淺談非法經營罪在涉煙犯罪領域的適用變化

馬蕭惠

(山東濰坊市煙草專賣局，山東濰坊261205)

“國家對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。”此為《煙草專賣法》中規定的，國家對煙草專賣品的專賣管理制度。非法經營罪表現之一為“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專門物品或者其他限制買賣的物品的，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。”由此，非法經營罪便成為涉煙犯罪中一把屢“適”不爽的萬能鑰匙。但從2010年3月26日，“兩高”司法解釋施行，到2011年《批復》出現，這把萬能鑰匙逐漸不那么萬能了。

一、背景案例

2012年10月18日，W市煙草專賣局接群眾舉報，在該市官莊鎮查獲當事人高某收購卷煙，在其駕駛的三輪車內查獲中華等5品種60條卷煙。隨后，執法人員依法對高某經營的商店實施檢查，在其經營的商店內查獲其收購的中華、南京等5個品種218條卷煙，兩次查獲的卷煙總值達61150元，高某持有煙草專賣零售許可證。經詢問，高某供述其長期從當地收購卷煙并大批量批發給南方煙販，多次一次性銷售50條以上卷煙，涉案金額巨大，W市煙草專賣局將該案移送公安機關，公安機關欲以涉嫌非法經營罪立案，后該案未通過公安機關的法律審查，未予刑事立案。

二、“兩高”司法解釋、《批復》對非法經營罪規定與以往規定的變化

(一)“兩高”司法解釋對非法經營罪規定與以往規定的變化

“兩高”司法解釋中規定的“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”與上述之前規定相比，可以看到以下變化:一是擴大之處。比起《四部門紀要》的“三種證、三環節”(生產、批發、零售)，“兩高”司法解釋使用了“四證”(即上述煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證，以下簡稱“四證”)及“經營”的描述方式，后者顯然是擴大了之前規定的適用范圍，而且更加明確。此外，“兩高”司法解釋“違反國家煙草專賣管理法律法規”有“兜底”的性質，也就是不僅僅這四證，只要是違反國家煙草專賣管理法律法規規定，都可能構成非法經營罪。可見，其規定既嚴謹又擴大了適用范圍。二是縮小之處。比起《魯高兩文》的“六證、五環節”及“有證超范圍”，“兩高”司法解釋的規定顯然是縮小了。總之，“兩高”司法解釋出臺后，涉煙非法經營罪僅限于了無“四證”而從事相應經營的行為，之前的超范圍、無準運證已經無法構成(至少無法單獨構成)非法經營罪。

(三)《批復》引起的變化

該批復的內容為:“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。”持有煙草專賣零售許可證，實施批發行為，被最高人民法院界定為“超范圍”，不按非法經營罪處理。《批復》雖然針對的是個案，我國也不是判例法國家，但是其效力從之后的法院案審中可見一斑，《批復》是很典型的通過法律適用這種解釋方式，實質上形成了一個適用層面的“新規則”。現在遇到這種案件，法院基本都根據此批復辦理，相應公安機關、檢察院也遵其之道而行之，本文案例，公安部門未予立案，即是如此。

三、分析上述變化的意義

(一)“兩高”司法解釋對非法經營罪的規定體現了刑法謙抑性原則

法治建設首先要有高質量的法律規范，特別是對于中國這樣一個成文法國家。刑法有一個最基本的原則是謙抑性原則，英國哲學家邊沁說過“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性;政府的精神會在公民中間得到尊重。”這句話可謂刑法所以要奉行“謙抑性”原則的法哲學依據。謙抑性原則又稱必要性原則，指立法機關只有在該規范確屬必不可少，沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。在涉煙犯罪法律規范方面，“兩高”司法解釋是第一部司法解釋，對打擊涉煙犯罪有著里程碑式的意義，它對非法經營罪的規定，與之前的規定相比，明確了依據(即“違反國家煙草專賣管理法律法規”，且僅指法律和行政法規)、范圍(即無“四證”)，細化了定罪量刑標準，忠實的體現了刑法的謙抑性原則及嚴格的罪刑法定原則，符合我國法治社會建設的要求。

(二)《批復》對非法經營罪的適用界定體現了罪刑相適應原則

《批復》中對非法經營罪的界定是有爭議的，煙草專賣零售許可證與煙草專賣批發企業許可證是完全不同的兩種證，從犯罪構成來看，非法經營罪客觀方面就是存在違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定應該經許可而從事的經營行為。《煙草專賣法》及其實施條例、“兩高”司法解釋都規定了“四證”，一種證不可能代替另外一種證，有零售許可證不等于有批發證，所以從犯罪構成角度來看，無批發許可證從事批發這種經營行為應該符合非法經營罪客觀方面要件。但是，刑法有一個原則是罪刑相適應，一個零售戶持有零售許可證，當他面對消費者，賣多少怎么賣僅是一種零售方式的問題，僅僅因為“一次性銷售50條以上視為批發”這樣的規定，就構成了犯罪而處以刑罰，顯然與當事人行為的實際意圖和危害不相符。此外，除自然權利外，法律賦予的權利和義務應該是對等的，通過《煙草專賣法》及其實施條例對煙草專賣批發企業許可證取得條件的規定，以及國家煙草專賣局《關于安徽省正大建設開發公司起訴不予其辦理煙草專賣批發企業許可證有關問題的批復》(國煙法［2000］735號)中“領取煙草專賣批發企業許可證的企業必須是煙草公司”的規定，可以看出，像卷煙零售戶這樣的行政相對人，實質上不可能取得批發許可證的，所以對無批發證從事這種“視為”批發業務，即便是可以從行政管理角度進行管理，于刑法是決然不能適用。筆者認為，《批復》的界定，善意的解釋了當事人的經營行為，嚴格遵循了罪刑相適應原則，才作出了這樣的批復。

(三)這些變化體現了法律對社會發展的導向作用

縱觀“兩高”司法解釋和《批復》，無論用司法解釋還是個案批復的形式，都是縮小了非法經營罪在涉煙違法犯罪領域的適用范圍。非法經營罪是從被取消的投機倒把罪名中分解衍生出的，其建立的基礎是國家對某些行業、商品、領域的限制準入或流通，隨著市場經濟的發展和成熟，這些領域如同行政許可領域一樣，是被限制縮減的，或者說僅是一種宏觀調控的底線性手段，只可能越來越少。我國實行的煙草專賣制度，是用立法的形式實現對煙草領域的國家專賣經營，是符合我國國情的一種經營模式，中國當前是市場經濟社會，這種經營模式是一種特殊情況，通過“兩高”司法解釋、《批復》可以看出，適用非法經營罪的界限是，能保障這種經營模式的基本秩序即可。故此，“兩高”司法解釋和《批復》的變化和界定，是法律對社會經濟發展的一種導向作用的體現，是與法治國家的發展相適應的。

四、現實適用中遇到的問題及對策

這樣的變化在現實適用中就遇到了很多問題，比如，如果當事人違法行為涉及的數量或金額特別大，我們僅憑如“未在當地煙草專賣批發企業進貨”、“無證運輸”處罰，是否能對違法行為起到遏制和震懾作用，從而達到有效的管理呢?而且實踐中，這種情況也的確成為一些不法分子可趁之漏洞。結合實踐角度，可以考慮以下對策:

(一)綜合分析，注意對案件線索的經營

一般情況“未在當地煙草專賣批發企業”購進大量卷煙，很可能是在囤積卷煙，這時要綜合分析現有線索，指引調查方向，深挖細查，才能發現真正目的。比如，如果當事人囤積的是敏感品牌、重點品牌卷煙，很可能牽扯到為煙販倒賣卷煙提供便利，存儲貨源。同樣，無證運輸也要具體分析，當事人運來是否是要銷售，是否有零售許可證等。此時，需要注意除了證據問題，還有管轄權的問題，比如，雖對無證運輸行為有管轄權，而以“無證經營”行為定性，可能牽扯是否具有管轄權及如何獲得管轄權的問題。

(二)具體分析，有效利用“共犯”規定

兩高《解釋》對“共犯”的規定:“明知他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產技術、卷煙配方的，應當按照共犯追究刑事責任。”根據此規定來思考上述的問題，運輸是在非法經營過程中一個重要的環節，單純無證運輸無法認定非法經營罪，但是如果作為一個環節，是可以作為非法經營罪“共犯”來認定的。如果大量“未在當地煙草專賣批發企業”進貨，很可能是某個非法經營活動的貨源籌備階段，且很可能牽扯到倉儲、運輸等，所以也可能作為非法經營罪“共犯”來認定。這里需要注意兩個問題:一是，一定要有證據來證明當事人的違法事實，不能以犯意定罪。比如查獲無證運輸的，就推定肯定是非法經營鏈中的一環，一定要查證到證據，足以證明他是一環方可;二是，要注意區分當事人是上下線還是“共犯”，這里需要區別關聯犯罪和共同犯罪的概念，上下線的買賣關系是一種關聯行為，它不具備共同犯罪的基本特征，如有共謀、分工、共同行動、利益分配、利潤共有等。也就是，如果是上述當事人是供貨商，與非法經營罪嫌疑人是上下線的買賣關系，不能認定為“共犯”。

(三)注重協作，應加強與其他執法部門的聯系

在案件查處過程中，可以考慮借助工商、海關等其他執法部門的力量，對違法行為進行有效查處，從而形成打擊合力，確保市場規范秩序。

五、結語

“兩高”司法解釋的出臺為打擊涉煙違法犯罪提供了更有力的武器，在學習和適用這些法律規范的時候，我們的執法人員要看到規范背后體現的立法本意，無論我們的煙草法律法規還是相關規范，以及文中提到的適用層面的解釋，特別是司法解釋這種極具權威的解釋，它們所體現的都是立法本意，而且是與法治社會發展相適應的立法本意。作為執法人員，要從中看出新形勢新變化，去深刻理解和把握法律規定，才能在這些新形勢下有效的執行法律、運用法律，才能有效的防范法律風險。最大限度的學以致用，這應是執法人員學習法律的初衷。

［1］《中華人民共和國煙草專賣法》，第三條。

［2］《中華人民共和國刑法》，第二百二十五條。

［3］最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》，商檢會［2003］4號，第三條。

［4］山東省高級人民法院、省檢察院、省公安廳、省煙草專賣局《關于辦理違法煙草專賣管理刑事案件適用法律若干問題的意見》，魯高法［2007］94號，第五條。

［5］山東省高級人民法院、省檢察院、省公安廳、省煙草專賣局《關于印發全省涉煙刑事案件辦理工作座談會紀要的通知》，魯高法［2009］5號，第七條。

［6］最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，法釋［2010］7號，第1條。

［7］最高人民法院《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》，［2011］刑他字第21號。

［8］國家煙草專賣局《關于安徽省正大建設開發公司起訴不予其辦理煙草專賣批發企業許可證有關問題的批復》，國煙法［2000］735號。

［9］最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，法釋［2010］7號，第六條。