法治理念下規范性文件的法院審查研究*

王東偉

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

《中華人民共和國行政訴訟法》修正案對規范性文件的法院審查規定進行了修改。表現為第53條:“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章。”第64條:“人民法院在審理行政案件中，發現本法第53條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并應當向制定機關提出處理建議。”

修正案與現行法規定相比較，主要在兩方面有了變化:一是審查方式，法院可以依據原告的申請，對規范性文件正式附帶審查，而不再是過去的隱含審查;二是審查結果，法院如果發現不合法，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。筆者以為修正案的規定存在以下問題:1. 實際上只是審查方式明確化，審查行為的對象范圍沒有實質進展。2. 審查結果是向制定機關提出處理建議。司法建議的內容不具有強制執行的效力，雖然《行政訴訟法》第96條規定，“接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院”，但在實踐中，相當多的司法建議發出后，行政機關沒有回復，如“石沉大海”〔1〕何海波.行政訴訟法［M］.北京:法律出版社，2011.467.。3. 審查結果的規定違反了訴判關系一致的理論，對原告提出的審查規范性文件的合法性的訴求并沒有裁斷。

一、我國的規范性文件及其監督途徑

(一)規范性文件的概念及性質

立法并沒有對規范性文件這一概念進行統一的界定。因此在外延上，在不同的場合也有所區別〔2〕在法律層面使用規范性文件，其所指的范圍也有所區別，如《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政強制法》、《行政許可法》、《各級人民代表大會常務委員會監督法》等，筆者通過北大法意檢索文件名稱中包含有規范性文件的規定，其中行政法規有1 項，司法解釋有4 項，規章有295 項，地方法規有3292 項，黨的政策紀律有9 項，政府文件620 項，行業規范有7 項。。其中，《各級人民代表大會常務委員會監督法》第五章“規范性文件的備案審查”，此處的規范性文件所包含的范圍最廣，包括:行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章、人民代表大會及常委會的決議、決定和本級人民政府發布的決定、命令、最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋等，可以稱之為廣義的規范性文件。本文從行政法與行政訴訟法領域來界定狹義的規范性文件，是相應有權國家行政機關或法律、法規授權的組織為執行上位法、上級機關命令，或針對在本機關行政管理職權范圍內的事項，而做出的涉及公民、法人或其他組織權利、義務的，并在其管轄范圍內具有普遍效力的、能夠反復適用的除行政法規、規章之外的行政行為。它與行政法規、行政規章共同構成抽象行政行為。

規范性文件這種行政行為模式的存在有合法性和必要性。首先，憲法和地方人民政府組織法都明確規定了國務院和地方人民政府有權依據憲法、法律、行政法規、地方性法規和上級機關命令發布決定和命令，這是規范性文件得以存在的憲法和法律基礎。同時，從這種合法性基礎，也可以推出規范性文件的合法要件之一即為符合法律，不得違背法律。同時，規范性文件作為一種抽象行政行為，已成為現代國家中管理社會的不可或缺的工具。反觀規范性文件的合法性基礎，可以得知，它是行政機關執行法律、管理社會的一種手段，彌補了立法機關制定的法律不能適應瞬息萬變的社會生活的缺憾，也使行政機關得以對管轄領域內同類事務、事項、行為以同一標準進行管理。

行政機關制定的規范性文件的合法性是否可以由法院審查，與其行為性質密切相關。行政機關的規范性文件與行政立法行為(行政法規、規章)共同構成抽象行政行為。而抽象行政行為和具體行政行為都是行政機關管理社會、執行法律的一種手段、方式。抽象行政行為中除行政法規和規章外的規范性文件在我國不是正式法源，只是具有法的某些特征，比如針對不特定的多數人、能夠反復適用等。因此，規范性文件是純粹的行政行為，而不是行政立法行為。

(二)法治理念與現行法規定的規范性文件的監督途徑

法治理念要求任何事件都必須依法進行，將此理念運用于政府行為時，就要求政府行為合法。著名德國公法學者卡爾·施米特一針見血地指出，“如果把當權者發出的每一道指令理解為‘法’的話，那么依法行政就變成徹頭徹尾的專制行政了。”江必新先生指出，法治，其“義”在于通過法律治理國家，在我國，完備的法律規范體系包括以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范所組成〔3〕江必新.怎樣建設中國特色社會主義法治體系［N］.光明日報，2014 -11 -1(001).。規范性文件并不是依法治國的依據。政府行為合法，依法行政，這里的“合法”的“法”，首先必須是憲法和法律。因此，雖然政府的規范性文件在其管轄權限范圍內，是相對人行為的依據，但是其首先要合法律。憲法和法律規定行政機關可以以制定規范性文件的形式管理社會，同時也規定了相應監督途徑。如下表:

監督主體 監督啟動 監督程度 監督結果 法律條文縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會①制定或發布備案審查;②特定機關提出審查要求;③除特定機關外的主體提出審查建議適當性 審查撤銷《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》第29條各省、自治區、直轄市都制定了實施《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》或《規范性文件備案審查條例》復議機關 依申請、依職權主動審查合法性 處理或轉送《中華人民共和國行政復議法》第7條、第26條、第27條上級行政機關主動發現 適當性 撤銷或改變《中華人民共和國地方人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條第3款法院 主動審查 合法、有效、合理、適當性在裁判文書中評述最高人民法院:法2004(96)號《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》

通過上表可以看出，我國對規范性文件的監督途徑的特點:(1)權力機關的監督:從法律規定上看，權力機關的監督屬于事后監督，具有被動性，監督范圍有漏洞。首先，規范性文件制定或發布后，由制定機關或發布機關報送相應權力機關備案，如果制定或發布機關故意或疏忽在法定時間內沒有報送，那么權力機關就無從監督其內容，而法律也沒有規定相應的追責機制。其次，一部分規范性文件游離于權力機關的備案監督之外。比如國務院及其組成部門和鄉鎮人民政府制定發布的行政規范性文件并不在人大常委會的備案監督規定之內〔4〕根據《立法法》第89條和《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》第29條規定的范圍，以及部分省、自治區、直轄市頒布的地方性法規的規定，比如浙江省、吉林省、四川省等。。(2)行政機關系統內部的監督已經實現常態化，可以由上級機關主動發現，也可以依公民、法人和其他組織的申請在行政復議程序中對規范性文件進行審查并有權處理。(3)法院無權直接審查規范性文件，屬于隱含審查，并且只能在裁判文書中進行評述其合法性和適當性，不能消滅其效力，只能在個案中拒絕適用，也沒有后續的銜接程序。

二、比較法研究:國外法院對法律以下的規范性文件的審查

(一)大陸法系的聯邦德國和法國

聯邦德國和法國對法律以下的規范性文件的規定有三個共同的特征:(1)對法律以下的規范性文件的法院審查并沒有根據其制定機關的不同而進行區分，全部受法院的合法性審查。(2)在一定起訴期限內，當事人可以針對規范性文件直接起訴。(3)法院有權對法律以下的規范性文件合法與否進行判決，作出確認判決或撤銷判決。

1.聯邦德國對法規命令的審查

在德國行政法上，行政行為的概念與我國的具體行政行為的概念類似，定義為:“行政機關對具體事實作出的具有直接外部法律效果的處理行為。”〔5〕［德］哈特穆特·毛雷爾.德國行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000，11(1):182.58.而法規命令與我國的抽象行政行為的概念一致，指行政機關(政府、部長和行政機關)頒布的法律規范〔6〕［德］哈特穆特·毛雷爾.德國行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000，11(1):182.58.。根據《聯邦德國基本法》第93條和《聯邦德國行政法院法》第47條和第183條的規定，對法規命令的審查有以下特征:(1)救濟的途徑有兩種:第一，在窮盡其他訴訟手段時，對聯邦和州之間，各州之間或一個州內部發生其他公法爭議，可以以向聯邦憲法法院提起違憲申訴。這里的公法爭議包括任何人認為公共權力機關侵犯個人基本權利或侵犯基本法第20條第4 款、第33條、第101條、第103條和第104條規定的權利之一的。第二，向高級行政法院提起行政訴訟。高級行政法院可以依請求對下列法律規范的有效性進行裁判:①依建筑法典的規定頒布的規章和依建筑法典第246條第2 款制定的行政法規，②州法指定的低于州級法律的法律規定。(2)提起行政訴訟的條件:自然人或法人及每一行政機關認為因某一法律規定或其適用導致本人權利受到侵害或在可預見的時間內將受到侵害的均可在該法律規定頒布后兩年之內提起訴訟請求。被告為有關頒布該法律規定的機關、單位或基金組織。(3)法院的判決:高級行政法院以判決方式進行裁判，如果認定有關法律規定不具有效力，則宣判無效。裁判具有普遍約束力，由被告公布裁判內容，以否定其效力。

2. 法國行政法院對條例的審查

在法國，行政機關制定普遍適用的規則，被稱之為條例，包括普遍性的命令和規定。條例在本質上是一種行政行為，因此產生以下結果:受行政法院管轄，效力受法律的限制，條例受上級機關條例的限制〔7〕王名揚.法國行政法［M］.北京:中國政法大學出版社，1988.145.682.。其中，當事人針對條例可以向行政法院提起的訴訟有以下特征:(1)可以提起越權之訴:條例公布后2個月內，利害關系人認為條例違法，可以向行政法院提起越權之訴。對利害關系人的要求是其利益直接受到違法條例的侵害，而不必是單純屬于其個人的利益。行政法院可以撤銷違法的條例。(2)當事人也可以在其他訴訟中，主張這個條例或條例中某一部分違法而不適用，這種主張沒有時間限制〔8〕王名揚.法國行政法［M］.北京:中國政法大學出版社，1988.145.682.。

(二)英美法系的英國

在英國，議會把大量的關于具體事務的立法權授權給行政機關，行政機關和行業組織等可以制定各種命令、規則和行政規章或行業自治的法律或內部規章，被稱之為委任立法〔9〕［英］韋德.行政法［M］.北京:中國大百科全書出版社，1997.557.578.594.。委任立法存在的合理性已經被普遍接受，真正的難題是如何對其進行監督。

1.議會監督:(1)規章和條例制定后，送交議會兩院，由其批準。包括通過批準程序和否決程序對其進行審查。(2)審查委員會與聯合委員會審查規章或條例，以提請議會注意。

2.司法審查:法院必須根據越權原則來判定委任立法的合法性。由于在主權者與其所屬的立法權之間有著根本性的差別，法院無權非議議會的立法，但是，委任立法絲毫不具有這種特權，這是個不言自明的道理〔10〕［英］韋德.行政法［M］.北京:中國大百科全書出版社，1997.557.578.594.。(1)司法審查的啟動:一是原告可以在起訴或執行程序中提出條例或規章無效的抗辯。二是不用原告出庭申請，法院斟酌決定，可以通過確認判決使某些普遍性命令或地方性法規宣告無效〔11〕［英］韋德.行政法［M］.北京:中國大百科全書出版社，1997.557.578.594.。(2)司法審查的理由:法院宣告委任立法無效的理由可以是:越權(違反議會授權法的真實意圖)、不合理、主觀的語言、錯誤的目的和惡意、違反自然公證原則、程序錯誤等。(3)司法審查的結果:可以宣告委任立法無效或部分內容無效。

當然，“法律總是一直在(或者說應當不斷)取材于政府結構、氣候、宗教、商貿活動以及每個社會的具體情形，”“對各種法律和憲法實踐的人和理解都必須植根于社會的一般狀況之中。”〔12〕［英］馬丁·洛克林.公法與政治理論［M］.鄭戈譯.北京:商務印書館，2002.10 -11.以上各國對待規范性文件的態度也是植根于其社會環境、政治制度和司法制度之中的。但是對規范性文件的法律控制手段通過法院來實現是上述國家的共性，也是法治國家原則的要求。

三、我國法院審查規范性文件的原因

在我國，規范性文件雖不是正式法的淵源，卻是實踐中行政機關最為直接的和最為廣泛的具體行政行為的依據。一旦規范性文件違法，其危害作用持續時間長、危害范圍廣。

(一)法院審查規范性文件的理論上的可行性以及實踐需要的必要性

1.行政法性質的演變與規范性文件的性質決定了可以由法院進行審查

行政法就其實質而言，可以界定為控制和規范行政權的法〔13〕姜明安.行政法與行政訴訟法(第五版)［M］.北京:北京大學、高等教育出版社，2011.24.。行政法在控權方面的意義在逐漸形成，它不再是一部單純的“管理法”，不再是一種單純維護行政效率的機制。而是強調“管理”與“監督”并存的一種“衡平法”〔14〕王錫鋅，陳端洪.行政法性質的反思與概念的重構［J］.中外法學，1995，(3).。為控制行政權力的行使，監督行政機關依法行政，依符合憲法和法律的抽象行政行為，作出具體行政行為，行政訴訟制度的設立是一種必要和最終機制。

如前所述，規范性文件屬于純粹的行政行為，不具有立法的性質，而是執行法律或命令的一種行政管理手段。因此，權力機關對這種行政行為進行監督的同時，也不能排斥司法機關——法院對行政機關執法活動進行監督。

2.我國行政訴訟法的功能的轉變也為法院審查規范性文件提供了基礎

司法權是否應當監督行政機關制定的規范性文件，在行政法領域中究竟能夠扮演怎樣的角色，需要從司法權的定義及功能入手。我國《行政訴訟法》修正案第1條對于行政訴訟法立法目的的規定從舊法的“維護和監督行政機關依法行使行政職權”到“監督行政機關依法行使職權”的轉變，強調了司法權監督行政權的功能，為法院監督抽象行政行為奠定了基礎。

3.實踐中解決此類型沖突的需要

在我國行政訴訟法將規范性文件排除在法院的受案范圍之外的背景下，我們對實踐中此類行政爭議發生以后如何得到解決，以及是否得到了解決的情況了解以后，才能推知現實是否需要法院審查規范性文件。

(1)發生規范性文件違法后，通過法定監督途徑進行監督的案件——現有監督途徑的無力。我們以最熟悉的孫志剛案件，來看對抽象行政行為的法定監督途徑之無力(此案是國務院行政法規違法導致的典型受害案件，制定程序嚴格、制定主體級別較高的行政法規尚且會違法，被行政機關廣泛運用的其他規范性文件肯定也會發生違法情況——實踐中也確實存在):2003年3月17日晚上，任職于廣州某公司的湖北青年孫志剛在前往網吧的路上，因缺少暫住證，被警察送至廣州市“三無”人員(即無身份證、無暫居證、無用工證明的外來人員)收容遣送中轉站收容。次日，孫志剛被收容站送往一家收容人員救治站。在這里，孫志剛受到工作人員以及其他收容人員的野蠻毆打，于3月20日死于這家收容人員救治站〔15〕http://baike.baidu.com/view/5799464.htm?fr=aladdin.。孫志剛之所以被收容，被限制人身自由，相關機關依據的是國務院發布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。事件發生后，先后有8 名學者上書全國人大，要求就此對收容遣送制度進行違憲審查。三名博士向全國人大常委會遞交審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書，認為收容遣送辦法中限制公民人身自由的規定，與中國憲法和有關法律相抵觸，應予以撤銷。五位著名法學家以中國公民的名義，聯合上書全國人大常委會，就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況提請啟動特別調查程序。但全國人大及其常委會在事件發生及學者上書后，并未給予任何形式的違憲審查或調查程序甚至是回應。而是在未公布詳細程序的情況下由中華人民共和國國務院總理溫家寶簽署國務院令，公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，同時廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。

暫且不說制定于1982年的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否違憲，在2000年《立法法》制定后，該行政法規規定的限制人身自由的行為已經違法了。反觀現有的監督途徑中，全國人民代表大會常委會除了備案審查途徑外，對行政法規的合法性監督再無其他途徑，而依據公民建議進行監督的途徑，并沒有明確的反饋渠道和程序、回復時間等。

(2)發生規范性文件違法后，沒有通過現行法律規定的途徑，而是向人民法院提起訴訟的案件——法院卻無權審。12 歲男生狀告福建省廈門市思明區教育局“性別歧視”案〔16〕中國法院網:http://www.chinacourt.org/article/detail/2005/01/id/146202.shtml.:

原告12 歲的男生趙某原就讀于廈門市金雞亭小學，該校2004年推薦入讀廈門市外國語學校的名額為5 人。趙某在小學畢業考試中總分名列全校第二名，英語成績123.5 分(滿分130 分)并列全校第三名，但趙某的英語附加題成績比另一名男同學低了1.5 分，因此趙某名列第四。根據思明區教育局《關于2004年初中招生工作補充意見》(以下簡稱《補充意見》)“推薦人選中男女生比例數不低于40%”的規定，由于金雞亭小學畢業考試的英語成績排名中前四名均為男生，而五、六名為女生，趙某未能進入推薦名單。為此，2004年7月29日，趙某以思明區教育局在推薦入讀外國語學校名額中限制男女生比例的具體行政行為侵害他的平等受教育權為由，將思明區教育局推上了被告席。

思明區法院審理認為，思明區教育局作出的《補充意見》中關于推薦入讀廈門外國語學校的男生或女生比例的規定，屬于行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定，即抽象行政行為，根據行政訴訟法第12條第(2)項規定，思明區法院駁回了趙某的訴訟請求。趙某對該判決不服，上訴至廈門中院，要求思明區教育局重新作出具體行政行為，許可他入讀廈門外國語學校。

廈門中院二審認為，《補充意見》中的“限制男女生比例”規定并不是思明區教育局的獨創，它來源于廈門市教育局72 號文件的規定，而該規定本身是行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定，即抽象行政行為，因此本案不屬于法院受理的范圍。

此案中教育局的規范性文件規定的內容直接影響到了原告的權利，并將繼續有效影響該區其他適齡學生，當原告寄希望于法院時，法院卻心有余而力不足——法律不允許受案。

如上所述，對規范性文件存在法定監督途徑，但是近年來，規范性文件屢屢被訴〔17〕比如“點頭隆勝石材廠不服福鼎市人民政府行政扶優扶強措施案”，載《最高人民法院公報》2001年第6 期;政協委員騎摩托質疑“禁摩令”案等。，說明沖突主體有使用訴訟手段解決此種沖突的需求。“今天，人們評價某一社會法治水平或社會秩序的狀況，其基本依據并不在于該社會中社會沖突發生的頻度和烈度，而在于其訴訟制度對現實社會沖突的排解能力與排解效果。”〔18〕柴發幫.體制改革與完善訴訟制度［M］.北京:中國人民公安大學出版社，1991.3.因此，我們的國家要向著法治社會邁進和發展，必須能夠對現實社會中產生的可以受法律評價的沖突，運用訴訟機制來解決。

(二)法院審查規范性文件在制度設計中遇到的障礙

1.規范性文件是否因其現有的監督途徑，而成為拒絕法院審查并判決的理由

如前所述，我國法律中規定了對規范性文件進行監督的途徑，但是我們也分析了在制度設計和實踐中，現有監督途徑作用發揮的并不理想。“正是訴訟及其暴力強制的威脅力促成了沖突主體對非訴訟手段的選擇。”〔19〕顧培東.社會沖突與訴訟機制［M］.北京:法律出版社，2004.41.42.因此“訴訟審判手段的存在，現實地提高了其他沖突解決手段的適用機率和適用效果。沒有訴訟審判，其他手段將會是蒼白無力的。”〔20〕顧培東.社會沖突與訴訟機制［M］.北京:法律出版社，2004.41.42.如果建立了訴訟機制，各級人大常委會在備案審查階段會更認真、負責地履行職責，以免受公眾對其“形同虛設”的批評;規范性文件的制定者，為了避免進入訴訟程序，在制定前科學論證、制定中遵循法定程序，以減少違法情況的出現;上級機關加強檢查監督，避免下級機關因規范性文件合法性問題卷入訴訟，受司法權的評判。那么，在規則制定層面也會出現良性互動，為社會法治觀念的形成、法律信仰和法治建設提供好的平臺。

2.從技術上來說是否下級法院不能審查上級行政機關制定的規范性文件?

法院在判斷法律問題上具有天然的優勢，因此，由一定級別的法院來判斷規范性文件的合法性問題是不存在技術上的障礙的。有學者認為如果規范性文件的制定者相對于審理法院來說級別要高，是行不通的，是難以想象的〔21〕如果要實行對“紅頭文件”的“一并起訴”，那么人民法院要一并受理、審查并對上級政府、上級業務主管部門的“紅頭文件”甚至國務院的文件作出是否合法的審查，但是下級人民法院要審查上級行政機關的“紅頭文件”并對其效力作出裁判，這是難以想象的。上海法治報/2014年/1月/15日/第B06 版“紅頭文件”如何接受司法監督(上)，華東政法大學教授，鄒榮。。如果按照這個邏輯推論，是不是《行政訴訟法》規定的中級人民法院如果審判被告為國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府的案件，也是難以想象的?況且法院與行政機關沒有上下級別關系，不存在上級行政機關和下級法院之說。

當然，基于審理規范性文件中法院的獨立性、審理案件質量與法官素質等因素，有必要確定一定級別的法院受理附帶審查之訴。

四、我國法院審查規范性文件的程序設計

對規范性文件的審查程序的啟動有兩種觀點:一種是漸進式改革即附帶審查〔22〕關于修改《行政訴訟法》的中國人民大學專家建議稿。，理由在于:附帶性審查原則是基于權利救濟的需要，而不是出于政治監督的考慮。同時必須考慮行政訴訟與行政復議制度之間的銜接。因此對抽象行政行為直接起訴改變跨度大，目前法院審理完全沒有實踐，需要以附帶審查的方式作為過渡，以積累經驗后逐步改革。另一種是根本性變革即公民直接訴，法院直接審〔23〕清華大學法學院的“理想的行政訴訟法”、北京大學憲法與行政法研究中心“關于《行政訴訟法修正案(草案)》的修改意見都持這種觀點。，并建議建立獨立的規范性文件審查之訴。理由是在當前的司法實踐中，法院對具體行政行為所依據的規章和其他規范性文件的合法性，在適用法律時已有間接的審查。同時，違法的規范性文件不通過具體行政行為也可能侵犯行政相對人的合法權益。如果法院拒絕受理此類情況下對規范性文件的起訴，容易造成行政相對人合法權益受損而無處化解矛盾的問題。

筆者認為應當建立完整的規范性文件審查之訴，即既可以針對規范性文件直接起訴——一種典型的公益訴訟〔24〕林莉紅.公益訴訟的含義和范圍［J］.法學研究，2006，(6).他益形式的公益訴訟:原告起訴完全是為了公共利益。盡管私益與公益密不可分，任何公益都可能包含有私益，但是這類案件中，原告的私益往往存在過于寬泛的公益之中而基本上被法律所忽略。其訴求或者針對抽象的規定，或者是由于行政機關沒有依法履行自己的義務，或者是社會未來的、長久的利益遭受侵害，甚至法治受到破壞的情況，這些是最典型的公益訴訟形式。，也可以由公民、法人或其他組織在對具體行政行為起訴的同時一并要求法院審查所依據的規范性文件的合法性。但是要建立對規范性文件直接起訴的制度，需要以建立行政公益訴訟為前提，并在行政公益訴訟制度基礎上來架構規范性文件審查程序。所以，本文主要針對附帶審查的方式來談幾點關于法院的審查程序設計。

(一)附帶提起訴訟中的被告

在對規范性文件附帶提起審查的訴訟中被告應當是行政行為的做出主體以及規范性文件的制定者。行政訴訟中的被告是由原告指控其作出的行政行為侵犯其合法權益，經人民法院通知應訴的行政機關或法律、法規、規章授權的組織。在附帶審查之訴中，除了具體行政行為的行政主體需要作為被告外，規范性文件的制定主體也需要作為被告出席法庭，其原因在于:(1)程序公正的要求。正當程序原則要求，任何人在沒有聽取陳述申辯前不得對其作出不利決定。“程序正義的靈魂在于利益主體參與程序并自主行使權利。”〔25〕樊崇義.訴訟原理［M］.北京:法律出版社，2009.213.原告在訴訟請求中提出要求法院審查規范性文件的合法性，根據一般訴訟法原理，有訴求就要有判決。法院不能在規范性文件的制定者未到庭陳述辯論的情況下，宣告規范性文件違法。“假如申訴的權利要成為一種有價值的權利，那么它必須讓被告有權利知道控告他的案件。他必須知道給出了什么證據，有關他的證詞是什么，因此，必須給他一個公平的糾正和辯駁的機會。”〔26〕［英］丹寧勛爵.法律的訓誡［M］.楊百揆，劉庸安，丁健譯.北京:法律出版社，2011.100.因此，在附帶審查之訴中，法院應當通知規范性文件的制定者應訴，作為被告出庭。(2)便于法院判決的執行。法院的判決具有既判力，首先受拘束的是訴訟當事人。規范性文件的制定者作為被告，必將受法院判決的拘束，在法院宣告規范性文件違法后，便于行政機關撤銷違法的規范性文件。

(二)法院的審理

1.審理的對象

基于司法的被動性，法院審理的范圍應限于原告的訴訟請求。但是行政訴訟的目的在解決行政爭議，保護公民合法權益的同時，還兼有監督行政機關合法行使權力，因此在行政訴訟中的訴判關系與民事訴訟的訴判關系不同，法院判的范圍可能會超出訴的范圍，除了對原告的訴訟請求進行判斷之外，還有對行政機關的相關行為進行審查判斷。

在附帶審查之訴中原告可能只申請某行政規范性文件中與具體行政行為相關的某些條文違法，但法院可以對未申請的部分予以審查裁判，或者對規范性文件整體進行審查裁判。

2.審理的深度

法院對規范性文件審理的深度為合法性。規范性文件是行政主體為執行上位法、上級機關命令，或針對在本機關行政管理職權范圍內的事項作出的一種抽象行政行為，基于法治理念，規范性文件要符合憲法、法律。一般來說，行政自由裁量權針對具體的行政法律關系，主要存在于具體行政行為中。而規范性文件在執行上位法，進行細化規定時如果存在裁量的話，范圍與上位法規定不一致，就已經構成了違法。因此，對規范性文件不存在合理性審查的問題。

規范性文件合法性的標準主要從內容上進行限定:(1)是否超越法定權限，是否限制或者剝奪公民、和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務;(2)是否同法律、法規規定相抵觸。

3.適用的訴訟規則

公民、法人或其他組織在對具體行政行為一并提起訴訟要求審查規范性文件的合法性時，法院在審理中要遵循一般的訴訟規則。在審理中適用辯論原則，原告與被告針對規范性文件的合法性進行辯論。

(三)審理結果

法院對規范性文件的審理結果有兩種:(1)如果規范性文件合法，駁回原告對規范性文件合法性審查的訴訟請求，繼續審理具體行政行為。(2)如果規范性文件不合法，判決確認違法，但是不能撤銷規范性文件。因為根據《立法法》、《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》的規定，有權撤銷規范性文件的機關是縣級以上人大常委會、上級行政機關或制定機關。而作為被告的規范性文件的制定者需要執行法院作出的確認違法的判決——撤銷違法的規范性文件。

筆者之所以不支持《行政訴訟法》修正案中的規定，法院經審理，如果發現規范性文件不合法，向制定機關提出處理建議。原因在于此規定與兩個法理不合:(1)根據訴訟法基本原理，有訴求就要有判決，訴訟請求與判決一致。法院經審理，不能對原告的訴訟請求不做判決，而僅僅是向制定機關提出司法建議。(2)法院向行政機關提出司法建議，與《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》的規定不銜接，因為，該法規定法院如果認為規范性文件不合法，需要向同級人大常委會提出審查規范性文件的建議，而不是向行政機關提出司法建議。

因為判決的拘束力，法院作出確認規范性文件違法的判決后，作為被告的規范性文件的制定機關需要撤銷該違法的規范性文件。而基于法的安定性，個案中判決的宣告不具有溯及力，在判決宣告之前依據此規范性文件作出的具體行政行為的效力不受影響，但未執行的不得再執行。