的法院和法官并不是最關(guān)鍵的因素。而像劫持航空器罪等的在法定刑上直接配置絕對死刑的罪名，只要是出現(xiàn)了法條上所規(guī)定的嚴(yán)重后果，就必須判處死刑，而不能夠采取死刑替代措施加以替代。在這種情況下，立法修改才是唯一正確途徑。

其次，在目前的法律框架之下，法院和法官基于自由裁量的考慮出發(fā)，也沒有選擇適用死刑。立法上因?yàn)榻o了法官在實(shí)踐中選擇是適用死刑的裁量，法官可以在判案中通過對刑罰種類的選擇來最終判定，因而，也就沒有了什么替代不替代的問題了。再進(jìn)一步考慮，如果死緩服刑人員在考驗(yàn)期內(nèi)故意犯罪，則取消死緩，使用原來的死刑立即執(zhí)行，此時(shí)死刑都已經(jīng)執(zhí)行，又怎么說來替代死刑呢？因此，死緩替代死刑并非是替代措施。

3、目前，我國死緩制度也存在一定的缺陷。

如果不考慮犯罪人有重大立功情節(jié)的話，根據(jù)我國《刑法》第50條的規(guī)定，被判處死緩的犯罪人，如果在考驗(yàn)期內(nèi)沒有故意犯罪的話，考驗(yàn)期滿之后就可以從死緩減輕成為無期徒刑。而減輕為無期徒刑之后，只要是沒有故意犯罪就可以進(jìn)一步減刑。因此，根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，如果是從理論上來計(jì)算的話，被判處死緩的服刑人員只要在服刑期間不故意犯罪，表現(xiàn)優(yōu)秀，其最少只需在監(jiān)獄中服刑二十七年。如此一來，被判處死緩的罪犯實(shí)際上受到的刑罰反而比較輕。

總之，且不論全面替代說或者必經(jīng)直接說是否增加程序負(fù)擔(dān)等問題，單純地從邏輯上來講死緩替代說就存在問題。死刑暫緩執(zhí)行替代死刑措施是屬于限制死刑的范圍而不是替代死刑。

（三）對多元采用說的批判說

多元采用說其實(shí)是結(jié)合了前面集中學(xué)說的優(yōu)勢，前文因?yàn)橐呀?jīng)進(jìn)行過評(píng)價(jià)，這里就不再贅述。總的來說，多元采用說雖然看起來融各家之長，但是在實(shí)踐和理論上依然還是存在著不可忽視的缺點(diǎn)。

三、結(jié)語

死刑的存廢一直以來都是學(xué)界爭議的重大問題。在這個(gè)百家爭鳴的時(shí)代，使用死刑替代措施替代死刑作為犯罪法定最高刑的說法逐漸興盛起來，總的來說，當(dāng)前的死刑替代措施主要有死緩替代說、終生監(jiān)禁替代說、多元替代說等學(xué)派；然而，這些學(xué)派雖然各有各的優(yōu)點(diǎn)，但是我們并不能夠把死刑限制措施和死刑替代措施相等同起來，死刑替代措施并不是死刑限制措施，基于各種死刑替代措施學(xué)說本身所存在的很多缺漏以及出于我國目前司法實(shí)踐具體情況的考慮，筆者認(rèn)為死刑替代措施對于目前的中國來講，還是不適合的。

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