我國建立慈善組織認定制度的基本構想

李芳

(青島大學 法學院，山東 青島 266071)

我國建立慈善組織認定制度的基本構想

李芳

(青島大學 法學院，山東 青島 266071)

慈善組織的認定是慈善立法中的基礎性問題，是慈善組織享有“慈善”字樣冠名權、免稅資格和募捐資格等的前提條件。慈善組織認定制度的目的是將慈善組織與政府、企業、其他非營利組織作相對清晰的區分，促進慈善組織實現其慈善宗旨。

慈善法;慈善組織;慈善組織的認定

我國慈善法自2005年由民政部開始起草，幾經波折迄今仍未出臺。直至2013年年底，這部法律的起草迎來了轉折點。2013年11月，慈善法被列入十二屆全國人大常委會立法規劃，并最終確定由全國人大內務司法委員會牽頭起草。2014年2月24日，全國人大內務司法委員會召開了慈善事業立法領導小組第一次全體會議，布置了慈善法的起草工作。迄今為止，各研究機構已經起草完成了多個慈善法的民間草案，對慈善法中的重要問題進行了討論。

慈善法草案涉及慈善法的立法目的、慈善法的調整范圍、慈善信托是否納入慈善法、慈善組織的內部治理與外部監督、慈善募捐的主體資格、志愿服務與慈善服務的關系、慈善信息的公開、慈善組織的免稅待遇等諸多問題，其中，慈善組織的認定是最為基礎的問題，是確認“慈善組織身份”的重要環節。目前，雖然慈善組織和公益組織等詞匯已廣為人知，民眾、媒體與政府部門都在頻繁使用這一概念，但是對于何謂慈善組織卻是眾說紛紜。公眾與媒體的議論當然可以對此各有見解，不必統一，但是對于法律而言，應當對此作出較為清晰的界定，以免帶來混亂。

一、慈善組織認定的含義及建立慈善組織認定制度的目的

慈善組織是慈善法調整的重要主體。對于何為慈善組織這一問題，各國的規定并不相同。本文所稱慈善組織是指依法成立、以開展法律規定的慈善活動①慈善活動是由自然人、法人或其他組織自愿而不圖私利的給予受益人財務、勞務等幫助的行為。各國規定的慈善活動范圍較為廣泛，包括了弱勢群體救助、教育科研、醫療衛生、文化體育、環境保護、社區服務等各個領域。本文對“慈善”一詞也采此廣義解釋。為宗旨的非營利性社會組織，也可稱為公益慈善組織。慈善活動的范圍，與民間公益的范圍基本相同，包含了弱勢群體救助、教育、科學、文化、衛生、公共設施等廣泛的方面。慈善組織認定是指由特定的認定機關(機構)對某一社會組織的慈善性質加以確認，并賦予其特定法律地位的法律行為。慈善組織被認定后，在其組織名稱中可以使用“公益”或“慈善”等字樣，這相當于賦予由權威機構“擔保”的信譽，可以獲得更多的社會公信力。因慈善組織具有公共性和公益性，各國還會賦予其稅收優惠地位(包括對慈善組織的免稅優惠和對捐贈人的稅前扣除)，慈善認定是慈善組織享有稅收優惠的前提。由于捐贈是慈善組織的重要收入之一，各國法律還賦予慈善組織公開募捐的資格或申請公開募捐許可的資格。

由于“慈善”這一概念具有模糊性和不確定性，何為慈善組織也必然帶有模糊性和不確定性，需要建立完善的認定體系加以判斷。慈善組織認定制度的主要內容有:建立慈善組織認定制度的目的、慈善組織的認定機關、慈善組織認定申請的時間、慈善目的(charitable purposes)的種類(又稱為“慈善活動的范圍”)、慈善認定的基本原則及具體的認定準則等。針對以上幾個方面，英國、美國、德國、日本等國通過慈善法、非營利組織法、稅法等構建了較為完善的慈善組織認定制度。尤其是鄰國日本，近幾年通過公益法人制度的改革①日本的公益法人制度自《民法》頒布110多年后沒有徹底修改，公益法人的制度缺陷制約著民間公益事業的發展。為解決這一問題，2006年6月，日本國會公布了《公益社團法人以及公益財團法人認定法》(簡稱《公益法人認定法》)、《一般社團法人和一般財團法人法》(簡稱《一般法人法》)、《伴隨實施一般社團法人及一般財團法人法、公益社團法人及公益財團法人認定法相關法律的完善法》(簡稱《相關法》)三部改革法案，三部法律已于2008年12月實施。參見王名等編《日本非營利組織》，北京大學出版社2007年版，第118頁。建立了比較完善的公益法人認定體系，值得我國借鑒。

建立慈善組織認定制度的基本目的是劃定慈善組織與政府、企業以及互益性組織的基本邊界，實現慈善組織的慈善宗旨。從最終的結果來說，政府、企業、公益慈善組織和其他非營利組織的良性運行都會有利于公共利益，公益慈善組織以外的其他組織也都可以從事公益活動，但是從各類組織的宗旨和運行過程的主要方面來看，又各有其基本特點:政府組織以強制(以公共權力為手段)求公益，企業組織以自愿求私益，公益類慈善組織以自愿求公益，互益性組織②互益性組織是以成員共同利益為目的，且不向成員分配剩余資金的非營利組織，如商會、行業協會、同學會、老鄉會、車友會、各種俱樂部等。互益性組織登記為法人的，稱為互益法人，在日本又稱為中間法人。日本于2002年4月開始實施《中間法人法》，專門調整此類中間性團體，但是2006年公益法人關聯三法頒布后，《中間法人法》被廢除，中間法人由公益法人關聯三法中的《一般法人法》調整。以自愿求互益。保持以上幾類組織的基本特點和基本邊界，是各類組織良性運行的前提，越界會帶來組織異化，最終損害公益。例如，政府直接進入或過度干預慈善募捐市場，就會將自己的公共權力和強制性帶入募捐市場，損害公益慈善的自愿性，使慈善募捐淪為變相的苛捐雜稅。再如，以公益慈善組織為名，行牟利之實(實際上為成員、捐贈人、設立人、管理人員等特定人員牟取私利)會導致公益慈善組織的異化，損害公益慈善組織的公益性。企業為履行其社會責任，可以從事慈善活動，但未經投資人同意的大額捐贈或其他損害股東利益的慈善活動也會違反企業的宗旨。慈善認定制度的目的就是通過具體的認定標準和程序將公益慈善組織同政府、企業和互益組織區別開來，最終有利于公共利益。

二、慈善組織之“慈善性”確認的主要模式

各國對于慈善組織之“慈善性”的確認有兩種基本模式，第一種模式是“慈善性”的認定與法人人格的取得相結合，“慈善性”的確認并沒有形成獨立的行政行為，它只是獲得許可和法人登記的前提條件之一。在法人目的事業需要主管部門許可才能登記的情況下，“慈善性”的確認在許可時進行，如新公益法人制度改革前日本對公益法人之公益性的確認即采取此種模式;在法人不需要進行目的事業主管部門的前置許可而實行直接登記的情況下，登記部門在登記時對組織的“慈善性”進行確認，如我國目前實行直接登記制。第二種模式是法人人格的取得(或組織的成立)與慈善性的認定相分離，慈善組織先依據其他法律取得法人資格(或成立)，成立一段時間后再進行“慈善性”的確認。確認機關或者由稅務部門擔任(美國)，或者由稅務部門以外的其他機構擔任(日本)。在此模式下，“慈善性”的確認成為一項獨立的行政確認行為，即嚴格意義上的慈善組織的認定行為。在日本，依照2006年頒布的《公益社團法人及公益財團法人認定法》和《一般社團法人和一般財團法人法》的規定，一個非營利組織首先依照《一般法人法》登記為法人，一般法人需認定為公益法人的，可以向行政廳(內閣大臣或都道府縣知事)申請認定，具體的認定工作由公益認定委員會(內閣府設置)或合議制機關(都道府縣設置)實施。日本《公益社團法人及公益財團法人認定法》第5條詳細規定了公益法人認定的基準。認定機關以此標準進行審查，通過后即被認定為公益法人。慈善組織的認定制度限制了行政機關的自由裁量權，與第一種模式中的行政許可有著本質差異。公益法人認定制度中的后置認定方式(取得法人人格后的認定)和認定中采取的準則主義原則，大大促進了日本公益法人的發展。

另外，值得一提的是英國慈善委員會對慈善組織的認定，其特點是結合了以上兩種模式。英國慈善委員會接受多種法律形式的團體提出慈善組織的注冊申請，具體包括:已經在公司注冊處登記的公司、在金融服務管理局注冊的商業公會、根據皇家特許令注冊的實體(如皇家癌癥研究基金、皇家鳥類保護協會等)、僅受慈善委員會約束的慈善公司、非法人社團和建立在信托契約基礎上的慈善信托。2011年新通過的大部分申請者都是根據其他法律已經取得了法人資格或者依法成立，對于這些組織而言，在慈善委員的登記注冊相當于是雙重登記，屬于法人人格取得(或團體成立)與慈善認定相分離的情況。但是，對于新申請設立為慈善法人(2006年《慈善法》創設的一種法律形式，英文全稱為Charitable Incorporated Organizations簡稱CIOs)的組織，其法人人格的取得與慈善認定均在慈善委員會處進行，屬于第二種法人人格取得和慈善認定相結合的模式。慈善法人(CIOs)一旦成立，就具有法人資格和慈善地位。CIOs只在慈善委員會登記，不實行雙重登記制度。

在我國慈善立法中，借鑒英國慈善法，同時規定以上兩種基本模式較為適合我國的現實需求。對于新成立的社會組織來說，可以根據慈善法規定的“慈善性”認定準則直接登記為慈善組織，這屬于法人登記和慈善認定相結合的第一種模式。新成立的社會組織也可以按照《民辦非企業單位登記管理暫行條例》、《社會團體登記管理條例》等法律的規定先行登記為一般非營利法人，在登記為法人時不要求其具備慈善目的和滿足慈善認定的基本準則，只要具備非營利性即可。該組織成立一段時間后，再根據自愿原則申請認定為慈善組織(后置認定)。對于《慈善法》生效前已經登記為法人的社會組織，同樣實行“慈善性”的后置認定，社會組織根據自愿原則提出慈善組織的認定申請，認定機關根據慈善法規定的認定準則對其慈善性進行識別和判斷，具備條件的認定為慈善類組織，并進行相應的變更登記。后面兩種情況都屬于法人人格取得與慈善認定相分離的第二種模式。在慈善法中允許兩種認定模式并存，是給社會組織提供兩種可供選擇的途徑。對于那些規模較大、發育較為成熟的社會組織，可以選擇直接登記為慈善組織;對那些規模較小，或者發育不太成熟的社會組織，可以選擇先行登記為一般法人，運作成熟后再選擇認定為慈善組織。

在我國，如果一律要求在登記為法人時即對其慈善性加以判斷，會陷入一個兩難困境:登記時如果采取嚴格的慈善認定標準，將提高社會組織登記為法人的門檻，不利于我國的慈善組織的發展。自2008年汶川地震以來慈善組織發展快速，登記需求激增，盡管許多地方已在試行直接登記制度，但出于對管理風險的擔憂，仍有相當一部分慈善組織被阻擋在登記的大門之外(在市級以上的民政部門登記較為困難)。在這種局面下，如果再增加慈善性的嚴格審查，勢必阻礙社會組織的法人化。反之，如果在法人登記時采取寬松的慈善認定方式(如在直接登記制下，只要求章程所記載的宗旨、活動范圍屬于法律文件規定的慈善活動的范圍即可)，則登記管理部門仍然無法將慈善類社會組織和互益性組織、允許合理回報的民辦非企業單位(養老院、民辦教育機構等)區分開，后續的分類監督與慈善免稅制度也就無從展開。而采取法人登記與慈善認定相分離的做法能較好地解決以上社會組織登記管理面臨的困境。組織在登記時不審查其慈善目的，法人登記完成后，組織根據需要自愿申請認定為慈善組織。設置慈善組織認定程序后，登記部門在法人登記時就會減少對管理風險的顧慮，有利于順利推進社會組織的法人化進程。

三、慈善組織的認定機關

慈善組織的認定機關是對慈善組織的慈善性質加以判斷、識別和確認的機關，經確認的慈善組織享有不同于一般非營利組織的權利和義務。慈善組織認定形成一項專門性制度的過程與慈善法人設立制度的發展密切相關。在不同的法人設立制度下，慈善組織的識別與判斷機關也不相同，通常有以下幾種情況:

(一)由許可機關進行判斷和識別

在慈善組織成立為法人必須進行前置許可的國家(地區)，慈善組織的慈善性由許可機關進行判斷和識別，此時的判斷和識別只是整個許可過程中的事實行為，還未形成一項獨立的行政行為。例如，根據日本《民法》成立的公益法人實行許可制(新公益法人制度改革前)，需要取得目的事業主管機關的許可，如果某個公益法人計劃在公共福利和環境保護兩個領域開展活動，必須獲得厚生省、環保廳兩個部門的批準，然后再到登記機關進行登記。每個目的事業主管部門按照自己訂立的標準對公益法人進行審查。在我國臺灣地區，財團法人的成立和日本類似。根據臺灣地區民法第59條的規定:“財團法人在登記前，應得到目的事業主管部門的許可。”由許可機關確認公益性并進行許可的制度存在不少弊端:(1)不同的目的事業機關有著不同的審核標準，寬嚴不一，給不同的申請者帶來不公平的后果;(2)因為審查責任分散于許多部門，沒有任何一個部門有可能發展出處理公益法人業務的專長;(3)一些社會團體可能因為找不到相關的目的事業主管部門而無從建立;(4)許可機關在審查中享有較大的自由裁量權，這一權力往往被許可機關所濫用。正是為了解決以上許可制度的弊端，日本進行了一系列的改革，將公益法人的認定統一交由都道府縣的知事行使(具體的認定工作由公益認定委員會負責)。

(二)由稅務機關或財政部門進行認定

美國和德國是由稅務機關對一個組織進行慈善認定的典型國家。在美國，該組織的慈善地位和免稅地位是合二為一的，慈善組織的認定和慈善組織免稅資格的認定是同一個行政行為。一個組織法律主體地位的取得和其慈善地位的判斷相分離，該組織首先根據州的法律進行登記，然后再向美國聯邦稅務局申請免稅資格，經審查符合《國內稅收條例》501(C)(3)條的要求并取得免稅資格的，被認為是慈善組織。①［美］貝奇布查特阿德勒等著:《美國慈善法指南》，金錦萍、朱衛國、周虹譯，中國社會科學出版社2002年版，第5頁。

在德國，成立一個社團法人只要到當地法院直接履行登記手續即可。而成立一個財團法人必須獲得所在州的主管部門的許可。社團法人在登記之前、財團法人在經主管部門許可后，要將其章程寄給所在地的政府財政部門，同時向財政部門申請確認其公共福利性質和申請臨時證明。財政部門幫助其修改章程，使之符合慈善的原則并開出臨時證明。臨時證明證實慈善組織章程符合稅收條例的要求。經財政部門認可的章程要到公證處公證，最后到所在地法院登記注冊。臨時證明使慈善組織在法律關系中可以以公共福利機構的名義進行活動，可以得到補貼等優惠待遇。根據所得稅法，向這樣的組織捐贈，其捐贈可以獲得免稅。但臨時證明并不等于組織在以后的稅額確定時也能享受稅收優惠。一般每三年一次的稅額確定要審查慈善組織是否真的具有慈善目的并有權享受稅收優惠。如果在稅額確定時被拒絕承認公共福利性質，組織的慈善地位就得不到認可。當然，慈善組織對此否認決定可提出異議，異議被駁回時還可以向財政法庭提請訴訟。②王名、李勇、黃浩明編著:《德國非營利組織》，清華大學出版社2006年版，第127頁。

(三)由慈善委員會等專門機關進行“慈善性”的認定

在英國，慈善組織享受公共福利、免稅待遇，享有廣泛的社會信譽，同時也受到嚴格的監管。在英國，慈善組織(豁免登記的除外)必須在慈善委員會進行登記，由慈善委員會確認其慈善地位。取得慈善組織的資質就自動獲得財政和稅收優惠政策。慈善委員會要求國內稅務署承認并優待所有登記為慈善機構的組織。③王名、李勇、黃浩明編著:《英國非營利組織》，社會科學文獻出版社2009年版，第96頁。英國慈善委員會成立于1860年，由英國財政全額撥款，其運作管理獨立于政府和議會之外，是一個依法設立、依法行使職能的獨立機構。英國慈善委員會由五個委員領導，委員們由內政大臣任命，但他們要對議會負責。慈善委員會最為重要的職能就是負責英格蘭和威爾士地區各類慈善組織的慈善性認定和登記注冊(包括新注冊組織和已注冊組織的變更)。慈善委員會應以其認為合適的方式持續保留一份關于慈善組織的登記簿，登記簿要向公眾公開。任何利害關系人如果有理由認為該組織不是一個慈善組織，他可以向慈善委員會提出異議，或者申請慈善委員會注銷該組織的登記。異議程序既維護了慈善委員會登記簿的公信力，又有效地保障了利害關系人的權利，表明英美法系國家重視通過程序對權利加以保障的特點。

日本公益法人的認定機關為內閣總理大臣和都道府縣知事。內閣設公益認定委員會、都道府縣設公益認定審議會從事具體的認定工作。公益認定委員會并非獨立的行政機構，只是設置在行政機關內的咨詢機構。公益法人認定須向行政廳提交申請書及有關文件;行政廳在進行公益認定時，需根據不同事由，聽取相應的行政許可長官、警察廳長官、稅務廳長官的意見;內閣總理大臣在進行公益認定或取消公益認定時，須把負責許可等事項的行政機關的意見交付于公益認定委員會并向其咨詢，公益認定委員會對于咨詢給予答復，并將其內容予以公布。

我國應該對慈善組織的認定機關作何選擇?日本在新公益法人制度改革之前，對這一問題也有激烈的爭論，討論的結果還是放棄了成立一個強大的類似于英國慈善委員會那樣的機構，理由是英國慈善委員會這樣一個獨立于內閣、直接向議會負責的機構無法在現有的行政架構之下搭建。在我國，設立類似于英國慈善委員會的機構也面臨著同樣的困難。將慈善認定交由公證機構或第三方機構行使也并不適合我國的國情:一是我國的公證機關或第三方機構本身的權威性和公正性就值得懷疑，由其進行慈善認定并不能獲得應有的權威性;另一方面，一直以來，我國對非營利組織的管理都以行政力量為主導，行政機關對公證機關和第三方機構也持懷疑態度。所以，較為可行的做法是采取類似日本公益認定委員會的做法，慈善認定工作由民政部門主管，但認定的具體工作交由民政管理部門下設的慈善認定委員會執行，慈善認定委員會的性質為咨詢機關，對民政管理部門負責。慈善認定委員會的委員從民間有威望的專業人士中選出，部分為專職人員，部分為兼職人員。近幾年，各地民政部門通過專家委員會或者委托第三方機構履行社會組織評估和政府購買評審的職責，積累了一定的經驗，在此基礎上建立慈善認定委員會應有其可行性。

四、慈善組織認定的基本準則

慈善組織認定中，除了審查慈善組織章程中記載宗旨是否符合慈善法規定的慈善活動的范圍外，還要按照更為具體的認定準則進行審查。例如，日本《公益社團法人和公益財團認定法》詳細規定了公益法人需具備的積極條件和欠格事由。英國《慈善法》、《慈善與公益》、《慈善組織公益性指南》也規定了非常詳細的判斷標準。這些準則的設定基本上是圍繞著慈善組織的獨立性、非營利性、公益性和非政治性展開的。

(一)獨立性原則要求下的認定準則

獨立性原則是指慈善組織應當是獨立的民事主體，具有組織的慈善目的和章程，具有組織的名稱和活動場所、擁有獨立的開展活動所必須的財產、具有組織的意思機關、執行機關等。獨立性原則要求慈善組織是一個不受其他民事主體支配的獨立實體，慈善組織雖然接受政府補貼和社會捐贈，卻根據自己的判斷從事法律行為，它既獨立于捐贈人和政府，也獨立于成員和其他利益關聯人員。即使是由政府設立并支持運營的慈善組織，也不能成為政府的附庸。政府對慈善組織的資金投入(撥款或補貼)在性質上屬于捐助，捐助的財產只能歸慈善法人所有，除通過捐助章程外，政府不能直接參與慈善法人的運作和管理。

為實現慈善組織的獨立原則，避免其他主體對慈善組織的支配，慈善認定準則對此應當做出更為細致的規定，如可以借鑒日本《公益法人認定法》的相關規定:(1)公益法人必須具有從事公益目的事業必要的經營管理基礎和技術能力;(2)配偶、近親屬和有特別關系者擔任理事(監事)的合計數不應超過理事(監事)總數的三分之一;(3)對于社團法人來說，關于社員資格的取得和喪失，沒有附加不合理的條件;對于社員的表決權，沒有不合理的區別對待;社員的表決權并非根據社員向社團法人提供金錢或其他財產的數額而區別對待;(4)不能持有能夠參與其他團體意思決定的股份和其他內閣府令規定的財產，但持有該財產不會實質性支配其他團體業務活動的不在此限。

(二)非營利原則要求下的認定準則

非營利組織原則要求慈善組織不能進行利潤分配(包括變相分配)和剩余分配。慈善組織所得的收益在扣除必要的成本外，應當全部用于慈善目的。非營利原則并不禁止慈善組織從事營利性活動(也可稱為獲利性活動、收益性活動)，只不過其所獲利潤不能用于分配和變相分配，也不能在組織終止時將剩余財產分配給其成員。事實上，在英國、日本等國家，除了政府補貼、社會捐贈以外，營利事業所獲收益已經成為眾多慈善組織的重要收入來源。但是，為了避免慈善組織所從事的營利活動影響到其公益目的，有的國家在立法中明確規定了對營利事業活動的限制，這些限制也構成了慈善認定的具體標準:

(1)慈善組織的利潤應當用于慈善目的，不能分配于會員或捐助者等。多數國家允許慈善組織為了維持其生存從事適當的營利活動，如基金會為了維持其財產的價值或使其增值而進行投資并不影響其慈善性質，但慈善組織從事營利活動所獲利潤不能用于分配。

(2)慈善組織的非營利性還意味著要嚴格限制關系人交易，尤其是私人基金會與特定利害關系人的交易要嚴格禁止。在美國，此類特定利害關系人被稱為無資格人，具體包括慈善機構的巨額捐贈者、基金會的管理者、對巨額捐贈實體擁有20%以上的所有權者、以上三類人的近親屬、上述四類人擁有35%以上投票權、利潤分紅和受益股權的公司、合伙機構和信托基金。

(3)慈善組織可以向其管理人員支付工資，但所付工資不能太高，否則會影響慈善法人的非營利性。因此，多數國家(包括我國)的法律都規定基金會的非專職人員不支付報酬，且理事會支付報酬者不得超過三分之一。為了避免慈善組織進行變相的利潤分配，日本的《公益法人認定法》還規定公益法人不得給予社員、評議員、理事、監事、工作人員等關系人以特別利益;公益法人不得對營利性組織和企業、互益性組織進行捐贈和給予特別利益等。

(4)慈善組織從事的營利活動應受到限制。森泉章先生認為，公益法人為了完成公益事業，必須擁有必要的財產(物的要素)。公益法人為了保證財政基礎的安定，不得不經營收益事業。但是，若無限制地承認收益事業，就會帶來收益事業成為主要事業、公益事業成為附帶事業的危險。因此對公益法人從事收益事業，應該有嚴格的界定。

(三)公益性原則要求下的認定準則

慈善組織要想獲得慈善認定，除了應具備非營利性的消極要求外，還必須滿足追求公益的積極要求，即所服務的受益人應當為不特定的多數人。例如在英國，凡是慈善組織(包括慈善信托)和慈善捐贈，必須經過公益性測試。公益測試有兩條標準，一是有益性，即確實存在利益;二是確實可以支持公眾中足夠多的成員，且受益人不能是封閉的特定人。英國《慈善法》(2006年)頒布之前，具有濟貧、教育與宗教目的的慈善組織被假定為符合公共利益。但在該法頒布后，慈善組織要想被認定為具有慈善目的，除了符合慈善目的的范圍外，還必須經過公共利益的測試。通過借鑒英國和日本等國家的相關法律，關于公益性的判斷應遵守以下這些基本準則:

(1)公益性的判斷應當以慈善行為本身判斷。從法律的角度來看，認定慈善組織不應當考慮當事人的動機。一個人的捐贈動機是為了獲得社會聲譽、社會地位、死后的紀念，還是為了享受稅收優惠政策等都不應影響捐贈行為的成立，只要捐贈本身的意思真實即可。

(2)慈善組織不能成為牟取不法利益的手段。設立慈善組織以及慈善組織所實施的活動必須符合法律的規定，不得實施法律禁止的行為，或利用不正當手段牟取不法利益。利用慈善組織牟取不法利益的情形有:為犯罪目的而設立慈善組織，如鼓吹革命，推翻政府，印刷發行違禁書刊等;為鼓勵犯罪而設立慈善組織;違反公共政策設立慈善組織。

(3)慈善組織必須給社會帶來切實的客觀利益。如果捐助章程或法人章程所稱公共利益的內容過于抽象，難于證明者，在英國即不認為具有利益存在。

(4)受益人須為不特定多數人。如果慈善組織成立的目的是為了特定人的利益，則該法人的慈善性便不成立。在英國，根據法院判決，如果受益人不具有社會相當重要階層(A sufficient section of the community)之要件，即不具有慈善性。依照英國判例，以下情況不具有慈善性:為確保債權人(Creditors)之債權而成立的基金不具有慈善性;以提供本公司現職及退休子女教育費用而設立的基金，縱使員工人數已逾萬人，仍不具有慈善性。

(5)慈善目的必須具有排他性。慈善組織的特質除受益對象為社會上一定階層外，另一特質為其目的必須僅以慈善目的為限，具有排他性。但慈善目的的排他性也有例外:1．非慈善目的僅為附屬目的。比如在捐助章程或法人章程中規定捐助財產主要供公園之用，但遺贈人約定其所飼養的動物須置于公園中飼養，此種將所飼養的動物留在公園里，雖非慈善目的，但因其并非主要目的，并不影響慈善性的成立;2．非慈善目的僅為附隨產生。例如捐贈設立外科醫學院，其目的在于促進教育與維護人類健康，此捐贈雖然可使外科醫師因其技能提升而增加獲利機會，但由于醫師的獲利是附隨于主要目的而生的反射利益，因此應判定不影響對外科醫院捐贈的慈善性。

(四)非政治性原則要求下的認定準則

非政治性原則是指慈善組織應當具有非政治性的品格。如《俄羅斯慈善活動與慈善組織法》第2條第2款規定，禁止在實施競選活動的同時實施慈善活動，禁止在實施慈善活動的同時就公決問題實施鼓動宣傳。《亞美尼亞共和國慈善法》第3條第2項規定，慈善不包括以貨幣或其他物質方式給政治黨派和商業組織提供幫助。

根據美國《國內稅收條例》的規定，為了盡量保證慈善組織的非政治性，慈善組織不應該支持或反對公職候選人，這是絕對禁令。除了不得參與競選外，慈善組織還不得將主要精力用于旨在影響立法的活動上，即慈善組織參與立法游說只能是其全部活動的非實質性部分，否則會失去免稅資格。但是，在美國的政治體制下，立法機關不是惟一的決策者。政府的執行機構對許多重要的公共政策作出決策，司法部門也通過法庭裁決來改變法律的執行，從而對公共政策產生影響。因此，慈善組織參加影響執行機關和司法部門的活動只是一般的宣傳活動，不認為是立法游說。慈善組織還可以采取影響政府官員的行動，通過公益性訴訟來宣傳其觀點，就有爭議的公共政策問題召集會議，通過媒體表述其對這些問題的看法，所有這些都不屬于美國國內稅務局所理解的政治游說活動的范圍，不影響慈善組織的慈善地位和免稅地位。

我國慈善法的起草已經進入了重要的階段，在這一階段，慈善法的起草需要處理最為重要的兩個問題:第一，對慈善活動、慈善組織、慈善法的調整范圍等基本概念作出較為清晰的界定，為后續的一系列規定奠定基礎;第二，確立慈善組織的認定制度。慈善組織的認定不是簡單的事實判斷，它是一項重要的行政確認行為，涉及到我國對整個慈善行業的管理體制以及現代公共治理方式的改變。

(責任編輯:周文升)

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1003-4145［2015］03-0057-06

2015-02-05

李芳(1972—)，女，漢族，內蒙古烏蘭察布人，青島大學法學院副教授，法學博士，研究方向為公益慈善法學。