轉化犯的刑法教義學分析*

王 棟

(中國社會科學院研究生院，北京 房山 102488)

一、一個表象意義上的概念

轉化犯不是我國刑法明文規定的法律概念，而是一個學者對刑法典中相關條文進行理論抽象而得出的學理概念。自學界根據1979年刑法第153條〔1〕1979年刑法第153條規定:犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第150條搶劫罪處罰。之規定提出轉化犯的概念以來，經過二十余年的發展，轉化犯已被視為在罪數論中具有獨立體系性地位的理論范疇。盡管如此，在如何界定轉化犯的內涵和外延的問題上，文獻上的討論至今未達成共識。從界定概念的邏輯來看，我們可以概括出三種具有代表性的觀點。第一種觀點認為，基于罪刑法定原則的要求，轉化犯只能是刑事立法中明文規定的立法例，而且是“此罪”向“彼罪”的轉化〔2〕王仲興.論轉化犯［J］.中山大學學報(哲學社會科學版)，1990，(2);趙嵬.論轉化犯［J］.法制與社會發展，1997，(6);陳興良.本體刑法學(第二版)［M］.北京:中國人民大學出版社，2011.484.。第二種觀點則主張，本著理論為司法實踐服務的實用主義理念，研究對象應包括“兩高”頒布的解釋中“此罪向彼罪的轉化”和“非罪向罪的轉化”，也就是說，轉化犯還包括違法行為向犯罪的轉化〔3〕楊新京.論轉化犯［J］.國家檢察官學院學報，2004，(4);劉德法.論聚眾犯罪的轉化犯問題［J］.北方法學，2010，(1).。第三種觀點則提出，犯罪轉化是犯罪過程中客觀存在的現象，不應將研究視野局限在刑法規范注釋層面的“法定轉化”，而是應該超越刑事立法的明文規定，把法無明文規定的“事實轉化”也納入轉化犯的研究視野內，既包括故意犯罪之間的轉化，也包括過失犯罪之間的轉化，還包括故意犯罪與過失犯罪之間的轉化〔4〕范德繁.轉化犯的新視野——事實轉化的展開［J］.法制與社會發展，2003，(1);陳慶安，吳加明.論犯罪轉化的成立條件［J］.河南大學學報(社會科學版)，2008，(3).。由此可知，在概念界定的邏輯起點和研究對象就不一致的前提下，文獻很難對轉化犯在內涵和外延的界定上形成統一的見解。不過，從概念的界定來看，如果刑法中的這些立法例、“兩高”司法解釋中的類似條款在犯罪構成要件上具有共同的本質屬性，那么，轉化犯在定義上就應該具有明確的內涵和外延，而且也會具有最低限度的明確性和檢驗可能性，可以用來判斷某法律事實是否屬于轉化犯的適用范圍。但是，轉化犯所討論的刑法分則條文以及其他的法律事實在本質上是否具有同一性，目前的文獻鮮有論及。

在筆者看來，文獻上論及的轉化犯的適用范圍之所以被囊括到轉化犯的概念之下，主要是因為分則條文、司法解釋中的這些法律事實在表象上具有相同的特征，即相同的處理模式——排除所謂“基礎罪”(輕罪)的適用，以所謂的“轉化之罪”(重罪)論罪科刑。為什么筆者會得出這個結論?這需要我們追溯轉化犯產生的歷史。從淵源來看，轉化犯源于對1979年刑法第153條的理論概括。當時，刑法學界基本贊同第153條的規定是一種轉化形式搶劫的觀點。有學者受此啟發，提出將第153條類型的犯罪形態稱為“轉化犯”。因為與準犯、追并犯相比，轉化犯的稱謂更為通俗易懂，也更為準確。而準犯、追并犯的用語較為生疏，且易于資產階級刑法理論中的準犯罪、準現行犯相混淆〔5〕王仲興.論轉化犯［J］.中山大學學報(哲學社會科學版)，1990，(2).。但是，準犯和非準犯型轉化犯在本質上并不具有共同屬性。雖然準犯也涉及兩個罪名的適用問題，但是，行為人的行為只符合盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪的犯罪構成要件，不完全符合搶劫罪的犯罪構成要件，也就是說，準犯是對不符合標準犯的犯罪構成要件的行為以標準犯論處的范疇，所以，準犯在本質上是屬于犯罪構成論的問題，即判斷行為人是否構成搶劫罪的問題;而非準犯型轉化犯則是，在形式上符合兩個獨立的犯罪構成要件的情況下，根據法律規定排除罪數理論的適用，只以其中較重之罪論處的范疇，所以，非準犯型轉化犯在本質上屬于罪數論的問題，即對行為人是按一罪還是數罪定罪科刑的問題〔6〕陳興良.轉化犯與包容犯:兩種立法例之比較［J］.中國法學，1993，(4).。從轉化犯概念的產生背景來看，轉化犯是從準犯中提煉出來的，然后推而廣之，其范疇除包括準犯外，還包括刑法規定的對某一犯罪行為依照另一犯罪論處的所有情形〔7〕陳興良.從罪數論到競合論——一個學術史的考察［J］.現代法學，2011，(5).。因此，我們可以推斷，如果創制轉化犯概念的論者當時意識到準犯與非準犯型轉化犯在性質上的差異，他斷然不會將一個旨在判斷犯罪是否成立的概念與一個旨在判斷按一罪還是數罪定罪科刑的概念放到轉化犯這個“籮筐”之中。相反，如果他沒有意識到二者的差異，那么，準犯和非準犯型轉化犯被統一到轉化犯的范疇之內，則是由于二者在表象意義上的法律效果，而非本質上的共同屬性。

除準犯被納入轉化犯的范疇外，在性質上應屬于想象競合犯、牽連犯或實質競合(構成數罪)的刑法規定也被視為轉化犯。比如:刑法第247條規定，刑訊逼供或暴力取證致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪從重處罰，這種情況屬于典型的想象競合，但僅僅由于刑法規定依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，就排除了刑訊逼供罪和暴力取證罪的適用余地，只能以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，所以被歸為轉化犯。又如:第253條第2 款規定，犯私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪轉而竊取財物的，根據案件的具體情況，既有可能是牽連犯，也有可能是構成在私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報時，另起盜竊之犯罪故意而兩罪并罰的犯罪形態，但該條文中“依照盜竊罪定罪從重處罰”的規定排除了適用牽連犯、數罪并罰的余地，因而也被歸屬于轉化犯。

其次，在轉化犯的概念中，作為核心內容的轉化條件在應然層面上屬于關鍵性的判斷標準。不過，文獻上總結出的轉化條件也只是表象意義上的條件而已。比如，有論者對轉化條件作出如此的界定:“一定條件下”〔8〕王仲興.論轉化犯［J］.中山大學學報(哲學社會科學版)，1990，(2).、“由于行為者主客觀表現的變化”〔9〕楊旺年.轉化犯探析［J］.法律科學，1992，(6).、“在實施過程中發生了性質的轉化”〔10〕儲槐植.論罪數不典型［J］.法學研究，1995，(1).、“連帶的行為又觸犯了另一較重的犯罪”〔11〕陳興良.轉化犯與包容犯:兩種立法例之比較［J］.中國法學，1993，(4).、“行為人實施了特定行為，而這一行為與其本罪行為結合足以填充另一故意犯罪的構成”〔12〕肖中華.論轉化犯［J］.浙江社會科學，2000，(3).、“由于特定事實因素的出現”〔13〕周少華.現行刑法中的轉化犯之立法檢討［J］.法律科學，2000，(5).、“因其行為出現過限，超出了該犯罪構成的范圍”〔14〕肖本山，趙永紅.轉化犯基本問題研究［J］.法學評論，2012，(4).。顯而易見的是，這些轉化條件并不是既清楚又明確的檢驗標準，我們很難借助這些轉化條件來判斷某一犯罪形態是否屬于轉化犯。文獻在運用這些轉化條件時，都是采用注釋刑法學的方法對刑法法規進行逐條判斷，此時轉化條件并沒有實際的檢驗可能性，發揮作用的還是轉化犯在表象意義上的特征，即排除“基礎罪”(輕罪)的適用，以“轉化之罪”(重罪)論罪科刑

而且，根據表象上的特征來定義轉化犯的思考模式，一直沿用至今，并未受到質疑。如果徹底貫徹這種邏輯，那么，無論刑法立法中有無明文規定，還是具有“準立法性質”的司法解釋有無涉及，更不論沒有規范性依據的事實轉化，只要在犯罪評價和法律效果上相同的犯罪形態，我們完全可以稱之為轉化犯。在此意義來看，在檢驗行為人所實施的犯罪行為是否符合轉化犯的結構關系時，強調轉化犯的法定性也就沒有實質意義和必要了。而且，根據罪刑法定原則的要求，任何行為的可罰性認定都應以行為時刑法有明文規定為限，不允許任何超出刑法明文規定的范圍對行為進行刑事可罰性的評價和制裁。

因此，可以說，轉化犯只是具有一個表象意義上的概念，沒有實質的內涵，而且該概念在內涵和外延上尚不明確，存在爭議。然而，在法律和法學中，概念的定義應當滿足所謂的質量標準(Qualit?tskriterien)，也就是看看這些定義有沒有讓概念變得清楚、明確、精準，并且沒有添加任何多余的概念要素。如果概念的定義過于彈性、模糊、不明確，便會有損于法律適用的安定性、無恣意性和可預測性〔15〕［德］英格博格·普珀.法學思維小學堂［M］.蔡圣偉譯.北京:北京大學出版社，2011.30 -31.。在此意義上，轉化犯的概念既沒有實質的內涵，也沒有明確的外延，所以，在法律適用上，無疑會損壞法的法定性和可預測性，導致“同案不同判”的不公平問題。

二、犯罪行為評價上的漏洞

文獻上支持轉化犯的概念和理論者認為，在轉化犯的犯罪行為評價上，雖然行為人的行為至少在形式上符合“基礎罪”和“轉化之罪”的構成要件，但是只需要依照轉化后的罪名(重罪)來定罪科刑。也就是說，轉化犯的法律評價是:只能以“轉化之罪”來定罪處罰，排除“基礎罪”罪名的適用?；九e例言之，根據轉化犯的犯罪行為評價理論，非法拘禁他人，使用暴力致人傷殘、死亡的，非法拘禁罪便轉化為故意傷害罪、故意殺人罪，對行為人不按照非法拘禁罪而是故意傷害罪、故意殺人罪的刑法規定論罪科刑;使用暴力抗稅致人重傷、死亡的，抗稅罪便轉化為故意傷害罪、故意殺人罪，同理，對行為只適用故意傷害罪、故意殺人罪的刑法規定論罪科刑。也就是說，在轉化犯的理論視野內，作為“基礎行為”的非法拘禁行為和抗稅行為不在犯罪行為評價的范圍之內。但是，“基礎罪”與“轉化之罪”具有迥然不同的犯罪構成要件和法定刑、規范目的及其所要保護的法益，符合“轉化之罪”犯罪構成要件的行為類型顯然不包括非法拘禁、抗稅行為在內，僅以“轉化之罪”論處就遺漏了對非法拘禁行為和抗稅行為的法律評價。

盡管轉化犯的犯罪評價理論緊密結合刑法規定和司法解釋，具有形式上的合法性，但其與犯罪行為評價原理和傳統的罪數理論明顯相悖，非常值得我們認真反思和檢討。

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競合論(罪數理論)〔16〕罪數論是日本刑法學用語，競合論是德國刑法學用語。所要解決的是數罪之間的競合問題，即行為人所實施的犯罪行為，在形式上可能該當“數個不同或數次相同”的構成要件時，必須厘清“罪與罪”及“刑與刑”之間的關系，最后再科處行為人一個整體的法律效果。競合論要求，在對行為人的所有犯罪行為進行評價時，應當作出充分而不過度、不重復的評價。所謂“充分而不過度”的評價，其實就是罪刑相當、禁止過度評價(Oebermassverbot)以及禁止不足評價(Untermassverbot)等原則在競合論(罪數論)的倒影，與憲法的比例原則有關。所謂“(充分但)不重復評價”，是為了合乎一行為(或一罪)不兩罰原則、一事不再理原則(ne bis in idem)的法治國基本要求，同時具有實體法與程序法的雙重面向〔17〕林鈺雄.新刑法總則［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.428 -429.454 -456.。根據充分但不重復評價的原則，轉化犯在形式上分別該當兩個獨立而且不同的犯罪構成要件，因而，在罪名宣告上應包括“基本罪”和“轉化罪”兩個罪名，再根據刑罰裁量的基本原則確定一個整體的法律效果。然而，轉化犯卻排除“基礎行為”之罪名的適用，只宣告“轉化之罪”的罪名，只依“轉化之罪”確定宣告刑。筆者認為，這種犯罪評價模式有三個亟須修正的缺陷:

一是在罪名的宣告上，有損于法益保護、一般預防和特別預防的刑法目的和任務的實現。刑法上的罪名宣告，不只是為刑罰的裁量劃定界限和范圍，它還能夠讓行為人清楚地知曉其“哪些行為是刑法所禁止的，應該為哪些行為承擔刑事責任”，同時，也能提示一般人刑法規范之行為規范意義上的禁止或命令的內容，以及如果無視或違反該行為規范的要求就會受到刑事法律制裁手段的懲罰。因此，在犯罪評價或者說判決書中，不論輕重，行為人所違犯的所有罪名都應當羅列出來，不能僅列出重罪而已。借由這種論罪方式，也可以讓人從判決書主文中就清楚知悉行為人所成立的各罪名，這又被稱為厘清功能〔18〕林鈺雄.新刑法總則［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.428 -429.454 -456.。然而，以此為繩墨來衡量轉化犯的罪名宣告，我們可以發現，轉化犯僅以“轉化之罪”定罪處罰的模式，無疑會有損于刑法在設立“基礎罪”之規定上所意欲實現的預防目的。而且，在“基礎罪”與“轉化之罪”的規范目的和構成要件迥然有異的情況下，這種犯罪評價模式在法益保護上也存在不可容忍的漏洞，即遺漏了“基礎罪”所要保護的法益。

二是在刑罰的裁量上，可能導致罪責刑的失衡。“法有限，而情無窮。”這種一刀切的犯罪評價模式，既可能導致評價不足的狀況，也可能出現過度評價的問題。比如，刑訊逼供致人重傷或死亡，行為人在主觀上既有可能是故意也有可能是過失〔19〕莫洪憲，劉夏.刑訊逼供轉化犯問題研究［J］.山東警察學院學報，2010，(4).。因此，在行為人主觀上是過失時，將本來責任非難程度較低的過失犯罪以故意犯罪論處，無疑會導致情輕而罰重的過度評價問題。在行為人主觀上是故意時，僅以故意傷害罪、故意殺人罪定罪量刑，排除對刑訊逼供行為的定罪處罰便會出現評價不足的問題，這樣的話，僅以“轉化之罪”科刑完全有可能輕于數罪并罰的量刑結果。這樣的犯罪評價既有悖于罪刑法定原則，也有悖于罪責刑相適應原則。

三是在刑法理論體系的上，造成體系的混亂、概念的混淆。提倡轉化犯的概念和理論的論者認為，原本應該依據想象競合理論來處理的暴力抗稅致人重傷或死亡的行為，由于司法解釋對此有規定，便“搖身”變成轉化犯，進而排斥想象競合理論的適用。而與抗稅罪轉化為故意傷害罪、故意殺人罪類似的情況，還有妨害公務罪、尋釁滋事罪等致人重傷、死亡的情況，只是由于在法律或者司法解釋沒有明文規定對此按照轉化犯處理，所以才按照想象競合犯處理，否則也應該當作轉化犯處理〔20〕楊新京.論轉化犯［J］.國家檢察官學院學報，2004，(4).。也就是說，根據刑法和司法解釋的規定，原來應當根據想象競合犯、牽連犯、數罪并罰的理論進行評價的犯罪行為，被當作轉化犯處理。但是，這樣的話，轉化犯在概念和犯罪評價上便會與傳統罪數理論在概念和犯罪評價上存在不可調和的矛盾。一方面，在概念上，轉化犯與想象競合犯、牽連犯、數罪并罰等的區別只在于是否有刑法或司法解釋上的規范依據，有的話就是轉化犯，否則就不是轉化犯。這樣就混淆了轉化犯與相關概念在內涵和外延上的實質區別。另一方面，概念上的產生混淆之后，緊接著就會導致轉化犯對傳統罪數理論的排斥。轉化犯的適用范圍既不確定也不明確，這樣一來，在刑法的解釋和適用上，轉化犯的適用就會失去可預測性，原本應該被適用的傳統罪數理論就有可能被拋棄。但是，如上所述，在犯罪評價上，轉化犯既有可能出現不足評價，也有可能出現過度評價的問題，因而會與傳統罪數理論的禁止評價不足和禁止過度評價的原則相沖突。

三、似是而非的故意犯罪概念

根據我國刑法第14條的規定，故意犯罪是主觀上出于故意而實行的犯罪，而在刑法教義學上成立故意犯罪必須通過故意的內容和同時性原則的檢驗。所謂故意的內容，是指行為人對刑法明文規定的客觀構成要件的認識和意欲。所有的故意犯罪必須具備作為主觀不法核心內容的故意才能成立，有此故意才能將符合構成要件的行為和結果主觀歸責于行為人〔21〕林鈺雄.新刑法總則［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.141.。所謂故意的同時性原則，是指故意必須是實現犯罪構成要件之行為開始時，一直到結束時，所存在的故意〔22〕黃榮堅.刑法問題與利益思考［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.245.。也就是說，如果沒有通過故意的內容和同時性原則的檢驗，那么，行為人主觀上就不存在犯罪之故意，也就不會構成故意犯罪。但是，在轉化犯的理論視閾內，文獻關于故意的內容和故意的同時性原則的爭論至今尚未畫上休止符，以至于故意犯罪的這一基礎性概念在此失去了法律概念應該具備的確定性和明確性的品質，變成了一個似是而非的概念。

具體而言，轉化犯至少在形式上符合兩個故意犯罪的犯罪構成要件，因此，根據故意犯罪在故意的內容和同時性原則上的要求，行為人在行為時應當具有兩個犯罪故意，尤其是對于轉化之罪而言，如無犯罪之故意，那么，行為人就沒有成立故意犯罪的可能性。然而，對于行為人在行為時究竟是否存在犯罪故意的轉化因而具有兩個犯罪故意——基礎罪的故意轉化為轉化之罪的故意?文獻上的討論各執己見，聚訟不休，筆者根據各種論說的核心內容簡單概括如下:第一類觀點為“兩個故意說”。持該論者認為，轉化犯既應當是行為性質的轉化，也應當是犯意的轉化。行為人在實施基本犯罪后，犯意也發生轉化〔23〕趙嵬.論轉化犯［J］.法制與社會發展，1997，(6).。而且，基本犯與轉化犯的故意內容是有區別的，諸如對危害結果的認識、對行為違法性的認識以及犯罪目的等都是不同的〔24〕馮建軍.轉化犯研究［A］.刑法論叢［C］.北京:法律出版社，2010.。第二類觀點為“一個故意說”。持該論點者主張，轉化犯只存在一個犯罪故意，即使基礎行為實行過限，過限行為也沒有超出基礎行為的犯罪故意的范疇〔25〕王彥等.試論轉化犯的概念與基本特征［J］.國家檢察官學院學報，1999，(1).。第三類觀點為“犯罪故意不必要說”。持該主張者提出，刑法規定的轉化犯均不要求行為人有犯罪故意之內容的轉化，只要具備了法律規定的條件——或者出現了某種結果、或者實施了某種行為、或者使用了某種方法——就足以構成犯罪之轉化，而不必考慮行為人主觀故意是否轉化的問題〔26〕周少華.現行刑法中的轉化犯之立法檢討［J］.法律科學，2000，(5).。比如，對于刑訊逼供罪的轉化犯而言，不論是過失犯罪還是故意犯罪都應當轉化為故意犯罪〔27〕莫洪憲，劉夏.刑訊逼供轉化犯問題研究［J］.山東警察學院學報，2010，(4).。

從“兩個故意說”到“一個故意說”，再到“犯罪故意不必要說”，我們可以發現，轉化犯的理論關于犯罪故意的發展趨勢:逐漸突破故意犯罪的基本內涵，無視基礎罪和轉化之罪在故意的內容和同時性上所必須滿足的條件，使得不同犯罪的構成要件故意在內容上發生混淆，而且還違背責任主義原則在不法故意與責任故意相一致上的基本要求，從不法過失(即符合構成要件該當性和違法性的過失犯罪)中推導出故意責任，使得故意犯罪與過失犯罪之間的界限變得模糊不清，這無疑會導致超出責任原則之內容的界限恣意地科處刑罰或者超出責任原則的范圍擴張可罰性的危險〔28〕［韓］金日秀，徐輔鶴.韓國刑法總論［M］.鄭軍南譯.武漢:武漢大學出版社，2008.79.。申而言之，故意犯罪與過失犯罪的區分具有非常重要的理論價值和實踐意義，這種區分不僅有助于厘清刑法上故意犯罪與過失犯罪的概念，以免發生概念上的混淆，造成刑法解釋和適用上的迷惑和困擾。在此基礎上，故意犯罪與過失犯罪的類型化，還能夠限定國家刑罰權的界限，確保故意犯罪、過失犯罪分別與故意責任、過失責任相對應，而非故意犯罪既可以承擔故意責任，還可以承擔過失責任，或者說，過失犯罪即可以承擔過失責任，還可以承擔故意責任〔29〕林鈺雄.新刑法總則［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.66 -67.。

四、含混不清的共同犯罪認定規則

轉化犯的理論，不僅讓故意犯罪的概念陷入似是而非誰得知的窘境，在共同犯罪的認定上也出現了判斷標準含混不清的解釋迷局。具體來說，在如何認定轉化犯的共同犯罪的問題上，文獻上的分歧主要聚焦于如何對符合構成要件的結果進行歸責，應該在何種條件與主體范圍內認定共同正犯，其中具有代表性的觀點有三種:

第一種觀點認為，在判斷轉化犯的共同犯罪的問題上，目前司法機關所采取的全案轉化/整體轉化與部分轉化/個別轉化的認定規則〔30〕所謂全部轉化是指，實行犯成立轉化之罪的，所有的共同犯罪人也成立轉化之罪;所謂部分轉化，則是指對實施轉化行為或者與轉化結果的發生有因果關系的行為人，以轉化犯論處。參見薛進展.轉化犯基本問題新論［J］.法學，2004，(10);時寶才、趙志方.轉化犯的共犯認定須分三種情況［N］.檢察日報，2008 -07 -02(13).存在明顯的片面性，對轉化犯的共同犯罪認定不具有普適性，應當根據刑法分則規定的各種類型的轉化犯的特點，進行分類討論。在類型上，轉化犯的立法例可以分為構成型轉化犯、規范型轉化犯、結果型轉化犯。和一般的共同犯罪一樣，構成成型轉化犯和規范型轉化犯可以直接適用共同犯罪基本原理來解決轉化之罪的共同犯罪問題，而結果型轉化犯的共同犯罪認定則不以每個共同犯罪人都具有轉化之罪的共同故意與共同犯罪行為為必要，應當以因果關系為依據。所以，對于嚴重結果雖有故意但沒有任何行為的，不應當以轉化之罪的共同犯罪論處;對于嚴重結果沒有故意僅有過失的，卻附加了本人的實行行為或幫助行為的，也應當成立轉化之罪的共同犯罪〔31〕(1)在基礎之罪實施過程中或者實施之后，又實施新的犯罪行為，從而充足刑法分則其他犯罪構成要件的，屬于構成型轉化犯，如，刑法第238條第2 款(非法拘禁罪轉化為故意傷害罪或故意殺人罪)、第241條第5 款(收買被拐賣的婦女、兒童罪轉化為拐賣婦女、兒童罪)。(2)在基礎之罪實施過程中，為其他目的而實施不屬于基礎之罪的犯罪構成行為，或者存在超越基礎之罪犯罪構成的客觀伴隨狀況，刑法分則規范直接將其規定為其他犯罪的，屬于規范型轉化犯，如刑法第269條規定的轉化型搶劫。(3)因在實施基礎之罪的過程中發生嚴重結果，不問行為人的犯罪行為程度與犯罪故意內容，構成其他犯罪的，屬于結果型轉化犯。例如，刑法第247條(刑訊逼供罪或暴力取證罪轉化為故意傷害罪或故意殺人罪)、第292條第2 款(聚眾斗毆罪轉化為故意傷害罪或故意殺人罪)。參見時寶才、趙志方.轉化犯的共犯認定須分三種情況［N］.檢察日報，2008 -07 -02(13).。

第二種觀點根據任意共同犯罪與必要共同犯罪的區分來討論轉化犯的共同犯罪問題。該論者認為，對于任意共同犯罪而言，只有行為人既有實施基本犯的共同故意與行為，又有實施轉化犯的共同故意與行為，基本犯的共同犯罪人才同時成立轉化犯的共同犯罪。對于必要共同犯罪而言，以聚眾斗毆罪為例，該論者主張，首要分子和積極參加者共謀聚眾斗毆，就意味著他們對其行為后果存在認識，且其行為與結果之間存在因果關系。因此，在聚眾斗毆過程中，只要造成重傷、死亡后果，所有參與聚眾斗毆的首要分子與積極參加者均應轉化為傷害罪或殺人罪的共同犯罪。而且，只要因為聚眾斗毆而被傷害或殺害的“人”是參與聚眾斗毆的雙方人員，那么，無論重傷或死亡后果出現在哪一方，雙方聚眾斗毆的首要分子與積極參加者同時轉化為傷害罪或殺人罪的共同犯罪〔32〕謝望原.共同犯罪成立范圍與共犯轉化犯之共犯認定［N］.國家檢察官學院學報，2010，(4).。

第三種觀點的基本主張是:在聚眾斗毆過程中出現致人傷亡但無法查清行為人情形的，應當根據行為人事前對傷亡結果的心理態度確定是否構成轉化犯罪及其責任范圍;集團犯罪轉化犯的責任范圍應當根據行為人事前對暴力、脅迫行為的心理態度來確定;間接正犯的轉化犯要根據利用者對法定結果的心理態度和被利用者刑事責任能力的狀態來確定;共謀共同正犯轉化犯的責任范圍應當根據共謀的內容是否包括轉化犯罪來確定;承繼性共同正犯轉化犯的責任范圍應當根據后參與者參加犯罪的時間來確定。在共同犯罪的轉化犯與結果加重犯競合的情況下，需要根據轉化犯罪的性質來確定轉化犯的責任范圍;在共同犯罪的轉化犯與包容犯發生競合的情況下，應當根據行為人的行為狀態來確定轉化犯的責任范圍〔33〕柳忠衛.論共同犯罪的轉化犯［J］.法律科學(西北政法大學學報)，2014，(3).。

很明顯，上述三種觀點在轉化犯共同犯罪的認定規則的問題上并未達成一致，甚至存在相互沖突之處。根據刑法第25條關于共同犯罪的規定以及共同犯罪的基本原理對上述三種觀點進行認真檢討，我們可以發現這些認定規則存在諸多舛誤之處，然而，限于篇幅，筆者只擇其要者簡要評述如下:

在第一種觀點中，該論者主張不考慮行為人主觀上是否具有故意，僅以因果關系來認定轉化犯的共同犯罪。這是一種早已被現代刑法所拋棄的結果責任主義歸責思想，它不僅與“沒有責任就沒有刑罰”的責任主義原則相悖，而且直接無視了共同犯罪的基本構造——共同故意與共同行為。共同犯罪是在構成要件符合性領域中發生的構成要件評價的問題，而構成要件符合性具有主觀意義與客觀意義的一體性，所以不考慮行為人主觀的意思與整體計劃試圖只從客觀的觀點進行討論是難以得出合理的結論，只有結合主觀上的共同故意與客觀上的共同行為才能夠對行為人是否構成共同犯罪進行恰當的評價〔34〕［韓］金日秀、徐輔鶴.韓國刑法總論［M］.鄭軍南譯.武漢:武漢大學出版社，2008.539.541.。

在第二種觀點中，對于必要共同犯罪的轉化犯的認定，該論者并未根據故意的內容和同時性原則來認定行為人是否具有故意，而是直接武斷地推定行為人對其行為后果存在認識，排除了行為人主觀上只是預見了其行為后果可能發生的現實情況，也就是說，行為人在行為時主觀上不是故意而是過失的心態，也會被認定為故意犯罪進而構成共同犯罪，這與我國刑法否認過失犯罪構成共同犯罪的立場相悖，違反了罪刑法定原則。而且，“在聚眾斗毆中，無論重傷或死亡結果由誰造成，雙方參與聚眾斗毆的首要分子與積極參加者同時轉化為傷害罪或殺人罪的共同犯罪”的觀點明顯違背行為刑法的原則與責任主義的原則，因此，根據該觀點，行為人要為自己主觀上不具有可非難性而且客觀上不是自身行為所造成的結果承擔刑事負責。

在第三種觀點中，對于聚眾犯罪中行為人事先對行為結果無約定的情況，該論者采用推定的方法來認定行為人在主觀心理態度上是否為故意，而非以客觀構成要件為判斷依據，根據實際情況對行為人是否能認識到構成要件結果的實現或可能實現進行具體判斷。這種脫離具體的犯罪過程而進行主觀推定的認定方法帶有明顯的主觀主義歸責傾向，難免有其片面性、不確定性、不客觀性，存在恣意判斷的危險，以至于得出“在事先無約定時，首要分子對于傷亡結果的可能發生是明知的;而在事先有不造成傷亡結果的約定時，首要分子對傷亡結果的可能發生是無認識的”這種既無事實根據又似是而非的結論。其次，該論者主張應當運用共謀共同正犯的理論，將沒有實施犯罪行為的共謀人與實行犯罪的正犯共同處罰。筆者認為，該主張非常值得商榷:一方面，處罰沒有實施共同犯罪行為的共謀共同正犯明顯與我國刑法第25條關于共同犯罪的規定相沖突，違背罪刑法定原則，而且理論與行為刑法的原則和責任主義的原則相沖突，存在恣意擴大刑事可罰性范圍的危險;另一方面，根據犯罪行為支配理論中的功能性支配觀點，沒有實行行為的單純共謀人在犯罪實施中未作出本質性的犯罪行為的貢獻，那么，只能按照其參與程度承擔教唆或幫助的責任，因而完全沒有必要援用共謀共同正犯的理論〔35〕［韓］李在祥.韓國刑法總論［M］.韓相敦譯.北京:中國人民大學出版社，2005.416 -421;［韓］金日秀、徐輔鶴.韓國刑法總論［M］.鄭軍南譯.武漢:武漢大學出版社，2008.578 -582.。

刑法解釋畢竟不是一種文字游戲或思維游戲，而是具有非常重要的實踐價值和意義的法律解釋與適用活動，其解釋結論將對行為人的自由甚至是生命產生直接的影響，因此，容不得我們有半點馬虎。然而，目前文獻上關于轉化犯共同犯罪的認定規則卻如此的含混不清，不僅會導致認定標準上的不統一、不確定，進而嚴重損壞罪刑法定原則、責任主義原則、罪刑均衡原則、刑法平等原則的實現，而且還會破壞共同犯罪理論在體系上的一貫性。

五、余論

盡管刑法教義學的解釋結論，應當以刑法法規為基礎和界限，不能與刑法條文的規定相沖突〔36〕陳興良.刑法知識的教義學化［J］.法學研究，2011，(6);馮軍.刑法教義學的規范化塑造［J］.法學研究，2013，(1).。同時，這也是刑法教義學與其他學科的不同之處，即刑法教義學在其知識的輸入端受到制定法(含刑事政策)這種制度性權力的限制，這種限制預先確定了刑法教義學的研究對象。但是，刑法教義學可以借助自身的科學性來抵消它受制于制度的弱點，而且同時，可以證明他有權利立足于世間，并且有獨立的品性。刑法教義學的科學性要求通過對刑法法規的解釋，來指出具體法律條文之間的意義和原理聯系，并且追溯這些意義和原理聯系的相關法律思想，從而形成一個內部協調的、有秩序的理論體系。如果教義學理論在一定程度上違背了法益保護、罪責原則或者刑法的保障原則，忽視了體系性聯系，我們就可以較容易地判定，這種教義學理論是站不住腳的?；ハ嗝艿恼摂嗑褪遣豢茖W的，它要么是不安全、不適當的，要么是完全不符合邏輯的。與此同時，批判也是允許的〔37〕［德］沃斯·金德豪伊澤爾.適應與自主之間的德國刑法教義學［J］.蔡桂生譯.國家檢察官學院學報，2010，(5).。也就是說，在概念和體系的構成方面，刑法教義學不僅需要形式上的法學邏輯，而且還需要一個從被保護的法益提出論據的實體上的邏輯，并因此而對制定和論證法規范起推進作用〔38〕［德］漢斯·海因里希·耶塞克，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書［M］.徐久生譯.北京:中國法制出版社，2009.54.。

行文至此，我們可以發現，研究轉化犯的文獻大多沿襲了傳統的注釋刑法學的研究套路，側重于從刑法條文義解釋的角度界定轉化犯的概念、特征和轉化條件，在轉化犯的犯罪故意、犯罪行為以及共同犯罪的認定上忽視或有意漠視刑法理論體系在邏輯上的一貫性，有時甚至干脆跳出刑法基本原則和基本原理的規范框架，得出與之相悖的結論。而且，由于刑法立法技術的粗疏，司法解釋又起到推波助瀾之功，這種立法例或犯罪形態在數量上呈不斷增加的趨勢，轉化犯再也不是刑法立法中的例外規范，它的適用范圍已初具規模效應。隨著轉化犯適用范圍的擴大，它在刑法解釋和適用上容易造成概念混淆、體系混亂，進而有損法的安定性和法律適用的統一性的弊端也會日益凸顯。因此，我們應該認真分析和反思轉化犯的概念及其理論是否還有存在的必要。