民事二審不開庭審理程序的新開展
——尋求訴訟效率與程序保障的平衡點

王曉 甘國明

(沈陽師范大學法學院，遼寧沈陽 110034;沈陽市中級人民法院，遼寧沈陽 110015)

民事二審不開庭審理程序的新開展
——尋求訴訟效率與程序保障的平衡點

王曉 甘國明

(沈陽師范大學法學院，遼寧沈陽 110034;沈陽市中級人民法院，遼寧沈陽 110015)

迅速、經濟裁判的基本要求與保障當事人的基本程序權利之間存在沖突、對抗的緊張關系，我國民事二審不開庭審理程序就充分反映了此兩項基本要求的沖突與調和。因此，在肯定不開庭審理程序效率性價值的同時，應注意保障當事人的程序權利。重點應加強不開庭審理程序的公開性，合理發揮合議庭作用，保障當事人聽審請求權以及當事人適用不開庭審理程序的選擇權。

不開庭審理;效率;程序保障;程序選擇權

一、問題的緣起與指歸

民事訴訟是以國家權力解決以私法關系為內容的糾紛的程序。①［日］兼子一、竹下守夫:《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，譯者前言第3頁。人類解決糾紛的視角已從關注訴訟結果的公正轉換為程序的公正。對我國這樣一個重實體輕程序的國家，引入和強調程序公正具有不可估量的理論與實踐意義。但另一方面，我們又強調效率優先兼顧公平，不能藉口提高訴訟效率而破壞程序的公正，更不能以程序公正為名而無視、甚至犧牲訴訟效率，因為“遲延訴訟或積案實際上等于拒絕審判”②［日］谷口安平:《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第55頁。。在民事訴訟領域，如何調和相對立的基本價值及理念的沖突，往往系最為困難但很重要的根本課題，就相關沖突的基本價值及理念的最佳平衡點的探索，自然成為大多數民事訴訟法學者所終生苦思追求的目標。③黃國昌:《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第263頁。迅速、經濟裁判的基本要求與程序保障之間的沖突、對抗便是背反緊張關系的一種。

我國民事訴訟二審不開庭審理程序就充分地反映了此兩項基本要求間的沖突與調和。就效率性方面而言，第二審法院可以就上訴案件不經過開庭審理而直接做出裁判，在現今司法資源不足，案多人少的現實情況下，有助于提高辦案效率。但不經過開庭審理而徑行做出裁判又使訴訟當事人無法充分參與到二審程序過程中，無法明確預見訴訟結果，裁判結果易于造成對訴訟當事人的突襲。由于在司法實踐中，民事二審不開庭審理程序運行存在不符合公開、對席、口頭、直接等程序保障要求的弊端，此種審理方式經常成為學界批評的對象。④學術界對于民事二審案件徑行裁判制度的批評參見曹守曄:《論民事訴訟第二審程序的改革》，《人民司法》1999年第3期;胡法俊:《民事上訴案件不開庭審理有弊端》，《江蘇經濟報》2004年1月14日。我國司法改革注重對外國“先進”制度和理念的移植借鑒，追求理論上的完備與“自圓其說”，而對中國問題關注較少，無法構建真正適合國情的制度，即使移植的制度也常常“水土不服”。因此，僅僅從理論上建構“美好的”制度是遠遠不夠的，回到中國問題，回到司法實踐，回到現實世界，這是任何研究不可逾越的必經之途。⑤徐昕、徐昀:《非正式開庭研究》，《比較法研究》2005年第1期。我們應當且只能針對現實提出適當的解決方案。因此，應從我國民事二審不開庭審理程序實踐入手，探索該程序實踐運行現狀、成因、優勢、困境等問題，進一步審視訴訟中的各種程序保障手段，為完善我國民事二審不開庭審理程序運作指明發展的方向。

二、民事二審不開庭審理程序演變

2013年1月1日起實施的《民事訴訟法》(以下簡稱新民訴法)第一百六十九條規定:“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。”①參見《民事訴訟法》第一百六十九條。這一條文是關于我國民事二審審理方式的規定。審理方式是一個內涵頗有爭議的法學概念，有的學者對于審理方式的論述包括了審判組織的設立，審理形式的選擇，審理地點的確定以及審理期限這樣一個繁雜的體系;②柴發邦主編:《民事訴訟法學》，北京大學出版社2000年版，第249頁。也有學者僅僅就審判的形式對審理方式做一個狹義的界定。③常怡主編:《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1997年版，第307-308頁。這些學術觀點提示我們，在考量審判方式的時候，應該重點把握審判組織這一關系案件審理的主體要件，以及審理形式這一決定雙方當事人的主要法庭行為的核心，才能較全面的展現審理方式的全貌。④常怡主編:《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1997年版，第645頁。在上訴審中，審理方式的評價對象已被上訴人請求匯聚得更集中，因此這時要求的審理方式就應當是把握審理范圍的深度，即更近一步逼向案件的真實，這是整個上訴審意義的重心所在。⑤常怡主編:《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1997年版，第648頁。比較而言，采用開庭審理程序更具有交互性，其在上訴審的空間下由雙方當事人進行新一輪的對壘，法官通過開庭審理能夠對相關事實進一步查證，進而對一審程序中的事實認定、證據采用或者法律適用是否正確作出終局判斷，以求得法律真實最大限度的接近案件的客觀真實。但是，審理方式同樣應是在上訴審救濟利益、當事人利益和司法資源耗費這三個層面的最優化。⑥常怡主編:《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1997年版，第648頁。新民訴法第一百六十九條規定的上訴案件以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外就是為了實現這種最優化。

對于二審法院上訴審審理方式，2007年《民事訴訟法》規定:“對于上訴案件，第二審人民法院經過閱卷和調查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。”⑦2007年修正的《民事訴訟法》條文。新民訴法將原來的“在事實核對清楚后”修改為“沒有提出新的事實、證據或者理由”，也就是說對于上訴案件第二審法院經過閱卷、調查和詢問當事人后，“對沒有提出新的事實、證據或者理由”的，才可以徑行判決，而不能籠統地“在事實核對清楚后”就徑行判決。在當事人提出新的事實、證據和理由的情況下，通過開庭審理，在程序上保障當事人就新的事實、證據和主張予以闡述、說明以及抗辯的權利，避免當事人對于人民法院裁判公正性的懷疑。此修改是為了進一步保護當事人的訴訟權利和實體權利。⑧全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《中華人民共和國民事訴訟法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2012年版，第282頁。此外，立法機關也注意到這種開庭審理和不開庭審理的相對性，從而將“徑行判決、裁定”修改為“不開庭審理”。

為防止不開庭審理程序因缺乏正式開庭的程序保障，而損害當事人程序以及實體權利，新民訴法規定的二審不開庭審理程序具有以下特征:首先，二審不開庭審理程序實行合議制。根據我國的二審終審制度，二審程序承擔著繼續審理與審判監督的職責，且從程序設計要求而言，二審程序一律適用合議制審理。因此，作為二審特殊審理方式的不開庭審理程序，同樣適用合議制度，其最終的裁判必須經過合議庭的評議并以合議庭的名義作出。其次，二審程序不進行開庭審理。與不開庭審理相對的是開庭審理，開庭審理是指在法庭上，法官主持當事人和其他訴訟參與人進行法庭調查、法庭辯論，并在此基礎上進行合議庭評議和宣判。民事訴訟法規定不開庭審理這種特殊方式主要目的在于提高民事二審的訴訟效率，因此對“沒有提出新的事實、證據或理由”的案件，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理，合議庭在評議之后即可作出裁判。最后，閱卷、調查和詢問當事人是二審不開庭審理的必經程序。在“閱卷、調查和詢問”環節中，法官可以就當事人爭議的焦點和關鍵性問題進行調查、詢問訴訟意見，以保障當事人最低程度程序權利的實現。通過這一必經程序，法官不僅可以與當事人進行直接接觸，進一步了解明晰當事人的訴求，而且必要時可以給當事人互相辯論的機會，以便于審查認定證據、查清案件事實，彌補不開庭審理的弊端。

三、民事二審不開庭審理程序被普遍適用的原因

在司法改革不斷深入、正式開庭制度日益完備、強調以公開、對席、口頭、直接、集中等原則為基礎的現代型開庭審理為中心的今天，民事二審不開庭審理程序為什么被普遍適用，其原因主要有:

(一)法律規定適用二審不開庭審理程序標準的主觀性，是該程序被普遍適用的“合法”性基礎

最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第188條規定，徑行裁判的適用范圍主要有如下幾類案件:一審就不予受理、駁回起訴和管轄權異議作出裁定的案件;當事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件;原審裁判認定事實清楚，只是定性錯誤或者適用法律錯誤的案件;原審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發回重審的案件。①參見最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百八十八條。分析上述司法解釋并結合2007年《民事訴訟法》第一百五十二條的規定，我們不難發現，關于二審不開庭審理程序適用的立法衡量標準是以“事實清楚”為基礎的。即只有“事實清楚”的上訴民事案件，二審法院才能不開庭審理而直接做出裁判。但是，法官對案件事實的認識是其對當事人陳述、舉證活動所獲得的信息進行分析、歸納、整理的結果。由于法官也是常人，法官的個性以及對法律的理解和認知水平等因素均影響其對案件客觀事實的認識。不同的法官對不同證據及當事人陳述的效力、性質會產生不同的內心確信，從而對當事人主張的案件事實的認定得出不同的結論。因此，對于案件“事實清楚”的認識本身具有主觀性，這使二審法官可根據自己的主觀認識來判斷所承辦案件是否屬于“事實清楚”，從而決定是否適用不開庭審理程序。

(二)二審案件結案壓力大是二審不開庭審理程序被廣泛適用的現實基礎

通過分析《人民司法·應用》2009年至2013年全國二審案件有關數據可知，每年民事二審案件數量均占二審案件總數量80%以上，每年民事上訴案件占一審案件結案數的8%以上，有的年份竟超過了10%②數據來源于:《人民司法·應用》2010年第5期第36頁、2011年第7期第37頁、2012年第5期第35頁、2013年第7期第54頁、2014年第5期第110頁。。民事二審案件的絕對數量的大幅增長，使二審法官的結案壓力越來越大。以S市中級人民法院為例，通過分析2010年至2012年該院審結的民事二審案件數量以及審理民事二審案件法官的數量關系，可知，面對結案壓力，在法官數量、司法資源不能及時與案件增長相適應的情況下，要求二審案件全部開庭審理，顯然是不現實的。例如2012年，該院由三名法官組成的一個合議庭，全年審結二審民事案件249件。如果全部二審案件均開庭審理，那么每名法官實際參與開庭審理的案件也是249件，該數字大約相當于每名法官每一個有效工作日參與開庭審理一個二審案件，同時二審法院法官還需要審理數量可觀的一審案件，每天還要傳喚當事人、調解案件、合議案件、草擬判決、宣判和送達等大量工作。因此，面對二審案件的結案壓力，二審法官會不約而同地采取不開庭審理方式處理案件，盡量不會麻煩合議庭其他成員“陪坐”正式開庭。

(三)民事二審不開庭審理程序所具有的效率性價值，是二審法官采用該程序的最直接原因

效率是某種情形下總成本與總收益之間的關系，不開庭審理程序具有將訴訟成本降到最低限度，而總收益不變的優勢。與二審正式開庭審理相比，不開庭審理程序的運行簡單、便捷、靈活，使訴訟程序更加緊湊。由一名承辦法官組織詢問、質證、調查等，省去合議庭其他人員“陪審”，其他成員可以節省出時間辦理自己承辦的案件，節省大量人力和時間成本。適用不開庭審理程序，能使當事人在相對短的時間內行使訴訟權利來保護自身權益，不至于因為煩瑣冗長的訴訟程序望而卻步，放棄上訴權利，也可以使其盡早的從訴訟中擺脫出來，恢復安定的生活，擺脫訴訟之累。不開庭審理程序在減少訴訟成本的同時，往往并不影響法院和法官獲得案件的信息，即收益往往并不減少。在詢問程序中，二審法官可以就案件事實與法律爭議對當事人進行詢問，聽取當事人的陳述及發表辯論意見，所獲得的案件信息并不比正式開庭更少。并且，在詢問程序中更容易形成非對抗的、和緩的糾紛解決氛圍，有利于減少當事人的對立和矛盾，促進糾紛的及時解決。從成本與效益比較分析來看，不開庭審理程序具有更大的效率優勢。面對二審法院存在積案的壓力，不分案件繁簡、當事人的上訴理由等情形，對上訴案件都開庭審理，勢必造成不必要的資源浪費。因此，對部分上訴案件適用簡單快捷的不開庭審理程序進行審理，不僅可以提高訴訟效率，也可以使審判力量分配和使用趨于科學化、合理化，從而在根本上解決有限司法資源與不斷增長的民事上訴案件數量的矛盾。

四、民事二審不開庭審理程序實際運行中存在的問題

不開庭審理是與正式的開庭審理相對而言的，一個完全意義上的“開庭審理”在外觀上應該達到以下的條件，即:依法定程序進行了事先的送達和為了實現公開審判原則而提前公告;合議庭成員全體到庭主持審理;由書記員做正規的庭審筆錄;在法院內的法庭上進行審理;審理原則上按法定的順序進行;法官身著制服或法袍就座。①王亞新:《實踐中的民事審判(續)——四個中級法院民事一審程序的運作》，《現代法學》2003年第6期。由于我國民事訴訟法對于民事二審不開庭審理詢問程序的進行缺乏明確的規定，詢問程序完全由二審法官自行掌握。司法實踐中，進行詢問往往只有承辦法官一人參與，通知當事人一般也無須書面傳票通知，詢問場合也較為隨便，詢問程序的筆錄往往表現為談話、調查、詢問、問話、質證、調解筆錄等。由于缺乏明確規范的民事二審不開庭審理程序的規定，在實踐中使得這種特殊的審理方式存在一些明顯或嚴重的問題。

(一)二審不開庭審理程序規范的缺失易損害當事人權益

二審不開庭審理程序在給當事人創造便利條件和訴訟效率的同時，因程序保障機制的不足，也給當事人產生了“不公正”、“程序性差”、甚至影響案件的公正處理等印象。例如，在實踐中，詢問程序中一些法官往往會接受單方信息從而有可能導致先入為主，而不利于作出公正的裁判;一些承辦法官自審自記，或者由書記員主持不開庭審理程序，嚴重侵犯了當事人“法定法官”審理的權利;特別是在電話詢問的情形，不僅難以保障信息交流的準確性，也違反了對席審判原則。

(二)二審不開庭審理程序規范的缺失易影響判決的可接受性

由于徑行裁判程序是在不開庭的情況下進行調查、質證，甚至存在個別詢問當事人、證人的情形，整個詢問過程缺乏正式開庭所要求的程序，這有可能使當事人及其代理人的辯論權以及陳述意見的機會得不到充分保障，從而可能影響判決的可接受性。

(三)二審不開庭審理程序規范的缺失易滋生司法腐敗

在不開庭審理程序中，法官與一方當事人的信息交流對另一方當事人而言有可能不透明，一些法官有可能利用自己的信息優勢和權力對當事人進行信息不對稱的博弈，從而暗箱操作。一些案件的訴訟代理人(大多是律師)也主動上門找承辦人“探討”案情，影響了法院審判工作的透明度，從某種意義上對“人情案”、“關系案”起了程度不同的催化作用。

(四)二審不開庭審理程序規范的缺失易使合議庭獨任化

現在法官實行案件個人承辦制，即由一名法官或者主審人全程負責案件的審理，不僅包括確定案件的詢問時間、案情的調查、案件的調解，而且還包括處理意見的提出、審理報告的撰寫、判決書的草擬、制作等，并且，在現在積案壓力加大的情況下，二審法院也往往對法官辦理案件數量進行要求，因此，合議庭每位成員都有自己的任務，對于其他成員承辦的案件缺乏關注的動力，其更多的時間和精力在于辦結自己所承辦的案件。從彼此“互惠”的角度出發，合議庭法官只有在極其特殊情況下才請示審判長對自己所辦理案件進行開庭審理。在通常情況下，合議庭其他成員對于主審法官詢問后作出的裁判意見一般都會表示同意，從而使合議庭合議的作用得不到充分發揮。

五、民事二審不開庭審理程序的完善建議

民事二審不開庭審理程序是加強法官訴訟職權的一種方式，但在現實運作中存在對當事人程序保障不足的問題，應以當事人程序保障為中心對民事二審不開庭審理程序加以完善。程序保障應具有兩方面的涵義:其一，有關追求發現(客觀)真實即達成慎重而正確的裁判的程序保障，程序主體可以藉此防止遭受發現真實的突襲裁判，而有機會獲得更慎重、正確地裁判，以追求實體利益;其二，有關促進訴訟即達成迅速而經濟的裁判的程序保障，程序主體可以藉此防止遭受促進訴訟的突襲裁判，而有機會獲得更迅速、經濟的裁判，以追求程序利益。②參見邱聯恭:《程序選擇權論》，國立臺灣大學法學叢書2000年版，第5頁。民事二審不開庭審理程序的具體實踐不僅要達成迅速而經濟的裁判，還要防止當事人遭受發現真實的突襲裁判。民事二審不開庭審理程序應在以下幾個方面加強對當事人的程序保障。

(一)加強對雙方當事人程序公開

審判公開這一重要訴訟原則的提出，具有鮮明的時代性和針對性。它是反對歐洲中世紀封建主義的司法專橫、秘密審判和法官擅斷的有力武器，在司法制度的發展史上有巨大的作用。①程味秋、周士敏:《論審判公開》，《中國法學》1998年第3期。審判公開原則反映了司法文明，使案件審理便于接受群眾監督，有助辦案質量的提升，促使人民法院保障當事人平等行使訴訟權利，對糾紛解決，以及宣傳法制教育，預防糾紛，減少訴源具有重大意義。②參見楊榮新主編:《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社2001年版，第105、106頁。

我國學界對于民事二審不開庭審理程序的批評大都認為這種審理方式違反審判公開原則。實際上，審判公開不能與開庭審理相等同，開庭審理只是落實審判公開制度的一種方式而并非是全部，民事二審不開庭審理程序也同樣可以貫徹審判公開的要求。這就要求民事二審不開庭審理的詢問程序一方面要向當事人公開，另一方面要向社會公開。向當事人公開具體做法主要體現在:(1)事實陳述以及舉證公開，這要求當事人充分對等地了解對方的訴求與答辯以及所依據的有關證據。對于二審中主張的新證據要及時讓對方了解，這樣不僅有利于查明案件事實，而且能夠有效防止訴訟中的“惡意突襲”，提高審判效率。(2)質證公開。在二審的詢問程序中，雙方當事人均應到場舉證、質證，承辦法官居中指揮當事人雙方發問、質詢。(3)認證公開。在詢問程序中，經過雙方當事人質證，承辦法官對于明顯不屬于新證據或明顯不合法或與本案無關的證據可以當庭認證的應當當庭認證，對于不能當庭認證的可以在合議庭合議以后將認證情況記載于二審裁判文書中，使當事人明了證據采信情況。(4)裁判結果公開。判決結果的正當性需要判決理由的正當性來加以說明，因此，判決理由的公開性對于裁判的正當性、可接受性尤為重要。

民事二審不開庭審理的詢問程序向社會公開應做到:一是對法律規定應當公開審理的案件，法院應當依法在詢問三日以前將案件案由、當事人姓名或名稱、詢問時間和地點等內容予以公告，并且允許社會公眾旁聽案件的審理。二是對于可以向社會公開的案件，允許大眾傳媒對案件的詢問程序情況進行報道。民事二審不開庭審理詢問程序的公開，需要禁止以下幾種做法:書記員組織的詢問程序、承辦法官自審自記的詢問程序、不提前至少三日的通知、只通知一方而進行的詢問、電話質證、場合極端不適合的詢問等。

(二)合理發揮合議庭作用

一般認為，合議制中和了法官的個性，并使其判斷慎重且公正，而獨任制強化了法官的責任感，并使事務處理得以迅速化。③［日］新堂幸司:《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第53頁。在目前二審積案壓力較大，審判人員在較短時間內不能及時擴充的現實情況下，二審案件全部開庭審理的制度設計并不符合現有司法資源的承受力。

為解決上訴法院法官數量不足、各上訴法院積案沉重的問題，法國半數以上的上訴案件只能采取報告法官方式進行辯論程序，即合議庭在一名報告法官主持和聽取辯論程序的基礎上對案件進行合議。在大多數上訴法院，對于一些比較簡單的民事訴訟都是由報告法官單獨主持辯論程序，在此情形下，準備程序和辯論程序的主持工作有可能全部由一名報告法官具體負責，而合議庭只剩下對案件進行合議這一單純的任務。④張衛平、陳剛:《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1997年版，第296頁。

為了節約控訴(上訴)法院的人力，德國2001年《民事訴訟法改革法》在控訴法院引入了(不依賴當事人意思的)裁判法官。對于既不應當駁回控訴又不應當裁定發回重審的，每個審判組織都可以將案件移交給其中一個成員作為獨任法官作出最終裁判。如果出于訴訟狀況發生重大變化而使案件事實出現事實上和法律上的特殊困難，或者當事人一致(在共同訴訟中所有的當事人)申請，二審中裁判性獨任法官必須將法律爭議提交合議庭接管進行裁判。合議庭以裁定決定接管的，則法律爭議在合議庭繼續進行。獨任法官此前實施的程序行為、當事人行為和證據結果仍然有效。二審獨任法官只根據合議庭的分配進行審判。分配由控訴法院裁量決定，合議庭可以隨時撤回分配。⑤［德］羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德:《德國民事訴訟法》(下)，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第799-802頁。

面對我國二審結案壓力大的情況，二審不開庭審理程序得到廣泛適用，但這又使合議庭出現獨任化趨向。面對如此兩難問題，可以借鑒法國和德國上訴審中的做法，在現有的法律框架內，由合議庭決定由一名承辦法官主持二審案件的詢問程序，組織質證、聽取雙方當事人辯論意見、進行案件事實調查等，將整個過程制作完整的詢問筆錄，并形成裁判意見后與其他合議庭成員進行合議。合議庭其他成員應在閱卷、查閱二審詢問筆錄后發表意見，合議庭無法形成多數意見的，應當決定由合議庭接管案件，重新組織正式開庭。

(三)保障當事人聽審請求權

德國《基本法》第一百零三條規定，每個人在法庭面前都有法定聽審請求權。聽審請求權是一程序基本權，被諭為裁判程序的大憲章。①參見林祈福:《民事訴訟程序保障理論發展與釋明權》，中國政法大學2005年博士論文。其基本功能在于給予當事人在合理的期限內以合理方式聽審的機會，以增進糾紛解決的公正與精確。②熊躍敏:《民事訴訟中法院的法律觀點指出義務:法理、規則與判例——以德國民事訴訟為中心的考察》，《中國法學》2008年第4期。

就民事二審不開庭審理程序而言，保障當事人的聽審請求權就是要使詢問程序符合“對席、口頭、直接”原則，滿足當事人以下最基本的程序權利:(1)受通知權。對于采取不開庭審理程序組織當事人詢問時，可以通過電話、口信、傳真、電子郵件等便捷方式，但是，對于不能通過便捷方式聯系的，應當采用民事訴訟法所規定的方式向當事人送達通知，而不能不經送達而直接進行詢問程序。對于一方當事人提供的陳述以及證據等承辦法官應當向對方當事人進行通知，并且告知其有閱卷的權利。(2)陳述和抗辯的權利。二審不開庭審理進行過程中，應當保證雙方當事人無論是以口頭形式抑或書面形式，向法院和對方當事人陳述包括事實、證據、法律見解的機會和答辯的機會。這就要求在詢問程序中應當保證雙方當事人的“對席”，不能做單方詢問。(3)法院的審酌義務。這項義務要求法官對于當事人的主張、陳述依法予以審酌而不能置若罔聞。這要求詢問程序進行過程中，法官應當對于當事人的主張、陳述、舉證作出相應的法律評價，共同協同發現真實、適用法律，對于不能及時向當事人說明的，在合議庭合意形成裁判文書中，應當對當事人的事實以及法律適用的主張進行評價和回應，即裁判文書中應當附理由。(4)禁止突襲裁判。所謂突襲裁判，主要是指法院違反法官關于事實上與法律上的闡明義務，而其裁判以當事人未受適當程序保障下所得的事實或法律見解為裁判的基礎與依據，以致造成法院所為的裁判并非是當事人根據訴訟資料依通常情形所得預期裁判結果的意外效果。③參見姜世明:《民事程序法之發展與憲法原則》，元照出版公司2009年版，第85-86頁。這要求不開庭審理中承辦法官應就事實認定以及法律適用盡適當釋明義務，例如應告知當事人在進行詢問程序以后有可能不再開庭審理的情況、告知當事人在詢問程序中有提出新證據的權利、應在詢問程序中或裁判文書中適當公開新證、如果二審法官準備適用的法律與當事人爭議的法律性質不同，法官應當適當公開其法律見解，聽取當事人的意見等。

(四)賦予當事人二審程序選擇權

民事訴訟當事人作為程序主體不僅有實體法上的處分權，也有程序法上的處分權。程序選擇權就是源于當事人的程序處分權，賦予當事人程序選擇的機會意味著保障當事人更有機會參與程序以影響“真實”的確定、“法”的發現及裁判的形成，使當事人不至于為了追求客觀真實而不得不蒙受過大的程序上的不利益，避免過大或不甘愿的勞費付出。④邱聯恭:《程序選擇權論》，國立臺灣大學法學叢書2000年版，第33-35頁。民事訴訟中在實體利益與程序利益之間、發現真實與促進訴訟之間存在著緊張關系。但另一方面，這兩種利益之間又具有可轉換性，通過程序選擇權，可以實現這兩種利益的轉換，或者犧牲一定的實體利益來換取程序利益，或者減少一定的程序利益來增進實體利益。如當事人可以通過選擇降低真實發現的程度來追求訴訟的較快終結。⑤李浩:《民事程序選擇權:法理分析與制度完善》，《中國法學》2007年第6期。

我國民事二審不開庭審理程序完全排除了當事人的程序選擇權，是否適用不開庭審理程序完全取決于法院對是否“提出新的事實、證據或者理由”的判斷，但是否屬于新事實、新證據、新理由仍屬于法官主觀認識范疇，而這一標準的主觀性仍會造成法院在司法實踐中適用的隨意性。賦予當事人對二審程序選擇權，不僅可以體現對當事人程序主體地位的尊重，也可以擴大二審不開庭審理程序的適用范圍，優化司法資源配置。因此，對于應當開庭審理的案件，當事人合意選擇或者同意適用不開庭審理程序的應當適用不開庭審理程序。另外，對于當事人選擇不公開審理案件或合意選擇書面審理可以不經過詢問程序的，二審法院應當予以準許。在目前涉法信訪形勢嚴峻的形勢下，對于本應適用不開庭審理程序，當事人堅持要求二審法院開庭審理的，二審法院可以開庭審理。這樣做的主要目的是犧牲程序的效率性價值，給當事人充分的程序保障，以吸收其對實體判決的不滿，增強二審裁判的可接受性，以求真正做到“案結事了”。

(責任編輯:張婧)

D925．1

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1003-4145［2015］01-0142-06

2014-11-01

王曉，沈陽師范大學法學院副教授、碩士生導師，法學博士后，主要研究方向為訴訟法學、憲法學。甘國明，法學碩士，沈陽市中級人民法院助理審判員。

本文系遼寧省教育廳一般項目“民事訴權的保護與規制研究”(項目編號:W2014152)與沈陽師范大學優秀人才支持計劃的階段性研究成果。