水電工程項目業主面臨的法律風險及對策

白 鴻 杰

(四川大唐國際甘孜水電開發有限公司，四川 康定　626001)

水電工程項目業主面臨的法律風險及對策

白 鴻 杰

(四川大唐國際甘孜水電開發有限公司，四川 康定626001)

摘要：水電工程項目涉及到安全、質量、進度、造價、環保、移民、送出等專業和領域，是復雜的系統工程，與此相關的法律問題較為復雜，面臨著諸多的內部法律風險和外部法律風險。水電工程項目業主應從戰略高度認識和管理法律風險，通過建立依法治企文化、構建有效的法律風險管理機構、建立科學的法律風險管理程序，讓法律風險管理成為常態化工作，確保工程建設順利進行。

關鍵詞：水電工程；法律風險；風險分析；措施及建議

0引言

近年來，國內水電建設步伐加快，裝機容量不斷攀升，其中的風險來源日趨復雜。特別是2014年黨的十八屆四中全會之后，各級政府機關、各類企事業單位以及廣大人民群眾法律意識空前提高，依法治國、依法治企的理念已經深入人心。面臨新的社會經濟形勢，水電工程項目除了要有效防范施工安全、質量、進度、造價等內部法律風險之外，還要高度關注移民安置、環保水保、電力送出等外部法律風險。但目前水電工程項目業主，對于面臨什么樣的法律風險，如何管理這些法律風險等問題，還缺乏全面、系統的認識。

1要正確理解企業法律風險的概念與內涵

企業法律風險是一種固有風險、復雜風險。1997年，巴塞爾銀行監管委員會在《有效銀行監管核心原則》中首次以列舉的方式對企業法律風險下了定義；國際律師聯合會(IBA)、全球企業法律顧問協會(ACC)以及國內的專家學者也都對法律風險作出過定義。綜合各種觀點，對法律風險的定義基本上是從風險誘因和風險后果兩個方面進行界定的。在風險誘因方面，各方觀點差異較大；在風險后果方面各方觀點趨于一致，即認為法律風險是一種給帶來損失或不利后果的可能性。筆者認為，水電工程項目法律風險是指因工程建設生產經營活動不規范、不符合法律規定或因外部法律事件所導致的，與其所期望達到的目標相違背的法律不利后果發生的可能性。

法律風險與法律緊密相聯，是水電工程項目面臨的一種特殊風險，必須與其他相關概念區別開來：首先它不同于違法風險。法律風險并不一定要違法，一些并非違法的行為同樣可能導致法律風險，如施工合同當中對變更簽證的約定不清晰導致的風險。此外，法律的不確定性也會使工程項目面臨法律風險。二是注意區別于操作風險。法律風險是具有一定法律特征，并需要運用專業法律判斷才能有效管理的風險；操作風險是指由不完善的內部程序、人員和系統，或者外部事件造成損失的風險，如內部欺詐、失效流程等。三是注意區別于合規風險。這里的“合規”不僅包括那些具有法律約束力的文件，還包括更廣泛意義上的誠實守信和道德行為準則，由此導致的聲譽損失風險就屬于合規風險，而非法律風險。

2水電工程項目業主方面臨的法律風險分析

法律風險普遍存在于水電工程建設生產經營管理活動中的每個環節。從風險誘因來看，當前我國水電工程項目中面臨的法律風險有兩大類，即內部法律風險和外部法律風險。

2.1內部法律風險

內部法律風險是指水電工程項目內部管理因素誘發的法律風險，它與特定的工程建設目標相聯系。實踐中，內部法律風險是法律風險的重點，可以通過改變管理行為實現對它的有效控制。具體來講主要體現在以下方面：

(1)制度建設方面存在的法律風險。水電建設項目的“四方”――業主單位、設計單位、監理單位、施工單位，一般都會在各自的權限范圍內制定安全、質量、進度、造價等各類管理制度。這些制度有的過于追求適用性，沒有認真進行合法性審查，內容上違反國家法律、法規的強制性規定，典型的如業主單位對施工單位自行組織的罰款、吊銷執照等執法行為，違反了行政處罰只能由行政機關進行處理的規定；有的政出多門，對同一事項不同單位規定各不相同，造成了邏輯上的混亂。如業主為了進一步細化合同措施而制訂的項目分包隊伍管理規定、人工骨料供應辦法，就可能會與施工單位的具體管控措施相沖突，形成了一定的法律風險。

(2)合同管理方面存在法律風險。水電工程項目建設過程中存在著大量的民商事行為，涉及到的合同種類繁多，有工程施工合同、委托管理合同、技術服務合同等等。這些合同在總體策劃、招投標、簽訂、履行、糾紛處理等各個階段，不但存在著許多合法性的風險，更存在著許多合理性的風險。如業主單位如果對《建設工程施工合同》標準文本不進行深入的、專業的法律評審，對采用何種發包模式，指定分包人的選擇方法，總承包人拒絕參與簽訂指定分包合同怎么辦，不作為默示的承認，逾期竣工違約金的舉證責任分配等問題約定含糊不清，那么一旦發生糾紛將導致管理被動甚至巨額財產損失。根據合同性質的不同，專項條款如工期、變更索賠等就會在不同程度上成為產生高合同法律風險的重要方面。

(3)侵權責任方面存在的法律風險。水電工程項目包括大壩工程、洞室工程、移民工程等，施工作業內容較為繁多，現場情況比較復雜，施工作業人員素質參差不齊且更換頻繁，當地社會風俗及群眾對待工程建設態度迥異，均為各類侵權糾紛的發生埋下隱患：一是施工區現場管理不當，對施工作業人員造成的侵權糾紛，大部分為安全責任事故；二是特殊侵權糾紛，比如高度危險作業致人損害，建筑物、擱置物、懸掛物塌落損害等，特別是在有庫區復建公路的施工區，這類糾紛會更多；加入地方維穩的因素，處理起來更為復雜；三是自然災害造成的人員侵權糾紛。通常這些侵權糾紛涉及特殊侵權、不可抗力等多個因果關系，應嚴格予以區分、研究和防范。

(4)刑事犯罪方面存在的法律風險。水電工程項目一般都會有國有資本控股或參股；加之工程投入大、工期長、工序多，為行賄受賄、玩忽職守、濫用職權、貪污挪用等犯罪行為提供了土壤，因此成為職務犯罪風險較高的領域。在工程發包的招投標環節，相互勾結圍標串標、租借資質借牌掛靠騙標、降低報價提高決算搞詐標、化整為零規避招標、違法插手轉分包等行為成為高發法律風險。施工安全、質量、工期、造價等各環節，也與刑事類法律風險息息相關，如重大責任事故罪、工程重大安全事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪等；再如上市公司的環境污染事件、輿情事件等問題，都已成為特殊的高法律風險問題。

(5)人力資源管理方面存在的法律風險。水電工程項目業主和參建單位用工形式復雜，有正式員工、派遣員工、臨時用工、民技工等，所以從招聘開始，面試、錄用、試用、簽訂勞動合同、待遇、離職等人力資源管理的各個環節，都會受到勞動法、勞動合同法、工傷保險條例等勞動法律法規的約束，存在著法律賠償風險，業主的任何不遵守法律的行為都有可能帶來勞動糾紛。實踐中，一般有不簽勞動合同的法律風險、不按規定簽訂勞動合同的法律風險、單方撤銷、解除合同的風險等。

2.2外部法律風險

外部法律風險是指水電工程項目以外的社會環境、法律環境、政策環境等因素引發的法律風險。這類風險的誘發因素具有外在性，很難采取有效的措施控制和阻止特定風險事件的發生，一些業主單位也因此忽視了對此類法律風險的考量。具體來說，主要包括以下幾種：

(1)工程建設管理法律法規體系不健全。我國相繼出臺了《建筑法》、《安全生產法》、《建設工程質量管理條例》等工程建設管理的基本法律和法規，但與發達國家成熟的法律法規體系相比，我國目前的工程建設法律法規體系還不健全。如錨索張拉封錨之后，國家和行業內目前仍無可行的、高精度的無損檢測標準和方法，除了破壞性檢測很難確定其是否符合設計長度和質量要求，給工程質量管理留下隱憂。

(2)法律法規的更新和變化。水電建設工程涉及到安全、質量、環保、用工、治安、審計、消防、移民等方方面面，各項具體法律法規的制定、修改或廢止，對水電工程建設行為會產生重要影響。如移民方面的征地補償標準，基本上每兩年調整一次，這就有可能導致移民超概現象；再如特種行業及人員資質標準能否認定、環評或移民安置方案能否獲批，都直接影響著水電工程項目的進度。

(3)面臨許多不確定的行政法律風險。水電工程項目前期工作中的可行性研究報告審核、項目核準等都涉及到行政許可內容；特別是近些年，國家對環評、移民安置等審查要求越來越嚴格，對特種行業及人員資質標準、消防建設達標等要求也越來越明確，反映了行政許可法律風險對水電工程項目的重要影響。同時，水電工程項目建設某個方面若出現違反國家行政法規或地方性法規的情形，還可能面臨警告、罰款、沒收違法所得、責令停產停業、行政拘留等行政處罰類的風險，這些都會對水電工程建設的順利進展產生重大影響。

(4)其他外部因素。主要有：①外部違約行為，如項目融資出借人不履行合同貸款義務，致使工程項目資金鏈斷裂風險加大，引起停工或窩工；②外部侵權行為，如當地部分民眾惡意偷盜建材、破壞電路設施等行為；③意外事件，如群體性上訪事件、重大輿情事件、重大信息安全事件等導致的工程建設無法順利進行；④不可抗力，如地震、泥石流以及重大疫情使政府采取管制措施；⑤行政不當干預，如地方政府及有關部門以保地方經濟發展為名，干預和阻礙正常的移民安置補償工作等等。

上述外部因素都可能使工程項目業主承擔一定的法律風險。

3水電工程項目業主方法律風險管理的措施及建議

3.1建立依法治企、依法防范風險的管理理念

目前，談到工程建設法律風險時，多提及的是安全、質量和造價等方面的風險，對法律風險的認識和重視程度不夠，并缺乏科學有效的法律風險管理體系。實際上，這些都在不同程度上與法律風險息息相關，法律風險造成的危機和后果遠遠超出任何一個專項工程管理風險的程度。隨著我國電力體制的完善和建設市場的不斷規范，水電工程項目面臨的法律風險將急劇增加。因此，水電建設項目業主要從整體戰略高度上來認識和管理法律風險，管理人員必須改變“重人治輕法治”的思維和做法，深入到位進行普法工作，以法治思維管理企業，規范經營活動，增強依法治企的意識和能力，形成良好的依法治企文化。

3.2建立健全法律風險管理機構

法律的專業性決定了法律風險也具有專業性。也就是說，只有接受過系統專業的法律學習、有豐富法律實務經驗并熟悉工程建設的人，才能較好地揭示、防范和化解法律風險。因此，水電建設項目特別大型項目，應設置專門的部門負責管理法律風險。國務院國資委公布的《中央企業全面風險管理指引》就明確，要建立健全企業總法律顧問(CLO)制度。但不論采取何種方法設置，項目業主都應采取相應措施使法律風險管理部門保持相對的獨立性，使它能夠有效制定法律風險管理政策和程序，負起法律風險識別、評價、分析、控制等職責，檢查并分析業務部門和其他部門法律風險的管理情況，并就上述工作結果向高級管理層或董事會報告。

3.3建立科學的法律風險管理程序

一般來說，法律風險的管理程序包括法律風險的識別、評價與分析、控制與評估等若干環節。

3.3.1及早識別法律風險

定期組織相關部門依據有關政策法規的調整變化，結合工程建設經營管理中存在的問題、法律糾紛案例等，對本單位的法律風險進行調查和分析，力爭早發現、早識別、早確定重要法律風險點或風險源。比如合同談判、簽訂過程中的法律風險，應充分注意標的、價格、數量條款是否準確，程序條款、違約責任條款、糾紛解決條款是否合法合理；如進行爆破施工時，是否有充分有效的安全評估，是否事先通知了周邊地方居民，是否采取了有效的防護措施；又如移民公路復建工程管理方面，是否安裝了防護標識和警示牌，或通過其他方式做到了安全警示義務。法律風險部門應根據在水電工程建設服務方面積累的主觀經驗以及相關法律法規所確立的客觀標準，對經營活動中所可能導致風險的來源因素全面分析判斷。需要指出的是，法律風險識別不僅僅是法律風險管理部門的工作，同時需要其它業務部門和人員積極參與。

3.3.2科學評價、分析法律風險

即對已經識別出的法律風險從風險發生的可能性、風險影響的程度、風險水平三個方面進行量化，并根據量化結果，采取適當的風險控制措施。法律風險評估機制的有效發揮依賴于對工程建設內部損失事件數據的跟蹤記錄。法律風險管理部門應注意收集本行的法律風險損失數據，如果內部損失數據不充分，應考慮利用相關的外部數據，如同業數據。結合企業實際，對影響企業穩定的法律風險進行分析和評估排序，確定并定期發布法律風險防范的重點，對帶有傾向性的不合規行為的發展苗頭和趨勢進行跟蹤，發現問題及時預警，不定期通報法律風險突發事件，避免造成全局性的不利后果。

3.3.3有效控制法律風險

根據風險管理理論，對待風險一般有四種不同的控制策略，分別為避免、降低、轉移和接受。法律風險管理部門在確定了法律風險控制態度之后，應提出具體的控制措施，這些措施包括資源配置類、制度流程類、標準指引類、技術手段類、培訓類、信息類、活動類等。比如針對工程管理制度之間規定不一致，處理原則就是設定優先級別，制定或完善相關的制度流程；又如為避免通過招投標未能獲得合理低價的法律風險，就需要采用技術手段統一報價基礎，并加強評標管理，規范評標的流程。對于較難控制的外部法律風險，也應主動防范。如行政機關因特定事項作出具體行政的行政處罰行為時，不能盲目接受，而應該分析其認定事實是否真實，證據是否充分，依據是否準確，自由裁量是否合理，若不合理或不合法，應申請復議或提起行政訴訟。

3.3.4加強控制措施的評估與監測

法律風險的應對是一個遞進的動態過程，需要根據內外部法律風險環境變化對制定的措施進行評估調整，以確保措施的實時有效性。執行法律風險應對措施會引起組織風險情況的改變，需要跟蹤、監督有關風險應對的效果和組織的環境信息，并對變化的風險進行評估，必要時重新制定法律風險應對措施。為此，業主應建立一系列程序來做好法律規定的變化、關鍵人員或崗位的變動、衍生問題、信息資料報告和披露等監測工作，這有助于及時發現并糾正法律風險控制措施中的不足，從而降低法律風險發生概率。

4結語

由于工程項目法律風險管理理論提出較晚，基本上是近幾年的事情，因此，水電工程項目法律風險管理要突破傳統，尋求發展，推動工程建設模式的創新和整體水平的提高還有很大難度。水電工程項目法律風險管理流程的有效實施，主要依賴準確的風險信息和能夠有效量化的工具。這就要求法律風險管理人員不僅應具備法律專業知識，還應掌握風險管理的技術和方法。項目業主應予以高度重視，組織法律風險管理部門借鑒其他領域的先進技術，認真研究同行業的法律風險損失數據，全面排查法律風險源，全面落實防范機制。同時，應把法律作為保護工程建設順利進行的武器，作為與地方政府、參建單位進行溝通協調的基礎，為工程項目順利進行提供良好環境和可靠保障。

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白鴻杰(1978-)，男，漢族，內蒙古托克托人，畢業于內蒙古工業大學工商管理專業，碩士，律師，經濟師，四川大唐國際甘孜水電開發有限公司總經理工作部主任.

(責任編輯：卓政昌)

安谷水電站3號機轉子成功吊裝

3月16日，直徑13.18米、重達605噸的轉子在水電五局承建的中國電建安谷水電站3號機組順利吊裝就位，標志著主體工程完成。繼去年12月首臺機組投產發電之后，預計3號機組也將于下個月底正式投產。而安谷電站全部5臺機組預計今年8月全部建成發電。該電站3號機轉子是目前國內軸流轉槳式機組裝機直徑最大的轉子，自2014年11月開始組裝，由于塊頭大、重量重，安谷水電站機電安裝項目部花了整整4個月，終于攻克了這個難題，為3號機組順利投產發電奠定了堅實基礎。

收稿日期:2015-03-16

文章編號:1001-2184(2015)02-0135-04

文獻標識碼:B

中圖分類號:TV7；K825.19

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