自由女性主義法學的平等觀

■曹 智 梁文莉

“要往高尖端發展，我們更需要男生……部委只要見到男生，甭管怎么樣歪瓜裂棗，只要是男的就行。”某語言大學招生辦主任近日在出席某公開活動時發表的此言辛酸道盡我國當今的就業性別歧視現狀。就業中的性別歧視一針見血地說明我國女性法律地位并沒有得到實質改善。回顧西方，婦女在參政權、就業權、財產權和身份權等方面平等地位的獲得并非一蹴而就，經歷了一個從忽略到重視、從不平等到逐漸平等的艱辛歷程，這其中，自由女性主義①等流派的學術倡導和實踐推行居功至偉。自由女性主義法學是20世紀60年代第二代自由女性主義的產物，其標志是60年代末期70年代初期女性主義學者們第一次發起有組織的法律運動反對法院審判中的性別歧視。在相當長的一段時間里，自由女性主義法學②成為女性主義法學的主流理論。在西方法學界，文迪·威廉姆、娜丁·湯伯、古特曼恩等皆屬于自由女性主義法學學者。因而對西方自由女性主義法學平等觀的流變進行譜系性研究，總結其經驗和教訓將有助于提高和改善我國女性的法律地位，在各個方面爭取實質性平等。

一、自由女性主義法學平等觀之依據

自由女性主義法學是對現代西方思想和法學主流的自由主義及自由主義法學的承繼。自由主義和自由主義法學的天賦人權、人民主權和社會契約等哲學和法律啟蒙思想為自由女性主義法學提供了智識基礎。所以，第一代自由女性主義法學的形成，“在很大程度上受到自由主義法學的影響”。自由女性主義法學以反對男女不平等現象追求兩性平等著稱，“追隨的是傳統自由主義平等模式的步伐”，主張人生而平等，認為平等對待的核心原則是——同等個體應該被同等對待。例如，Scole認為：“在這個國度，平等奮爭所蘊涵的價值取向是亞里士多德式的：平等意味著同類同等對待，不同類不同等對待。”［1］（P259）依此而論，男性和女性作為本質上及所有重要方面皆相同的個體，盡管在生理上以及或許存在的心理上有差異，但在其他實質層面不存在差異，故應擁有完全相同的法律權利和法律地位。

在自由女性主義法學學者看來，法律應該強調的是女性和男性的相似性，而不是以女性和男性的不同之處來定義女性。男女生理上的差異在歷史上一直被用來證明，女性在社會、心理和情感等其他方面和男性是不同的。“婦女千百年來在體力、智力、經濟、社會和法律上受到的壓迫時刻擠壓著她們。自由主義的政治家和法官們借口‘平等’，把兩性差異當作繼續壓迫婦女的理由。”［2］(P325)這些所謂的差異反過來成為把女性排除在政治和法律等公共領域之外的不二理由，帶有性別歧視的法律以女性生理特性致使她們更為適宜私人領域而非公共領域為由，對將女性排除在充分公民權之外的做法提供合法化理由。

為回駁這種歧視法律，自由女性主義法學學者有的放矢地將立論重點落在女性與男性的相似之處：如果女性和男性之間不存在本質差異，那么現存法律就沒有理由將女性拒之于陪審團、投票、擔任政府公職和獲取受教育機會等大門之外。女性有資格獲得男性所擁有權利的倡導，至少可從美國法理學“同等對待”之平等含義的分析中尋到依據，這亦可視為女性與男性同等的一個明示。至于女性與男性的生理差異，自由女性主義法學學者盡量對這些差異作淡化處理，以期把它們放置在自由主義的平等框架之內。例如，對于無可回避的女性可能懷孕，而男性不能的生理差異，自由女性主義法學學者認為，懷孕與男女都可能經歷的其他暫時性的身體障礙沒什么兩樣，不應把它看作是女性特有的經歷。

總的來看，自由女性主義法學運用自由主義法學和自由女性主義理論剖析女性處于不平等地位的原因及解決途徑，其觀點和立場實際上是西方自由主義法學天賦人權觀在女性群體中的延伸。自由女性主義法學學者從法的價值角度尋求兩性平等依據并設計兩性平等的實現路徑，無疑激發和引導女性萌生與男性法律主體平等的性別意識。

二、自由女性主義法學平等觀之實現路徑

自由女性主義法學學者一方面通過理論上的立言立說來矯正視聽，另一方面積極投身為男女平等的社會實踐活動，這些理論與實踐形成了互動，共同引導整個社會男女平等觀的實現。

（一）拓展“原子式”個體的概念

首先，自由女性主義法學承繼了自由主義的“個體”觀。自由主義傳承了西方啟蒙思想中將個體的、理性的男性視為宇宙中心的理念。這些被視為 “人”的個體——依照自由主義理論——是前社會的；在每個個體同意尊重彼此權利的基礎上締造出社會。正因為“個體”概念塑造于“社會”概念之前，所以說，“人”是天生的，不是造就的。每個個體僅僅因為他們是個體之故就已然擁有這些權利。

其次，自由女性主義法學駁斥了自由主義男性的“個體”觀。自由女性主義法學者們敏銳地意識到 “自由主義模式之下的男性是 ‘原子式’的，‘原子式’構筑出自由主義理論和西方法律系統的根基”［3］(P1171)。“無論是美國實踐法律，抑或是自由主義法學和政治哲學皆是男性或男性氣質的。”［4］(P375)德沃金在《法律帝國》中忽略了女性的道德推理模式，羅爾斯在《正義論》中的正義原則是由男性框定出來的，這些富有代表性的觀點說明法律彰顯的是強調建立在自治和個體基礎上的男性視角。

最后，自由女性主義法學補充了自由主義的“個體”觀。自由女性主義法學學者們在批駁“個體”概念和“原子”式模式的同時，主張如果“個體”就是對“人”的文化詮釋，那么，“個體”概念理所當然地應覆蓋或延伸至女性。一旦 “個體”架構并非僅指男性而是能夠將女性包納在內，那么，這就是為女性贏取平等地位的恰當路徑。

（二）矯正性別歧視之法律

將女性增添至“個體”范疇開辟出與前迥異的方向性路徑，矯正性別歧視的法律則是落實方向的行動性路徑。

第一，自由女性主義法學學者們為矯正性別歧視法律而呼吁。她們將男女不平等的根源指向現實中惡劣的法律，質疑現存法律的理性和客觀性，認為如果法律賦予女性與男性平等的權利，如果法律能真正達到理性與客觀的程度，女性的處境就會得到改善，并獲得與男性同等的對待。她們對法律在構建性別更為平等的社會工程中所起的作用感興趣，對訴諸法律去達致社會和法律領域女性與男性的平等持樂觀態度；她們的目標是切除法律中的區別對待，創設賦予女性享有與男性平等機會的法律；由此創造“一個公平而富有同情心的社會，在這樣一個社會，人們享有充分的自由”。［5］(P90)她們相信法律能夠加速性別平等的推行，通過法律上的平等對待要求即可逐個糾正女性在各領域中遭受的歧視。因而，自由女性主義法學學者倡導在法律的策略設計上，應建立一種不同于以往以男性為標準的法律制度。這種新的法律制度設計，在性別上應當完全中立，賦予女性和男性同等權利，這樣才能真正實現兩性的平等。例如，“美國1999年通過的《終止對父母的歧視法案》，沒有以兩性差異為依據，因此在勞動雇傭關系中男女能夠得到平等對待”［6］。

第二，自由女性主義法學以就業平等為重心。在自由女性主義法學學者看來，女性的理性和智力并不比男性差，只要女性與男性一樣有平等的機會去行使權利，她們就可以做出理性的、對自己有利的選擇。可以說，兩性平等的實現主要是指當女性和男性面臨同樣選擇時，可以通過自己的理性選擇，追求個人利益的最大化。法律利益的分配應該與性別無關，法律應該把人視為個人，而不是一個群體中的成員。［7］(P16)自由女性主義法學學者強調，以往用來補償婦女因懷孕和生育、養育孩子造成負擔的保護性法律規定，實際上強化了男女雇員之間的不同，對婦女就業產生了非常不利的影響。保護性的立法把婦女生育和照顧孩子緊密聯系在一起，使雇主把女雇員看成是潛在的母親，導致雇用女性顯得成本高又不穩定。這樣的立法強化了女性角色的模式化觀念，使雇主有可能為了避免負擔而不雇用育齡婦女或限制她們只能去做比較輕松、不太重要的工作。法律給予男女不同對待會造成女性繼續被邊緣化并被傳統觀念所束縛，而且不利于倡導男女合理分擔家務勞動和家長責任，從而使女性喪失同男性平等競爭的機會和條件。［8］(P325)所以，應取消禁止女性從事某些職業的規定，女性完全有能力和男性從事同樣的工作。

第三，自由女性主義法學學者們為矯正性別歧視法律而行動。早期的女性主義學者——主要是指一些自由女性主義法學學者們將矯正性別歧視法律及法律體制內的相應改良作為實現兩性平等的主要法律策略，通過擴展并應用有關平等保護的法學智識，她們將攻擊矛頭直指那些維護社會性別差異的成文法律以及為它們提供正當理由的刻板陳見。她們堅信對差異的任何認可或者有關“特殊對待”的主張皆不利于女性。［9］(P427)為此，她們抨擊那些摒棄女性參加陪審團和軍事院校等公共領域的歧視性法律，主張制訂反歧視法；她們質疑體現出差別對待的金融、保險和市場領域的相關法律；她們運用1964年《民權法案》中至關重要的第7條為女性贏取就業和薪酬方面的平等對待待遇；她們通過在法律期刊中發表論文獲取她們獨有的學術聲望和地位；她們通過在法院和立法聽證會的豐富經驗為她們的學術生涯積累寶貴的實踐素材。在個人實踐層面，Sylvia代理女性參加有關墮胎和身體健康的訴案；Nadine Taub開辦了一家性別歧視專務的法律診所；Wendy Williams曾參加國會的立法聽證會并幫助起草了懷孕法修正案的第7條。

三、女性法律地位之改善成果

由于自由女性主義法學與西方主流自由主義政治和法律理念相契合，所以獲得較為普遍的支持。恰如莫里森所言：“假如法律自由主義的關鍵概念是中立性、公正性和普遍性，假如司法文化和立法文化中的進步趨勢已被法律自由主義所主導，那么，毫不奇怪的是，女性權利取得的大多數勝利都是法律自由主義的倡導者取得的。”［10］(P516)西方的女性權利運動主要是通過參政權、就業權、受教育權、婚姻身份權、監護權這些權利的爭取來實現其法律地位的改善。

一是參政權。女性參政權是早期女性運動取得的成果，二戰前許多國家在法律上都明確規定女性有參政權，但在政治運行中這一權利的實現受到限制。經過自由女性主義法學者及其他女性主義者的斗爭，根除參政權中的性別歧視實踐取得不同程度的成功。女性在立法機關、政府機關、政黨、工會及其他一些社團內皆獲得更多參與權。［11］“在美國，1970——1990期間州一級立法機構的婦女人數成為原先的四倍，婦女律師和法官的人數幾乎增加了同等數量。90年代全世界范圍的國家立法機構席位中婦女占了10%，瑞典的女性立法委員接近50%。”［12］(P207)法國的情形雖不那么樂觀，立法機構仍是男性的圣殿，但經過女性主義者的努力，亦取得了一些成效。如在法國綠黨候選人中，女性占到了幾乎一半的比例；1972年有了第一位女大使。

二是就業權。在就業領域，1963年美國國會通過了 《同工同酬法案》；20世紀60年代末又對1964年通過的 《民權法案》第7條進行修改，在“不得因為種族、膚色、信仰或國籍等原因而造成就業歧視”的條文中，加列“性別”一詞，以增強女性獲得平等就業的機會。20世紀70年代，自由女性主義法學學者平等主張的實踐為女性進駐先前由男性統治的領域提供路徑，包括藍領工作、醫生和律師等需要良好訓練的職業，甚至擴展到科學領域和常青藤大學中的教授職位。在此階段，上述《民權法案》第7條關于禁止就業性別歧視的規定開始得到認真執行，只有非常少的工作被認為可以適用善意職業資格抗辯（BFOQ），允許雇主只雇用單一性別的員工。為回應最高法院對性別刻板觀念的反對，平等就業機會委員會——作為執行《民權法案》第7條的聯邦機構——制定了一個指南，用以告誡雇主拒絕雇用女性的理由不能建立在性別刻板觀念之上，諸如“女性雇員的人事變動率高”或“女性沒有能力勝任繁重工作”等。［7］(P37)

三是受教育權。在高等教育方面，1972年美國通過的《教育法》禁止學院和大學里的性別歧視做法。在本科教育尤其是研究生教育層次上，出現性別融合的新氣象。在此之前，美國很多學校實行性別隔離制度，最好的大學實行性別比例制度，大部分招生比例留給了男性。在哈佛，男女招生比例是四比一，而且一些專業拒絕錄取女生。70年代這種狀況有所改善，醫學院女學生的數量從11%增至26%；法學院女學生的數量從10%增至34%。女博士的數量從16%升至30%。男女學生并校教育進展迅速，耶魯、達特茅斯和普林斯頓等精英大學，開始允許本科生課程男女合并教育。［7］(P38)

四是婚姻身份權。對于夫妻關系，70年代的許多女性主義學者預測設計的模式是：男性和女性平等分擔家庭生活的所有事務——從家務勞動、撫育小孩到掙錢養家。在法律領域，這種平等分擔家庭責任的愿望引領一些自由女性主義法學學者支持在離婚、監護和家庭財產分配方面平等的、性別中立的法則。這是一個無過錯離婚被廣為接受的時代。就理論而言，無過錯離婚為配偶雙方提供了一條體面的退路，尊重了他們解除婚姻的選擇。離婚時無過錯標準取代了過錯標準，后者僅僅允許無責任配偶提起離婚訴訟，懲罰那些犯有通奸、遺棄或其他不道德行為的有過錯配偶（通常是指丈夫）。最先，由于大多數已婚女性存在經濟依賴問題，一些自由女性主義學者對無過錯離婚的益處尚存疑慮。然而，重新定義離婚法則對于那些拋除掉有關婚姻陳舊幻象的女性的確有利，而軟弱的妻子們也不得不逼迫自己堅強起來。

五是監護權。在自由女性主義法學力主的平等階段，關乎監護權最有意義的進展是對“母親照料年齡”假定的否棄。依此學說，如果母親被認為無重大過失的話，那么，應由她監護一般在5歲或以下的年幼子女。在絕大部分訴案中，離婚時父親根本不會要求監護權，未婚父親亦極少訴諸法律以主張他們的親權。因而，只有在為數不多的父親與母親爭奪監護權的案件中，才會突出和強調母親照料年齡假定說。盡管適用機率低，但是，一旦將母親單獨分離出來認定監護權的思想被證明不可信，那么，認為母親天生更適合撫育子女的主張就不再具有權威說服力，母親照料年齡假定說的合理性亦由此逐漸減弱。大部分州對假定說效力削弱的反應是，指示法院采用“最有利于子女”的性別中立標準；對于情況復雜的訴案，應將父母雙方均視為比較和選擇的對象。

四、自由女性主義法學平等觀之缺失

在強調個人自由、權利和平等的同時，自由主義掩蓋了社會、國家和法律的社會性別屬性。大部分法律使用性別中立的術語，由此造成沒有區別對待性別立法的自由主義幻象。自由主義對理性和中立性的主張反映出來的并不是社會性別平等，而是社會性別不平等。［13］(P133)囿于自由主義的局限性，自由女性主義法學平等觀也存在一些缺失，而這些缺失正是我國在推進女性法律地位，防止女性就業等社會歧視的過程中需要謹防的。

（一）過于依賴兩性相似，忽視兩性差異

自由女性主義法學追隨傳統自由主義平等模式的步伐，盡量淡化處理女性與男性之間的生理差異，以期把它們放置在自由主義的平等框架之內。對于無可回避的女性可能懷孕，而男性不能的生理差異，自由女性主義法學學者認為，“懷孕與男女都可能經歷的其他暫時性身體障礙沒什么兩樣，不應把它看作是女性特有的經歷”［7］(P26)。在她們看來，設若法律和社會結構性的不平等現象能夠被消除，那么，盡管存在生理差異，但女性完全有能力涉足公共領域。這樣，女性是或者能夠是“幾乎與男性一樣”構成她們獲取平等的理由。

這就反映出自由女性主義法學非但沒有抨擊法律或法學機制中內在的、持續不斷的性別歧視，反而認為法律演進成為能夠在某種程度上反映社會生活現實并且是根據男性標準締造出來的機制。［13］(P126)一些非自由女性主義法學學者很快就意識到女性在所有重要方面與男性相同的自由女性主義法學基本理念——僅僅在不直接涉及女性性別特征或生育能力的法律語境中才有功效。然而，“自由女性主義理論在關涉歧視的分析情境里就存在問題。自由女性主義極力設定女性和男性相似性的后果是有可能將兩性之間的差異減少到最低程度。相同策略致使在公共領域女性被男性同化，并由此否定了私人領域中女性的需求和責任能力 ”［14］(P174)，因而，女性——為了獲得形式平等——必須如同男性一樣進入到市場領域：男性是女性成功與否的參照標準；男性是女性是否受到不平等對待的評判指數。此比照體系無疑忽略了女性不同于男性的生理及心理差異，還有女性在公共和私人領域均充當勞作者的雙重角色。要求女性展示的能力和才華與男性一致實則是賦予男性優越于女性的特權；使得女性進入公共領域必須達到較高的男性標準成為正當做法，卻絲毫沒有考慮大部分女性的生活實際。［13］(P131)所以，麥金儂非常明確地表明她拒絕采納男性目標作為女性自身追尋的目標。她認為正是自由女性主義導致了女性對男性規則、男性行為和男性期望的吸收和同化。［15］(P752)

（二）過于依賴形式平等，忽視實質平等

自由主義是西方社會和法律堅固的哲學及政治基石證實了其自身的影響力，它極具誘惑地使自由女性主義法學學者相信：法律能根除曾使女性遭受痛苦并將繼續使女性遭受痛苦的形式和實質上的不平等，并且，這種法律變革僅僅對自由主義帝國造成微弱損害，但并不會傷及自由主義的根基。［13］(P126)如同在促使《平等權利修正案》通過的奮爭中所顯示的那樣，自由女性主義法學學者無比向往一個更為平等的世界，可這一愿想是建立在自由主義的框架之內而不是任何革新的替代選擇。隨之而來的評價是：第一代即自由女性主義法學的形成在很大程度上受到自由主義的影響，致力于追求法律形式平等，極少挑戰法律認知的本質和傳統的公法私法二分法，因而這一代的觀點已大為落伍。［16］(P454-456)

可以說，自由女性主義法學沒有挑戰自由主義意識形態本身，甚至對平等和個人自治等自由主義理想觀念仍保持信心。［13］(P124)認為一旦逐一糾正歧視女性的法律，女性的法律地位就會與男性平等。可見，“自由女性主義希冀的是形式平等”［15］(P752),其平等的核心思想仍然以男性為中心，從而忽略了女性的不同處境和群體利益。然而，一方面，“宣布男女平等的法律在抽象意義上得到支持，但是并沒有經常得到實施，甚至被其他法律所抵消——特別是那些涉及結婚、離婚和繼承的法律”［12］(P134)，自由女性主義法學只完成了法律中部分的形式平等；另一方面，“在為女性通過消除現有不平等現象達到形式平等之前，法律不能，也沒有更多地去獲取實質平等”［13］(P127)。

關于公共領域與實質平等相對的形式平等問題，O’Donovan剖析了那些試圖為女性提供平等機會法律的固有缺陷，并質疑了當前已制定并實施的禁止性別歧視立法的有效性。盡管國家已適用男女平等的理念，但采用何種方法將此之轉化到法律里卻充滿困難。雖然禁止在公共領域實施基于性別的歧視，然而，仍有可能發生或直接或間接的歧視現象。遭遇歧視對待的受害者有必要采取法律行動以取得一紙訴訟判決，但這種形式平等的個體化訴求卻不曾觸及作為一個整體的公共領域中社會性別歧視的結構性屬性。個體行動雖然能修補一些歧視對待，但不能創生出廣泛層面意義上的制度結構和社會態度的改變。［13］(P131)按照形式平等的思路進行法律改革難以徹底糾正困擾女性生活的大量實質不平等現象。至少在當前社會背景下，形式平等難以改變女性處于從屬地位的事實，常常有可能在結果上保證了而不是消滅了兩性之間的不平等，個中原因之一在于它對社會性別差異沒有給予足夠的關注。因而，女性平等地位的變革不僅僅需要達到形式平等，更需要在反映社會性別差異前提下實現實質平等；“不僅僅需要借助于能量有限的法律，更需要經由文化和政治改革”。［13］(P131)

綜合觀之，西方自由女性主義上述具體不抽象、務實不浮夸的平等觀在實踐中成就可觀，大大改善了女性的法律境遇；同時，亦難免被詬病為“使用主人的工具，拆毀主人的房子”，最終難逃改良路徑之窠臼。

當今，我國女性的法律地位已有提高，然而，仍存在不少顯性缺憾。我國女性在就業權方面，與男性之間僅實現了形式平等，而具體到招聘環節，在同等條件下，則不可避免地存在男性優先或男性受聘比例明顯高于女性的普遍現象。在婚姻解除方面，一方面，無過錯離婚尚未適用到我國；另一方面，女性尤其是在經濟上依賴丈夫的女性往往較少主動提起離婚訴求。在監護權方面，社會、法院和男女兩性均深受“母親照料年齡”說法的影響，致使我國不少女性尤其是子女年幼的母親承擔著監護、照料、撫養和教育等多層重擔，監護對于她們而言，更多地成為難以推卸的責任和義務，而非權利。我國在應對和改善這些問題時，自由女性主義法學平等觀之得失正為參照。一方面，我國有必要效仿因受自由女性主義法學平等觀影響，美國等西方國家對于就業性別歧視規定重在執行的良策，有必要吸收自由女性主義法學對平等承擔家庭責任的倡導、對無過錯離婚的認可適用和對“母親照料年齡”說法的警醒，以此改進我國實現狀況堪憂的女性就業權、婚姻身份權和監護權；另一方面，更須避免自由女性主義法學平等觀之舊錯，未來應將學理和實踐重心更多地著眼于推進兩性之間的實質平等。

注釋：

①自由女性主義是女性主義最早并且至今仍然是影響較大的流派。它將自由主義思想延伸于兩性關系上，但并非自由主義和女性主義的簡單相加，其學理重心主要在于女性主義這一面向。自由女性主義受啟蒙運動提倡的“理性”、“天賦人權”、“自由”、“平等”和“個人主義”等“元話語”的啟發，將之遷移、改造和運用。

②自由女性主義法學是以自由主義、女性主義、自由主義女性主義、自由主義法學和女性主義法學等為淵源發展而成的一個法學流派。因其來源多元復雜，學界表述由此不一，出于甄別和表達的需要，本文以“自由女性主義法學”作為該學派的用名。

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