論慈善法治構建中的最佳行政

馬馳騁

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100)

論慈善法治構建中的最佳行政

馬馳騁

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100)

構造一個良好的行政環境是慈善事業發展的客觀要求。現在的慈善監管仍然表現出強規制性，這種特征在很多方面阻礙了慈善事業的進一步發展。最佳行政理論的內蘊和慈善法治發展的目標之間有多方面的契合。最佳行政狀態中的政府不僅能作為慈善法治秩序的基本構建者而存在，最佳行政的理念也可以產生彌補政府在提供慈善公共服務不足缺陷的效果。最佳行政目標的樹立與具體制度路徑的建立，有助于慈善行政環境的改善并助益慈善事業的發展，使我國慈善事業走上一條專業化的健康發展之路。

慈善;法治;最佳行政;行政規制

一、慈善事業發展所面對的行政環境

現在對慈善法治構建中的行政態度的探討并不充足，簡單來說，現有的研究基本上是從行政法治現象與慈善法治進程的不和諧現象入手的，即將這些不和諧現象加以列舉，以此來說明行政運作對于慈善法治應該起什么樣的作用。這個研究進路本沒有錯誤，但并不足夠完美。其實首先應該發掘慈善作為一類社會事業其自身所帶有的特點。其次應將這些特點與行政實踐相對接，找到行政法治在慈善法治構建中的自有位置。再次，找到能夠統合建構行政法治這些角度的理論工具，在該理論工具指引下實現行政法治在應對慈善事務時的功能再造與制度創新，并在此過程中實現理論的開拓。

這樣做的益處在于，只有找尋到了慈善事務建構的獨特之處，才能找到慈善實踐與行政實踐的對接點。因為慈善事務是自成一體的社會事務，在該事務的運作中，行政實踐應該起怎樣的作用，必須從慈善事務的自身特點出發。并且只有找到了能夠起統御作用的理論工具，后續的制度應對才有理論指導并有的放矢。如果按照這個思路對現在的研究加以檢視就會發現，現在的成果基本上都集中在第二個階段，第一個階段的梳理被有意無意地忽略了，第三個階段的研究是完全缺失的。慈善法治的構造本應該是行政法治理論能夠發揮作用的區域，宏觀地說，慈善法治屬于社會法范疇，社會法本來就是公、私法交合應用的場域，作為在公法領域發揮基礎性作用的行政法在具體社會法部門應用中的缺位將顯示出行政法的工具無力性，這是不應該出現的理論困局。

中國慈善事業發展的道路是曲折的，這種曲折發展的歷史狀況根源于中國社會發展的總體狀況。在推動或者阻礙慈善事業發展的因素中，行政法治環境是慈善事務必須面對并應優先處理的。可以這樣說，怎樣的規制思路構造出的行政法治環境就會產生怎樣的規制效益，慈善事業的發展樣態與行政法治的規制效果是緊密結合在一起的。本來在諸如慈善事務這種社會公義促進事業的發展進程中，行政就發揮著至關重要的影響力，更何況行政權在我國社會實踐中的影響更為深遠，所以必須將中國慈善事業的發展放到中國行政法治進程中加以考察。而從具體考察進路來說，理論界可以從對慈善議題的行政宣導、對慈善組織的行政監管和對慈善行為的行政引導等方面加以考察，也只有將慈善與這些作為具體行政活動的慈善規制行為相對應，才能較客觀地勾勒出我國行政系統①鑒于我國行政體制的現狀，在這個部分將行政理解為狹義的行政體制肯定是不合適的，尤其是在行政議題宣導的表現上，應該適度引入執政黨的意志。對慈善活動的基本態度。

第一，從對慈善議題的行政宣導這一方面來看，《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》提出了關于慈善事業發展的目標:“發展慈善事業，完善社會捐助免稅減稅政策，增強全社會慈善意識。”①《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》。國務院在2000年12月發布的《關于完善城鎮社會保障體現建設試點方案》指出:“大力發展慈善機構，服務于貧困家庭的基金會等非營利機構。”“十五”計劃也首次將“發展慈善事業，加強對捐助資金使用的監管”寫入國家的國民經濟與社會發展計劃。國務院2014年11月24日發布了《關于促進慈善事業發展的指導意見》，對慈善事業的整體發展作了相應的規定。我國直接管理慈善事務的行政部門民政部曾頒布《中國慈善事業發展指導綱要(2011—2015年)》，對一個時期內我國慈善事業的發展進行總體規劃。民政部2005年還發布了《促進公益慈善類民間組織發展的通知》，2008年成立了“社會福利和慈善事業促進司”并設立了“慈善和社會捐助處”。2005年11月20日，首屆中華慈善大會召開，民政部頒發了政府最高獎——“中華慈善獎”，政府借此向全社會發出了政府支持慈善事業的強烈訊號。除此之外，全國很多地方政府也舉辦了慈善表彰大會，鼓勵與引導地方慈善事業的發展。在2014年中國民政工作報告中，民政部通過對2014年慈善事務行政監管措施的梳理表達了切實重視慈善事業發展的態度。②《2014年中國民政工作報告》，http://www．paigu．com/u2850/a22446539．html

第二，從對慈善組織的行政監管這一方面來看，行政監管其實可以粗略地被分為對組織進入慈善活動的“準入型監管”與對慈善活動的“運作中監管”兩類。需要說明的是，慈善組織是慈善活動中最重要的主體，但我國對慈善組織至今沒有通行的定義③陳津利:《中國慈善組織的個案研究》，中國社會出版社2008年版，第8頁。，我國官方的界定主要是依據民政部主編的《民政工作基本法規》對慈善組織的定義:慈善組織是以一定的社會捐款為基礎，主要通過資金運作開展社會公益活動的非營利性、非政府組織④民政工作法規教材編寫組:《民政工作基本法規》，中國社會出版社1991年版，第219頁。。對于慈善組織的“準入型監管”而言，2010年6月北京市在《關于加強和創新社會管理全面推進社會建設的意見》中提出，積極推進“……公益慈善類……社會組織直接登記”，海南省政府規定，對“……公益慈善類……社會組織直接登記”。對于“運作中監管”而言，2011年12月16日，民政部發布《公益慈善捐助信息公開指引》，對有關慈善活動信息的公開問題作了比較明確而具體的規定。

第三，從對慈善行為的行政引導來看，民政部制定了《慈善救災捐贈管理暫行辦法》(2000年5月12日民政部令第22號發布)和《全國性社會團體公益性捐贈稅前扣除資格初審暫行辦法》。江蘇省民政廳制定的《江蘇省慈善募捐許可辦法》則進一步制定了募捐許可制度，該辦法規定了哪些募捐行為不需要行政許可，這是全國第一部募集許可辦法。

從上述行政作為可以看出，慈善活動在整個行政活動中的能見度無疑是越來越高的，并且可以歸結出行政對慈善活動的態度，即我國政府在積極促進慈善活動開展的同時，對慈善活動進行有較明顯功能導向性的行政規制，并且行政規制的方式方法有明顯變化。這里的“功能性”是指行政系統試圖將慈善活動納入行政功能的延伸，如2009年12月，民政部辦公廳發出《關于委托北京市民政局開展“中國慈善超市創新建設”試點的通知》。這種所謂的慈善超市，是在我國非營利性組織發展不健全的背景下產生的，慈善超市成立之初的定位就是政府職能的延伸。而規制方式方法上的變化是指行政機關從對具體事務的監控轉向宏觀的方向性指引。這種行政規制態度的變化反映了行政系統對于以慈善事務治理為代表的由社會群體發育而產生的社會自治能力的尊重，也反映了在這個態度變遷中的國家與社會關系的變遷。

不過需要明確的是，雖然發生了這樣明顯的變化，但仍不能排除我國慈善活動處于“行政強規制”環境下這一基本特征。這種“強規制”特征體現在以下幾個方面:第一，法律對慈善組織的設立、管理很長時間以來一直采取雙重管理體制。雖然從2013年起就開始在全國實施慈善組織的登記制管理制度，但我們仍必須對曾經存在過的雙重管理體制的產生原因與影響作一梳理。所謂雙重登記管理制度是指慈善組織的成立要先經過其業務主管單位的同意，然后再通過民政部門登記才能宣告成立。該制度的本意是通過嚴格的程序將非法的社會團體排除在合法社會團體之外，體現了政府對待社會團體的嚴厲態度，起到保護、促進合法社會團體的作用。此外，我國民政部門1988年才取得管理社會團體的權力，以當時民政部門的力量要完成社會團體的審批事項是遠遠不夠的，不得不求助于其他部門的合作。這種做法可以化解民政部門的巨大壓力，也使得行政機關對社會團體的管理更加慎重、更加嚴密。從當時的社會背景和慈善組織發展的狀況來看，該制度未嘗不是一個好的制度。但隨著我國改革開放的逐步深入，我國慈善組織的發展呈現出新的特點，尤其是大量民間慈善組織的出現，使得該制度不再適應慈善組織的發展，甚至出現了阻礙的現象。首先，成立程序過于復雜，申請成立慈善組織需要漫長的時間完成注冊登記。由于等待時間過于漫長，申請成立的慈善組織就會另辟蹊徑，要么不走登記注冊程序，轉而在工商行政部門登記注冊;要么直接自由幵展慈善活動，成為地下草根慈善組織。其次，慈善組織難以找到愿意承擔政治責任的業務主管單位，很多單位為了避免不必要的麻煩，往往推脫、拒絕慈善組織的請求。很多單位為避免不必要的麻煩而拒絕成為包括慈善組織在內的社會組織的業務主管單位，這就使得慈善組織陷入到兩難的境地，一方面，法律規定需要業務主管單位，否則無法進行下一步登記;另一方面，慈善組織又難以找到業務主管單位，許多慈善組織因為找不到主管單位而不能獲得相關的政府登記，游離于政府登記之外成為所謂的非法組織。再次，慈善組織只有滿足規定的條件才能獲準登記，否則無法取得相應的法律地位。如《社會團體登記管理條例》第十條就規定了成立社會團體的人員要求和資金條件。在人員要求上，社會團體要有50個以上的個人會員或者30個以上的單位會員;在資金條件上，以慈善組織的規模為標準，全國性的慈善組織至少要10萬元以上的資金，其余的要求3萬元資金。

第二是我國慈善機構的“泛政治化”情況比較明顯。有學者這樣來形容這種現狀:中國很多慈善機構的負責人和工作人員直接來源于政府，多數慈善組織的行政色彩濃厚，它們以一種與政府相類似的邏輯運作①田凱:《組織外行化:非協調約束下的組織運作——一個研究中國慈善組織的政府關系的理論框架》，《社會學研究》2004年第4期。。而反觀外國慈善機構監管制度則有一個重要特點，就是堅持政府監管的有限性。美國負責監管的行政機關數量就很少，更多的依靠龐大的第三部門。這種有限性表現為行政權力的有限性，負責監管的行政機關權力有限，法律的制裁需要經由司法程序作出。這種有限性還表現在監管內容的有限性，監管內容的有限性促進了監管的有效性。慈善組織在很大程度上是從政府內部生長出來的，而不是純粹的體制外的事物②田凱:《非協調約束與組織運作——中國慈善組織與政府關系的個案研究》，商務印書館2004年版，第89-92頁。。具體而言，盡管1998年國務院就頒布了《關于黨政機關領導干部不兼任社會團體領導職務的通知》，但有些慈善機構的高層管理人員仍然由現任官員擔任，另外一些大的慈善組織的理事會成員都是由政府退休高官擔任的。對于這種具有官方背景的慈善組織給予稅收優惠傾斜，以此來主導國家的大部分慈善市場，同時這些組織在組織形式、組織結構等方面與政府部門極其相似。加上目前對慈善組織實行雙重管理體制，使得業務主管部門對慈善組織有很大的干涉權，因為很多慈善組織是依托政府部門設立的，所以在負責人推薦、人員任免等環節給政府干涉慈善組織留下了空間。

第三是政府通過行政手段進行勸募，如以政府名義邀請企業參加座談會或宴會，動員企業捐贈，在政府部門辦理相關手續時設置捐贈環節等。政府有時候還把慈善組織籌集的善款納入財政賬戶進行統籌使用，一個廣受爭議的案例即青海玉樹地震善款匯繳事件。另外，政府部門有時候會作為受捐主體接受捐贈，《公益事業捐贈法》第十一條規定:“在發生自然災害時或者境外捐贈人要求縣級以上人民政府及其部門作為受贈人時，縣級以上人民政府及其部門可以接受捐贈。”如2007年碧桂園集團向安徽省政府捐款就是一例，這種捐贈活動模糊了慈善捐贈的慈善性。

不過必須要明確的是，慈善事業的發展在很長時間里其實是受益于具有“強規制”特征的行政環境的，官辦慈善就曾在歷史上發揮了積極的作用。在慈善事業發展早期，行政力量的推動無疑有利于慈善理念的傳播和慈善事業的推展。同時，政府較深地介入慈善活動也有其內在制度原因，因為基于傳統觀點，政府是作為社會治理過程中公共秩序的維護者而存在的，它具有保護公共利益的責任與義務。因為慈善活動本身就存在明顯的道德風險，并且存在除市場失靈與政府失靈之外的以“慈善供給不足、慈善特殊主義和慈善業余主義”③L．M．Salamon，Partners in public service:Government Nonprofit Relations in the Modern Welfare State，Baltimore:The Johns Hopkins University Press，1995，p112．為主要表現的“志愿失靈”④馬長山:《全球社團革命與當代法治秩序變革》，《法學研究》2003年第4期。，所以對慈善事務進行適當的行政規制是必要的，“而當前我國公益慈善立法的相對滯后又進一步強化了政府部門在公益事業發展中的絕對影響力”⑤楊團:《中國慈善發展報告(2012)》，社會科學文獻出版社2012年版，第50頁。。

并且，基于傳統觀點，如果行政主體存在對利益衡量的偏私的話，當某慈善組織的發展可能影響到行政主體所要保護的某種利益的時候，行政主體就會表現出一種更強的“規制”力以保護其要保護的利益。因此，這兩種分屬理性與功利性的動機都會促使行政主體對慈善組織的行為進行干預。在前一種動機占主導時，行政主體更傾向于將彼此的關系定位為合作關系，即存在某種程度的“委托——代理”關系。當行政主體認為慈善組織的行為目標已經遠離政府為其設定的區域時，第二種動機就促使行政主體盡可能地擴張它的權力范圍，甚至會直接干預慈善組織的運行，以促使慈善組織的行為目標盡可能地與行政主體保持一致，但是當公權力過度介入以至于影響到慈善組織對行政任務完成的協助作用時，行政權就有可能會主動放松對慈善活動的控制，可以說行政權的干預程度其實是在兩種規制強度之間進行搖擺。但是這兩種規制強度都可以被劃入“強規制”的范疇，因為產生哪種具體規制效果全然是由行政主體來決定的，換言之，慈善活動接收到的行政規制的強度是完全由行政裁量決定的。

但慈善事務官辦的性質使其越來越不適應現代慈善發展的需要。如果從設立之初，這些慈善機構的行政色彩濃厚①何衛衛在《準行政化——我國慈善組織運作的策略選擇》一文中把慈善組織與政府有著相似運作邏輯稱為“準行政化”;孫發鋒在《去行政化:中國民間組織發展的必然要求》一文中稱之為“行政化”;尹海浩在《非政府組織的政府化及其對組織績效的影響》一文中將非政府組織這種發展狀況稱為“政府化”。，且行政依附傾向明顯，慈善機構就變成了政府的“慈善科”②李剛:《慈善事業市場化運作機制創新研究報告(之一)》，《慈善》2009年11月9日。，這種局面不僅僅限制慈善事務自身的發展，也與政府職能轉變和政府規制手段的進化趨勢不相吻合。具體來說，政府對慈善組織的過度干預，擠占了民間慈善組織的活動空間。眾多具有官方背景的慈善組織牢牢控制著中國的絕大部分慈善市場，一方面法律給予向這些官方性慈善組織捐贈的捐贈者的稅收優惠幅度要比民間慈善組織要大，另一方面由于設立門檻過高，就極大妨礙了有志于投身慈善事業、設立慈善組織的民間人士。如此造成的后果就是政府完全主導慈善事業的發展，降低了公眾參與慈善的積極性，從而難以使公眾形成對慈善組織社會公益性的廣泛認同。

第四是政府的過度干預不利于慈善組織之間的正當競爭。規模較大的慈善組織都具有官方背景，而民間性的慈善組織難以與其競爭。這種沒有外部競爭的環境不利于我國慈善組織的健康發展，因為外部競爭的缺失可能導致一些大型的慈善組織官僚化作風，工作效率低下，無法更好地滿足服務對象的需求。

二、最佳行政理論在慈善法治構建中的應用可能性

要改變我國政府與慈善組織的支配與被支配的關系需較長的制度革新過程，因為較強行政規制力的存在具有一定程度的歷史和現實合法性，所以在該領域就產生了路徑依賴和制度變遷的時滯效應。并且，從根本上消除強行政規制的存在也是不合理的，這是由政府的內在制度合理性決定的:政府在社會管理網絡中被視為“同輩中的長者”③彼得斯:《政府未來的治理模式》，中國人民大學出版社2001年版，第68頁。，它天然地承擔著建立指導社會組織行為的共同準則的重任，對慈善事務行政規制體制的變革就必須在這個前提之下為行政權在慈善規制領域實施確定恰當的角色與力度。

合法行政一直是行政法學研究的中心，基于對行政權在行政法律關系中所處的強勢地位的認識，控權理念也就成為一切理論和制度構建的出發點。由此構筑并發展出多種途徑的控權手段，比如進行立法時即對行政權行使的權限、依據、程序等作出嚴格的規定，并保證行政權行使主體嚴格在法律規定的范圍內開展活動，因而“依法行政原則乃支配法治國家立法權與行政權關系之基本原則，亦為一切行政行為必須遵循之首要原則”。法律優先和法律保留由此構成了依法行政原則項下的兩大基石。司法在事后的審查成為合法行政的重要保障，制度設計者通過開辟行政救濟途徑，法院以維護個案正義的方式保障合法行政的實現。面對行政裁量權不斷擴張的現狀，為填補司法制約的空白地帶，學界與實務界也逐步探索出了各種途徑來壓縮自由裁量空間，以實現對行政權的自我控制與外力控制的綜合性控制。

但日益擴張的行政任務已促使人們開始關注行政行為的上游，繼而觸及實質政策形成的過程。“行政法學提出問題并能自己回答問題的時代已經走到了它的終點”④Joseph Tomain．Analyzing Government Regulation，49 ADMIN．L．REV．377譯文參見蘇苗罕:《分析政府規制》，載《法大評論》第3卷，中國政法大學出版社2004年版。，并且“轉型前后行政法研究取向不同，之前以事實認定和法律適用為主軸，而之后則以管制理由分析和政策工具選擇為核心”，這種觀點極大拓寬了行政法學研究人員的視野，將目光擴展至在糾紛產生之前，在利益的博弈過程中化解潛在糾紛，使各種行政行為本身就承載了全方位的利益考量，還原了原本極其“狹隘”的“法律上的利害關系”，從而提高行政效率，減少糾紛，實現比合法行政更進一步的最佳行政。其實早在2004年的《全面推進依法行政實施綱要》就在貫徹依法規范公權力、推進依法行政這一條主線的同時，提出以轉變政府職能、深化體制改革、改革行政管理方式、加強制度建設質量等多種載體努力確保行政的最佳性。因此，我們不能從“行政主體——行政行為——行政程序——司法救濟”這一傳統的合法性層面，而應該從處于同一邏輯結構但不同視角的最佳性層面來分析這一問題，即應從“行政的任務、組織——做出決定過程、調整與協作過程——人事、物質手段——監督”這一邏輯進路入手，對行政任務履行的過程加以分析。

可以說傳統行政法學正在悄然發生一場結構性的變革，從單純面向司法的控權理論轉而面向立法與行政，即構造最佳行政并造福民眾。以行政過程為中心的現代行政法學，已經不再將既存的法律制度看作是一個預設的常量，不再局限于展開制度框架內的行政法解釋學作業，而是將既存的法律制度看作是一個可以從政策面上予以考察評判的對象，運用包括成本收益分析、比較衡量等政策評估手段，去探究什么才是好政策，什么才是理想的政治，怎樣才能構建出“善治型政府”。

慈善行政屬于保障性行政給付范疇，但是該行政種類并不是以行政主體直接提供行政保障為行為內容，而是通過行政權的運作，為慈善活動的順利開展提供適宜的行政環境，這種保障形式與行政主體直接提供救濟對于受助者來說有相同的給付效果。行政主體需要在某行政活動中，運用其行政綜合影響力，為慈善法律關系中的各主體完成慈善活動提供行政環境。在狹義慈善活動中，雖然公權力主體并沒有提供慈善標的，但其發揮的保障作用客觀上起到了普通給付行政效果，這種給付行政的效果就是“救世主”，接受慈善捐助者可以獲取維護其最低生存標準的生活資料。雖然說，無論對于什么事務，行政主體行使公權力就能夠為該事務的變動發揮作用，促進或者阻礙某社會進程。但慈善事務有其特殊之處，慈善事務的順利開展就意味著接受慈善的主體的直接利益的獲得，慈善事務的開展障礙就意味著部分潛在主體的利益損失，這直接關乎這些主體利益的變化，而這些利益變化與給付行政對相對人的利益變化是同類型。其他類型的行政關系中的變化與給付行政所產生的利益變動并不類似，如電子政府的建設可以為行政審批活動提供便利，但行政審批多屬于行政許可范疇，許可之標的是需要申請才能獲得的，而與給付行政的標的以給付行政相對人以其公民地位或經濟條件就能獲得的性質不同，所以說行政權對慈善活動的規制與保障與直接由行政機關所進行的行政給付的效果是可以類比的。從這個角度看，慈善活動中的行政規制不同于其他事務中的規制，如行政處罰是以解決行政相對人的違法責任而出現的，行政許可是以回應行政相對人對特定資源或者資格的取得請求而出現的。

對最佳行政理論的應用與驗證就應該以“慈善事務規制”這類非直接以糾紛解決為目的的行政事務為對象。對這類事務進行規制的評斷標準是不能單純采取傳統的合法行政與合理行政為導向的規制模式的，必須采取以“最佳”目的導向的規制思路，在這樣的思路指引下，慈善活動的外部行政環境須以能為慈善活動的最優開展提供最佳保障為目標。這種目標首先是超越合法行政的標準的，也在很大程度上豐富了合理行政的內涵，行政行為的合理性基本是從比例原則衍生出來的，有時候嚴格地遵從比例原則并不能反映某行政活動所應接受的行政影響力的程度，在如慈善活動規制這種需要行政力量推動的領域中適度超脫嚴格比例原則的拘束，將最佳行政理論引入對有關慈善行政活動效果的評價是必要的。同時不容忽視的是，所謂“最佳行政”是一種對行政狀態的描述，該狀態首先須植根于當時當地的諸多條件之中，所以說最佳也是呼應于特定時空條件的最佳，這對于慈善事業這種處于不斷變化中的社會事務來說，用最佳行政這一結果取向的概念對其進行衡量無疑是最為合適的。更重要的是，最佳行政的核心內涵在于展現行政對具有社會正面效用事務的促進性管制作用，當然，該管制性作用的發揮也意味著此最佳行政對妨礙促進作用發揮的排除效用。通過這種具有最佳效用行政的開展，此最佳行政活動的規制客體就應該能夠在該行政體制的作用下，發揮其對社會價值的正面效用。同時，應用最佳行政這個判斷標準的好處在于，它并沒有較為嚴苛的操作規程與判定方式，卻存在基于法治理論而產生的基本原則，即最佳行政必須是高效行政與責任行政的結合，必須是程序行政與多元行政的結合。更重要的是，能夠被稱為“最佳”的行政必須是具有特定指向性的行政，也即行政必須對不同規制個體有不同的規制措施，對每個被規制者都能產生規制的效果的行政狀態才能被稱之為最佳的行政狀態。如果沒有針對每個被規制者的行政措施出現，而僅僅是針對總體被規制者的規制措施，將不能發揮行政規制對特定事業最大的促進作用，這就要求在最佳行政狀態下的行政應該是能動的，能夠為每個行政活動的參加者提供其所需要的特定行政環境，當然這并不意味著行政機關為了滿足相關人的“措施需求”就要規避實定法的規制，這里所指的對特定行政需求的滿足是指在法定動作指引下、在屬于行政裁量范圍內的對具有特定規制效果的行政措施的采取或者放棄都屬于行政決定范疇。該前提也就與最佳行政對時空環境的特定呼應相印證，也只有當行政效果是由具有個性規制能力的行政措施帶來的時候，該行政活動才具有了最佳行政的基本意蘊。

同時，最佳行政模式指導下的行政活動具有多層次法律關系的互動性。慈善活動首先是一種民事活動，是一種具有特定價值取向的民事活動，所以對慈善活動進行法治規制與立法研究的基礎憑借應該是民事法律關系，其中當然以贈與關系為核心，在民事法律關系之外，當然也存在行政法律關系，而該行政法律關系是由作為民事活動的慈善實踐帶來的，所以行政法律關系的存在與作用發揮最終須由民事活動的實效發揮為表現，從這個意義上來說，能夠為慈善事務治理中的行政活動提供方向性指導的理論應該是不僅僅為行政活動提供指導而已，更重要的是需要通過該行政活動為被行政活動所作用的民事活動提供推動力。如果單純以合法行政抑或合理行政等傳統行政法治要求來規制針對慈善事務的行政活動，就會顯得實用效果不足，這是因為合法行政與合理行政原則偏向對行政活動的權源與實踐方式的規制，而最佳行政模式則是將對行政自身的范式規制與對行政目標的效率追求結合在一起。于是，在最佳行政模式規制下的行政活動能統領慈善活動中的民事法律關系與行政法律關系，這就意味著將最佳行政理論應用于關于慈善活動的行政實踐是有其內在自洽性的，并且這種應用也是能帶來其他規制工具所無法產生的規制效益的。

最佳行政模式下的行政活動具有天然的促進行政推展與預防行政瑕疵產生的雙重功能，合法行政與合理行政的要求基本以預防為主，當然該預防立場就意味著因非法治情形的排除而產生對相應法治目標的促進作用，不過由于預防立場是第一位的，那么在該立場指引下，行政主體更會以行政合法性要求規制自己，防止脫離法治要求的行政活動的產生，這樣合理行政的客觀要求有時候處于較為尷尬的境地。而在最佳行政模式規制下，合理行政的要求是必須存在并必須被實踐的。失卻合理行政的導向而禁錮于狹義的合法性要求框架內的行政活動必然會走向僵化，更重要的是這種僵化的行政特征其實就反映了行政活動完全受制于立法行為的局面。在憲政架構下，立法活動通過隱含于具體法條中的導向意識為行政活動的具體展開提供方向，立法對行政的尊重也體現在對行政裁量空間的尊重上，只有在最佳行政模式下，對裁量自主性的尊重與對合法行政的追求才能被真正有效地結合起來。若從中國慈善組織特殊性來認識其與政府的關系，中國的慈善組織和西方的不一樣，不可能完全脫離與國家的關系。我國慈善組織先天產生缺乏自發性，后天發展缺乏獨立性①康曉光:《權力的轉移——轉型時期中國權力格局變遷》，浙江人民出版社1999年版，第16頁。，應該從依附與合作的角度來看待中國慈善組織與政府的關系②楊方方:《從依附到合作:中國慈善組織與政府關系》，《中國社會保障》2008年第11期。，中國慈善組織與政府之間這種既存的關系造成對中國慈善行政規制加以治理時，必須充分尊重行政裁量空間與裁量運作。

同時，慈善法律關系是容易被識別出來以進入部門法律制度規制的范疇，不過因慈善法律行為而帶來的慈善效應卻絕不是單單憑借法律技術就能予以回應的。這種慈善效應可以體現在輿論中，也能體現于每個人的內心確信的過程里，這種慈善效應既與每個人的生活經歷有關，也與歷史文化及社會氛圍等因素有關。而慈善效應的重要意義在于，它能夠影響每個人的慈善傾向，成為以后塑造慈善法律關系的邏輯起點，所以說僅僅能說明某理論對慈善法律關系進行有效規制，并不能就認為其是最恰當的規制工具，該規制工具必須能對包括慈善效應在內的整個慈善現象與伴隨慈善現象而來的慈善效應作出合理解釋和恰當規制，所以僅僅是以規制慈善活動合法性與合理性為目標的傳統行政法規制工具并不能取得針對慈善活動的最佳規制效果，而最佳行政這一目標性工具能為整合慈善法律關系與因慈善法律關系而來的慈善效果提供良好的工具。

隨著慈善信息的快速增長和日趨分散，慈善組織跨區域活動也越發頻繁，這也與跨區域政府的協同治理相聯系。慈善活動是一種在全社會范圍內的資源重新配置活動。慈善活動的背后帶來的是經濟資源的流動，即從捐助者最終流向受助者。將稀缺的經濟資源配置到最需要它們的地方，不僅關系到捐助者的利益，也關系到受助者的利益，更關系到整個社會慈善資源配置的效率。政府福利政策范圍與影響日益擴大，同時，“公益服務購買規模越來越擴大”③黃春蕾:《慈善組織績效及公共政策研究》，經濟科學出版社2011年版，第73頁。，其涉及的服務類別和數量不斷增加。但是在中國卻出現了“慈善組織購買政府服務”的奇怪現象①2010年5月19日，福耀集團董事長曹德旺宣布，通過中國扶貧基金會向西南五省旱區的10萬貧困戶每戶發放2000元捐助。作為負責項目具體實施的中國扶貧基金會，面對如此大額的慈善捐贈，其在職人員只有120人，他們不得不借助官方扶貧系統，并向其支付一部分補貼。地方政府補貼的標準是每資助一個農戶，支付給省扶貧辦2元，縣扶貧辦5元。參見《曹德旺的中國慈善問責第一單》，《南方周末》2010年9月30日。，這反映了我國慈善組織發展初期的一種客觀現象。這些慈善現象的存在，以及對這些慈善難題的解答必須仰賴“最佳行政”建構這一理論工具，也只有遵循這一思路，慈善行政法治才有可能不被單純的問題解決所拖累而取得宏觀制度建構上的實效。

三、規制理論與最佳行政理論在慈善法治建設中的應用路徑

行政主體對慈善事務的行政監管一定要能達成如下效果:首先，行政監管能夠有效緩解慈善組織存在的信息不對稱問題。一方面，慈善組織的受助者并不支付對價，因此即便是慈善組織提供的服務有瑕庇，受助者也可能不去追究，同時由于慈善資源的有限性，慈善活動本身很難產生競爭，完全放任市場手段加以調節是不可行的。另一方面，捐贈者捐獻財物后，并不了解受贈人是如何支配受贈財物的，產生的社會效果也缺乏反饋。這也就產生了實質上的慈善組織存在的信息不對稱問題。要解決這個問題，只能通過對慈善組織的輿論監督與行政監管來實現。與輿論監督相比，行政監管更直接、有效、專業，比輿論監督的效率也更高。行政監管主體可以通過搭建信息公開平臺等手段，有效緩解慈善組織存在的信息不對稱問題。當然除了搭建信息公開平臺，政府還可以通過多種行政監管方式保障公開信息的真實性，甚至在符合法定條件的前提下，政府也能主動調查慈善組織信息予以公布。

其次，行政監管能有效避免慈善組織存在的濫用自治權風險。慈善組織作為一個具有獨立性的組織，在日常運行中應享有一定自治權。慈善組織的活動具有一定的專業性，在一定程度上慈善組織是一個封閉的自治集體，慈善組織存在自治權濫用的可能，而這種可能一旦成為現實，將產生兩個結果:一是慈善組織內部的管理者獨攬大權，侵害組織的利益和侵害捐贈人和受助者的合法權益;二是慈善組織集體不履行組織職責，危害公眾利益。慈善組織行政監管一方面可以通過行政調查、行政處罰等手段有效制止慈善組織濫用自治權的行為;另一方面可以通過信用評級、行政獎勵、稅收減免等行政授益監管手段引導慈善組織避免自治權濫用，從而有效避免慈善組織濫用自治權的風險。

最后，行政監管能夠有效提升慈善組織公信力。公信力簡而言之就是公眾對慈善組織的信任程度。由于慈善組織的資金除了政府資助，主要是通過慈善組織向個人、企業和海外募集所得，公信力是其募集資金的前提和保障。而近年來我國屢屢出現的各類慈善丑聞反映了我國的慈善組織面臨著嚴重的公信力危機。例如“郭美美”事件的持續發酵曾一度使全國各地紅十字會的善款捐贈大幅下降，慈善款項流失、慈善資金使用不當、慈善組織“尋租”以及慈善組織與捐贈人互相合作互惠等現象的存在，使我國慈善組織的公信力下降趨勢明顯。行政監管一方面能夠有效糾正慈善組織運行過程中的這種不正之風，并通過事后監管機制對慈善組織出現的問題加以補救，追究違法違規行為主體或當事人的行政責任，保障慈善組織依法正常運作，實現慈善正義，還民眾以真相和公道，從而挽救慈善組織整體的公信力;另一方面，行政機關通過樹立正面典型，培養扶持治理結構先進、信譽良好、運行健康的慈善組織，能夠培育與提升我國慈善組織的公信力。

為了達到以上目的，政府與慈善組織之間的應然關系可以按照以下進路進行分析。政府基于慈善組織在資金來源和使用方面具有的特殊性，必須對慈善組織進行登記管理和監督。但是這種管理和監督與我國現行對社團組織的登記管理監督有很大的區別。這種登記管理不應該是以進行實質性的行政管理和嚴格控制慈善組織的資金使用為目的，而應該是以確認慈善組織的公益性和接受捐贈的合法主體身份為目的。政府對于慈善組織的管理應該主要限制在設定私法上的準入條件上，而不是對慈善組織的一切進行嚴格的管理。在公共領域，政府應該承認慈善組織的職能，慈善組織的作用就是為一部分人提供公共物品以滿足其特殊偏好②Burton Weisbrod，Toward a Theory of the Voluntary Nonprofit Sector in Three-Sector Economy，In E．phelps．eds．，Altruism Morality and Econimic Theory，New York:Russel Sage，1974．。政府不應對慈善組織進行純粹組織上的行政管制，而是將慈善組織視為與己平行的主體，給予它免稅的地位，尊重它的自治權和決定權，使慈善組織取得“合法性及取信于外界的標簽”③田凱:《非協調約束與組織運作——中國慈善組織與政府關系的個案研究》，商務印書館2004年版，第112頁。。在慈善組織的資金使用和組織的運作方面，政府只能將自己擺在一個和普通民眾相同的監督者的地位，可以對慈善組織提出質疑、進行合法查賬，但是不能直接通過行政命令的方式要求慈善組織解散。同時慈善組織有權自主判斷和決定是否接受政府在慈善資金和服務方面的統一支配，當政府的指導與社會的實際需要不一致的時候，慈善組織可以拒絕向政府提供資金和服務。在社會救助和社會保障方面，政府有義務提供資金和公共服務，在慈善組織允許政府支配其籌集的資金時，它還可以對政府使用慈善組織的資金和服務的狀況進行監督，并有權提出意見和建議。最后，在慈善組織的發展方面，政府有義務鼓勵、支持和引導慈善組織的發展。政府在社會管理方面需要借助于慈善組織的資金和服務，那么慈善組織的發展對政府在社會責任的分擔方面發揮很大的作用，政府有義務鼓勵、支持和引導慈善組織的發展，同時慈善組織也可以要求政府提供慈善組織發展的法治環境和資金保障，對進行社會捐獻的各種主體實行減免稅收的優惠政策，并對慈善組織用于公益目的的資產給予相應的免稅待遇。

理論上，慈善組織應該與政府建立雙重法律關系，只有這兩重法律關系都被建立起來并且發揮實效的時候，慈善監管的最佳行政狀態才可能出現。第一重法律關系是行政領域的行政確認關系。政府有義務根據法律法規的規定確認慈善組織的組織和行為的合法性和公益性，對慈善組織進行確認性的行政登記。政府無權對慈善組織的事務進行行政管理，但是有權對慈善組織的公益性和合法性進行審查和監督。慈善組織有權根據法律法規規定的設立條件提出成立登記申請，在法律法規的規定下進行慈善事業的管理和慈善資金的使用支配而不必接受來自于政府和業務主管單位的嚴格行政管制，但是慈善組織有義務接受政府部門的財務審計監督。具體來說，可以取消對慈善機構的審批制，采取直接注冊備案的制度，培育更多的慈善機構①陰猛:《當代中國慈善職業的立法狀況評述》，《新余高專學報》2009年第2期。。改變政府與慈善機構直接的行政委托關系，對慈善機構違法行為的懲罰不再是追究行政責任而是追究其法律責任②鄭功成:《當代中國慈善事業》，人民出版社2010年版，第95頁。。以此為起點構架政府與慈善機構關系的新模式，尊重二者之間的互補性和各自獨特性。第二重法律關系是公共領域的合作關系。在公共領域，慈善組織和政府按照分工，共同作為公共產品和服務的提供者和獨立主體，以公共利益為共同的價值取向和合作基礎進行合作。遵循“政府是為了彌補市場的不足或市場失靈”③Burton A．Werisbrod，Toward a Theory of the Voluntary Nonprofit Sector in Three-Sector Economy，in E．Phelpsed Altruism and EconomicTheory，New York:Russel Sage，1974，p．16．而存在的這個觀點展開制度構建，慈善組織在公共領域對公共需要有權作出獨立的判斷，不受政府意見的支配，政府的意見和建議所起到的僅僅是參考的作用，慈善組織也有權選擇是否與政府進行合作。但是慈善組織必須在公共利益的目的指引下，在法律法規規定的范圍內開展活動。政府可以要求與慈善組織合作一些慈善項目，按照法律法規的規定對慈善組織的財務狀況行使社會監督權，但是無權干涉慈善組織事務的管理和資金的分配，也無權強迫慈善組織必須和政府合作，將原來協調兩者之間的強制性法律規范變為選擇性法律規范。

總之，我國的慈善組織與政府之間，在應然層面上，一定要突破“國家——社會”的二元單向結構(主客體思維)的假設，將國家、社會中間層和社會放在互動層面而非單向的行政管理關系的靜態層面上去建構政府與慈善組織之間的關系，這是最佳慈善行政的必然要求與客觀需要。慈善組織不應該只是一個單純的政府管理對象，而應該是混和了承擔部分公共職能的主體身份和被政府和社會共同監督的客體身份的一種新型混合體，政府可以為慈善組織設定準入的條件，也可以對慈善組織的資金使用等方面通過合法程序進行審計和監督，還可以在社會保障和社會救助上要求慈善組織進行合作，但是不得干涉慈善組織在合法的目的之內以合法的方式籌集、支配和使用資金和服務的行為，也不得對慈善組織的人事方面給予強制性安排，要尊重慈善組織在資金、人事等方面的自治權。在慈善組織的發展方面政府還要起到鼓勵、支持和引導慈善組織向制度化、規范化方向發展的作用，營造對慈善組織發展有利的制度環境，共同為促進我國的社會保障制度的更新和社會公共利益的實現而努力。

作為進行最佳行政規制的政府，必須作為慈善政策的制定者、慈善環境的營造者、慈善行為的保護者、慈善運行的監督者而存在，在此基礎上“明確政府與慈善機構的關系是伙伴關系”④鄭功成等:《當代中國慈善事業》，人民出版社2010年版，第25頁。。為了做好慈善政策的制定者，政府應當盡快出臺具體的針對完善慈善組織的組織結構、人事管理、資金運作等制度，實行資金流向的公開化和透明化，建立雙向互動平臺，政府也有義務建立起一個有利于慈善組織發育和正確引導與激發捐贈動機的良好制度環境。在廣東，公益政策發生了一系列令人鼓舞的變化①對廣東省公益政策方面的改革分析請參見中山大學公益慈善研究中心唐昊博士的《從廣東公益政策法律改革看地方政府創新路徑選擇》一文，載《中國公益發展報告(2011)》，社會科學文獻出版社2012年版。，其他有些地方也已經開始嘗試通過設立自助與培育平臺，對民間慈善組織進行扶持。如上海市自2000年起在民政部門下設社會組織服務中心，作為政府資助和規范基層民間組織發展的平臺②《上海市靜安區創新社會組織管理模式》，載《中國社會報》2008年5月29日;《靜安區社會組織聯合會被評為“全國先進社會組織”》，載《文匯報》2010年3月2日。，另一項有創新意義的自助平臺模式是通過設立公益孵化機構，而南京的模式是該中心由政府與社會組織聯營③仲志磊:《NGO注冊管理模式的新探索——以NPI模式為例》，《知識經濟》2009年第13期。。為了做好慈善環境的營造者，政府要進一步宣傳慈善文化，營造良好的慈善社會氛圍。為了做好慈善行為的保護者，政府應該對慈善參與者保持信任的態度，從而對慈善參與者的慈善行為起到強化和激勵作用，以保護慈善活動參與者不受傷害、維護慈善活動的順利進行、保障慈善組織者的各項正當權利。作為慈善運行的監督者，政府應該在進一步完善慈善機構的準入機制方面努力，也應該建立起對慈善組織各項制度和活動以及項目開發等具體方面的監管措施，全面監督慈善組織和機構的運作，防止其違規行為的出現。

在最佳行政狀態中，法律應明確政府與慈善機構的關系是伙伴關系，因為慈善事業發展的基本目標與政府的公共利益目標是吻合的。為了達到這一目標，目前迫切需要對公益機構的雙重審批、注冊的進入制度進行重大改革，取消公益機構的主管部門審批制，采取直接注冊或備案制的進入制度，培育更多的慈善公益組織;建立健全公益財產和公益機構的財務管理制度，讓慈善機構合法提取運行成本，使社會參與慈善的法律環境得到改善;要建立全國性慈善信息統計制度，對慈善捐贈進行確認、登記、分類、匯總，這是衡量慈善事業發展水平、規范慈善事業發展所必須的④葛道順:《我國慈善事業的現狀和發展對策》，《中國社會科學院院報》2005年第1期。。而在對慈善機構的監督方面，應在政府多元監督體制的基礎上，加大監督力度。可以在政府的主導下成立專門的社會評估組織，建立公益機構行業評估制度，并配合民政部門、審計部門、財政部門制定慈善組織的行業標準，有效監督慈善機構的運營和管理，對一些慈善機構的違法個人或者組織、不規范的社會募捐項目、不合法的受贈主體及時進行必要的行政處理，情節嚴重的要追究其法律責任。

在最佳行政狀態中，政府不是也不可能是提供公共服務的唯一部門，其他非政府組織也可以參與到公共服務的提供中來，那么過去公共物品和服務由政府壟斷性供給的局面就必須改變，“其中重新界定政府的權限范圍及其管理方式是第一步”⑤周俊:《公共治理——構建和諧社會之關鍵》，《中共四川省委黨校學報》2005年第4期。。在這種思路指引下，慈善組織與政府之間會從“沖突的對手關系”轉變為“多樣化的合作關系”⑥謝志平:《關系、限度、制度:轉型中國的政府與慈善組織》，北京師范大學出版社2011年版，第130-132頁。。政府首先做的事情是反思政府提供公共產品和公共服務的能力，但這不意味著政府要徹底退出慈善市場，也不是以行政方式直接參與慈善活動，政府的作用在于依法監督和提供支持服務。

在最佳行政狀態中，慈善組織能夠為公權力恰當運行提供獨特幫助。國外的許多大型慈善組織往往不信任官方組織，有的國家法律還明確規定如果本國慈善組織向外國官方捐款物需要繳稅，這導致了對由政府接收募捐的限制，因此許多外國慈善組織來到中國首先尋找的是在中國具有影響力的非官方慈善組織。非官方慈善組織具有的這些諸如吸引國外資金的優勢決定了它的存在具有不可替代性。慈善組織并非被動地依賴政府，它也具有主觀能動性，具有影響政府決策、影響政府制度變遷的作用。雖然許多純民間的慈善組織對政府的影響力不大，但許多官方色彩濃厚的慈善組織卻可以對政府產生影響，他們能利用自身與政府的關系向政府爭取有利于本組織發展的資源。另外由于這些組織與政府有著較深的淵源且本身具有威望，因此他們更容易獲得政府允許參與政策的制定與修改，政府也更傾向于與有實力有影響力的大規模組織合作。

(責任編輯:周文升)

D922

A

1003-4145［2015］03-0070-09

2015-02-05

馬馳騁(1986—)，男，漢族，山東萊蕪人，山東大學法學院憲法學與行政法學博士研究生，研究方向為行政法學。