民間高利貸入罪的合法性論辯與司法邊界厘定

胡啟忠+秦正發(fā)

〔摘要〕 “放貸型高利貸”是1998年國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》中禁止的非法發(fā)放貸款行為，情節(jié)嚴重者契合刑法第225條第4項的文義射程，司法對其入罪于法有據。否定者未作“個貸型高利貸”與“放貸型高利貸”區(qū)分，全盤否定民間高利貸入罪司法的合法性不能成立。“放貸型高利貸”的入罪標準（情節(jié)嚴重）可根據“同類解釋規(guī)則”，參照同級事項的“非法經營證券、期貨、保險業(yè)務”把握，升格標準（情節(jié)特別嚴重）可依“情節(jié)嚴重”起點數額的5倍確定。

〔關鍵詞〕 高利貸入罪;個貸型高利貸;放貸型高利貸;司法邊界

〔中圖分類號〕DF623 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2014）01-0079-07

①1998年7月至2002年9月，涂某、胡某為牟取非法利益，冒用某銀行武漢市某支行名義，或以某區(qū)工商聯互助基金會及個人名義，向數百家單位和個人出借資金共計907萬元，并按月息2.5%、超期月息9%的方式計息，從中獲利共計143萬元。2004年2月11日，武漢市江漢區(qū)人民法院對涂某、胡某以非法經營罪分別判處涂某有期徒刑5年、罰金200萬元，胡某有期徒刑3年、罰金120萬元。2004年6月15日，武漢市中級人民法院終審維持非法經營罪罪名，改判涂某有期徒刑3年，改判胡某有期徒刑2年，緩刑3年。參見徐愷《借貸者涂××非法經營罪，民企資金鏈緊繃誰之過》，載《二十一世紀經濟報道》，2004年7月17日。

〔基金項目〕國家社會科學基金項目“非法集資刑法應對的理論與實踐”（13BFX063）;教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“民間借貸與非法集資風險防范法律問題研究”（12JD038）;中央高校基本科研業(yè)務費專項項目“民間高利貸司法入罪的正當性及其邊界研究”（JBK130950）

〔作者簡介〕胡啟忠，西南財經大學法學院教授，博士生導師;

秦正發(fā)，西南財經大學法學院博士研究生，四川成都 611130。

一、問題的提出

民間高利貸是指民間借貸中超過國家規(guī)定上限利率的放款。在我國司法中，民間高利貸以非法經營罪入罪始于2004年武漢市江漢區(qū)涂某、胡某案。①2008年金融危機之后，見諸公開報道的案例屢見不鮮，且有愈演愈烈之勢。 現在，民間高利貸入罪的實踐邏輯在繼續(xù)演繹，然而這面臨著如下的問題需要回應或解決。

問題一：民間高利貸入罪合法嗎？隨著實踐邏輯的不斷展開，民間高利貸入罪現象引起了社會的廣泛關注，同時也招致不少學者的詰難，認為這不合法。如有學者認為：“在現有法律框架下，民間高利貸因不違反任何法律與行政法規(guī)而不具有構成非法經營罪的非法性要件。”^〔1〕又如有學者認為：“民間高利貸以非法經營罪入罪反映了刑事司法中行政權、司法權對立法權的侵蝕與反動，從根本上來說是對罪刑法定原則的極大破壞。”^〔2〕持相同或相似觀點的學者還有趙長青教授、萬國海教授等。對于這種詰難，需要明確回應。

問題二：民間高利貸之入罪邊界何在？ 即使肯定民間高利貸入罪的合法性，其入罪的邊界（或稱門檻）也是有待確定的。這實際是根據刑法第225條的規(guī)定，如何把握其“情節(jié)嚴重”的問題。從實踐看，各地對此把握不一。為了方便討論，這里就選擇全國各地已生效的幾個典型案例（僅限于法院單一就高利放貸作出的判決）進行列表比較。

從上表看出，除了重慶陳某案和四川瀘州何某案的量刑在刑法第225條規(guī)定的第二量刑幅度（5年以上有期徒刑）外，其他都在第一量刑幅度（5年以下有期徒刑），對應著刑法第225條的“情節(jié)嚴重”。判決的意味是：江蘇無錫鄭某、王某案向10人發(fā)放高利貸16.5萬元、違法所得7.7050萬元是“情節(jié)嚴重”，而其他放貸最低315萬元、最高2004.32萬元，獲利最低60多萬元、最高800多萬元也是“情節(jié)嚴重”。差距如此之大，卻同樣是“情節(jié)嚴重”。而且從江蘇無錫鄭某案與山東日照陳某等案的量刑比較看，二者量刑差距不大（前者最高為有期徒刑1年6個月，后者最高為有期徒刑3年），這意味著高利放貸16.5萬元、違法所得7.7050萬元與高利放貸2004.32萬元、獲利808.2694萬元之間，“情節(jié)嚴重”的程度差別不大。這產生的問題是：“情節(jié)嚴重”的上下邊界不明，這是不能不解決的問題。

?問題三：民間高利貸犯罪之輕重罪邊界何在？從上表我們還能看出另一個問題，在民間高利貸入罪的語境下，輕重罪的邊界在哪里。對應刑法第225條的規(guī)定，這是“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”之間的邊界問題。表中的四川瀘州何某案判處有期徒刑7年6個月，是在刑法第225條規(guī)定的第二量刑幅度（5年以上有期徒刑）之內，意味著審理法院對于何某的行為是以該條的“情節(jié)特別嚴重”認定的。但是，山東日照陳某案，無論從發(fā)放高利貸的次數、數額還是從中獲利，都比四川瀘州何某案高，但是審理法院對犯罪行為人判處的刑罰遠比何某低。該案最高被判有期徒刑3年，是在第一量刑幅度（5年以下有期徒刑）之內，說明審理法院對其是以該條的“情節(jié)嚴重”而不是“情節(jié)特別嚴重”認定的。比較兩案不難發(fā)現，犯罪基本事實與對于犯罪情節(jié)的認定出現了顛倒。表面上，這反映的是量刑不統(tǒng)一的問題，實質上，是反映“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”或者說輕罪與重罪的區(qū)分邊界不明的問題。這同樣是不能不解決的問題。

二、民間高利貸入罪之合法性論辯

我國司法僅對民間“放貸型高利貸”入罪，其法律邏輯是：“放貸型高利貸”是國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（1998年，下稱“國務院《辦法》”）中禁止的非法發(fā)放貸款行為，從屬于非法金融業(yè)務活動，進而從屬于非法經營行為，情節(jié)嚴重者契合刑法第225條第4項所蘊含的文義射程，故以非法經營罪論處。在后面的論辯中我們將述其理由。

總體觀察，否定者否定民間高利貸入罪合法性的重要理由有四：其一，民間高利貸不在國務院《辦法》禁止之列。如有學者認為，《辦法》未就民間高利貸行為做出明文禁止。^〔3〕其二，國務院《辦法》中所規(guī)定的“非法發(fā)放貸款”的行為主體僅是非法金融機構。如有否定者認為：《辦法》中所規(guī)定的“非法發(fā)放貸款”，其前提條件是擅自設立金融機構，再以擅自設立的金融機構的名義對外發(fā)放貸款，自然人之間、單位之間的有息借貸是經常發(fā)生的，這并不需要金融監(jiān)管機構的批準，也不違法。^〔4〕其三，中國人民銀行辦公廳在《批復》中就“非法發(fā)放貸款行為”的解釋屬無權解釋。如有否定者認為，《辦法》是國務院出臺的行政法規(guī)，只有國務院本身及其授權的機構才有解釋的權力，中國人民銀行及其辦公廳均無解釋權。因此，央行《批復》中就“非法發(fā)放貸款”的解釋屬無權解釋，民間高利貸不屬于“非法金融業(yè)務活動”。^〔5〕其四，將民間高利貸行為按非法經營罪定罪處罰無據，有違罪刑法定原則。如有否定者認為：“我國刑法和司法解釋都沒有把民間借貸中的高利息行為規(guī)定為非法經營罪，所以，有的地方將民間高利貸行為按非法經營罪定罪處罰，既沒有立法上的依據，也沒有司法解釋的依據。”^〔6〕下面將針對這些理由逐一論辯。

論辯一：民間高利貸是否在國務院《辦法》禁止之列？如前所述，否定者認為“否”。我們認為“個貸型高利貸”“否”，“放貸型高利貸”“是”。

改革開放后，“高利貸”現象在我國民間廣為存在，但在現行官方法律文件中長期無明確的概念界定。2001年4月4日《中國人民銀行辦公廳關于高利貸認定標準問題的函》（銀辦函[2001]182號）第一次使用并界定了高利貸概念，現在通常所指的“民間高利貸”是指民間借貸中存在的利率“超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍”的放貸行為。2001年4月26日的“央行《批復》”將民間高利貸分為兩種：一種是“民間個人借貸”中的高利貸（第1條，下稱“個貸型高利貸”），另一種是非法發(fā)放貸款中的高利貸（第2條，下稱“放貸型高利貸”）。對于前者，央行《批復》的界定是：“民間個人借貸應是個人之間因生產、生活需要的一種資金調劑行為，即個人以其本人合法收入的自有資金出借給另一特定的個人，目的是幫助解決借入人一時的生產、生活需要，出借人為此獲取一定利息回報，但出借人一般并不將此作為經常性的牟利手段。若利率超過最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定的銀行同類貸款利率的4倍，超出部分的利息不予保護，但行為性質仍為民間個人借貸，而不是《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》中所指的非法發(fā)放貸款。” 對于后者，央行《批復》的解釋是：“未經金融監(jiān)管部門批準，以營利為目的，向不特定的對象出借資金，以此牟取高額非法收入的行為。”“行為主體可以是單位，亦可以是個人”，“其行為特點是未經有權部門批準、沒有合法的經營金融業(yè)務資格，經常性地向不特定的單位或個人出借資金，出借款項一般筆數多、累計金額大，多個借貸行為累計持續(xù)時間較長，客觀上已形成一種非法金融業(yè)務活動。”同時該解釋并未限制借貸資金來源。很顯然，“個貸型高利貸”不在國務院《辦法》禁止之列，“放貸型高利貸”則為國務院《辦法》所禁止。

分析前述案例不難看出，我國民間高利貸入罪的行為均有央行《批復》描述的“放貸型高利貸”特征，即沒有放貸主體資格，放貸對象為不特定社會公眾，以“牟取高額非法收入”為目的，經常性高利貸（即出借“筆數多”，“累計持續(xù)時間較長”，“客觀上已形成一種非法金融業(yè)務活動”）。 也就是說，這些行為是“放貸型高利貸”行為，是國務院 《辦法》禁止的“非法發(fā)放貸款”行為，屬于“一種非法金融業(yè)務活動”。這意味著，我國民間高利貸入罪對象僅是“放貸型高利貸”，不存在“個貸型高利貸”入罪的問題。

然而，否定者在對民間高利貸界定時，卻未區(qū)分“個貸型高利貸”與“放貸型高利貸”。如劉偉研究員認為：“我們一般將民間高利貸界定為發(fā)生在自然人與自然人之間以及自然人與單位之間的借貸利率超過了銀行同期貸款利率4倍的情況。”^〔7〕有的對高利貸根本未予定義，更不用說區(qū)分不同類型的“高利貸”了。如萬國海教授以“高利貸行為在本質上是一種民間借貸行為”一筆帶過。^〔8〕

使用不加區(qū)別的民間高利貸概念的否定者，在闡述否定理由時往往暗指“個貸型高利貸”而非“放貸型高利貸”。如有人認為，國務院《辦法》并未就民間高利貸行為作出明文禁止規(guī)定，民間借貸不存在需要中國人民銀行批準的問題，民間高利貸不屬于“未經中國人民銀行批準”擅自從事的“非法金融業(yè)務活動”，因而不在該《辦法》禁止之列。^〔9〕這里所指的正是“個貸型高利貸” 。因為只有“個貸型高利貸”才不存在需要批準和國務院《辦法》禁止的問題，“放貸型高利貸”則是國務院《辦法》中規(guī)定的“非法發(fā)放貸款”行為，是被禁止的。很明顯，他們沒有切中司法現實——被入罪對象是“放貸型高利貸”，實際是在以“個貸型高利貸”的不被禁止說明全部民間高利貸不被禁止。在邏輯上不是以偏概全，就是通過模糊概念偷換概念。否定者脫離司法現實，一概否定我國民間高利貸入罪的合法性，難以服人。

論辯二：非法發(fā)放貸款行為主體是否僅限非法金融機構？否定者認為“是”（見前述），我們認為“否”。

研讀國務院《辦法》不難發(fā)現，其一，從《辦法》的名稱和整個行文看，目的是取締“非法金融機構”和“非法金融業(yè)務活動”，而不是取締“非法金融機構的非法金融業(yè)務活動”。其二，從“非法金融機構”與“非法金融業(yè)務活動”的關系看，二者是兩個有聯系但是并非不可分的問題。“非法金融業(yè)務活動”可以由“非法金融機構”所為，也可以由其他主體所為。因此，《辦法》中“非法金融業(yè)務活動”的行為主體并不意味著僅僅是非法金融機構，而是意味著可以包括但不限于“非法金融機構”。其三，《辦法》第3條是對“非法金融機構”的界定但未界定“非法金融活動”，《辦法》第4條是對“非法金融業(yè)務活動”的界定，而未限制行為主體，這也說明“非法金融業(yè)務活動”可以由“非法金融機構”所為，也可以由其他主體所為。《辦法》第3條與第4條之間沒有“非法金融業(yè)務活動”只能是“非法金融機構”所為的邏輯關系。因此，從《辦法》的規(guī)定得不出否定者的結論。

論辯三：央行《批復》的解釋是否為有權解釋？否定者認為“否”（見前述），我們認為“是”。

就中國人民銀行的職能來看，中國人民銀行作為國務院《辦法》執(zhí)行之主管部門，對于《辦法》顯然具有執(zhí)法解釋權。無論是1995年的《中國人民銀行法》，還是2003年修訂后的《中國人民銀行法》，第4條都規(guī)定了中國人民銀行的職責，其中包括“國務院規(guī)定的”職責。中國人民銀行對《辦法》進行執(zhí)法解釋，正是行使“國務院規(guī)定的”職責。1999年5月10日《國務院辦公廳關于行政法規(guī)解釋權限和程序問題的通知》（國辦發(fā)[1999]43號）第2條規(guī)定：“凡屬于行政工作中具體應用行政法規(guī)的問題，有關行政主管部門在職權范圍內能夠解釋的，由其負責解釋。”由此，中國人民銀行作為《辦法》執(zhí)行之主管部門，在執(zhí)行《辦法》的行政工作中對于具體應用《辦法》中規(guī)定的“非法發(fā)放貸款”行為顯然具有執(zhí)法解釋權。因此本文所涉的中國人民銀行辦公廳《批復》代表了中國人民銀行，其“放貸型高利貸”是“《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》中所指的非法發(fā)放貸款行為”的解釋應當看作中國人民銀行的執(zhí)法解釋，是有權解釋。該解釋的內容是國務院《辦法》內容的引申，具有“國家規(guī)定”的屬性和實踐遵循的效力。否定者稱《批復》的解釋屬無權解釋不能成立。進而也印證了前述否定者籠統(tǒng)說民間高利貸“不在該《辦法》禁止之列”、“不違法”不能成立，因為根據《批復》的解釋，“放貸型高利貸”是《辦法》所禁止的。

論辯四：民間高利貸司法入罪有無法律根據？否定者認為“無”（見前述），我們認為“有”。

從絕對明確的罪刑法定講，刑法及相關司法解釋的確無刑事處罰民間高利貸的明確規(guī)定，而且這可以成為反對民間高利貸入罪的理由。但從我國相對明確的罪刑法定立法現實講，這不足以成為否定民間高利貸入罪合法性的理由。因為無明確規(guī)定并不意味著沒有可以適用的規(guī)定。

刑法第225條對于非法經營行為的規(guī)定采用了“例示法”之立法技術。“‘例示法是概括條款與個案列舉法的一種結合，很明顯地也是以類推的方法來加以操作;立法者只針對犯罪的‘特殊重大情形舉出一些例子，并且賦予法官對此類的或類似的案件同樣課以刑罰的任務。”^〔10〕刑法第225條在第1、2、3項列舉了三種行為方式之后，于第4項兜底規(guī)定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，這是“例示法”立法技術之運用。“例示法”之“兜底條款”乃立法者刻意為之，旨在避免犯罪者逃避法律制裁，體現了刑法的相對明確性特點。對“兜底條款”之適用，需采體系解釋方法，遵守“同類解釋規(guī)則”，“即當刑法語詞含義不清時，對于附隨于確定性語詞以后的總括性語詞的含義，應當根據確定性語詞所涉及的同類或者同級事項予以確定。”^〔11〕這不同于罪刑法定原則所禁止的類推，后者是無“兜底條款”約束而“超法律”比照“列舉事項”適用。從既有的實踐來看，除通過刑法相關條文、立法機關的決定或刑法修正案等方式外，“通過司法解釋對刑法的兜底條款加以明確，是具有中國特色的刑法明確性問題的解決之道。”^〔12〕所以，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”多以司法解釋方式予以續(xù)造。但這并不排斥法官適用解釋續(xù)造。正如有學者所言：“刑事司法中許多具體問題本來屬于法官對刑法規(guī)范的解釋問題，沒有必要報請最高人民法院、最高人民檢察院作司法解釋。”^〔13〕

情節(jié)嚴重的“放貸型高利貸”能否構成“非法經營罪”，實際上可歸結為該類行為是否在刑法第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的“文義射程”之內的問題。“放貸型高利貸”作為國務院《辦法》中禁止的非法發(fā)放貸款行為，在性質上與刑法第225條第3項規(guī)定的“非法經營證券、期貨、保險業(yè)務”是同類事項（非法金融業(yè)務活動）之下的同級事項。在更高層面上，同屬于刑法第225條規(guī)定的非法經營行為。因此，情節(jié)嚴重的“放貸型高利貸”在“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的“文義射程”之內。如此，雖然刑法及相關司法解釋并無處罰民間高利貸的明確規(guī)定，但是刑法第225條的第4項兜底規(guī)定可以適用于情節(jié)嚴重的“放貸型高利貸”，對其以非法經營罪入罪具有合法性。

綜上所述，民間高利貸入罪的對象僅是“放貸型高利貸”，它作為國務院《辦法》禁止的非法發(fā)放貸款行為，從屬于非法金融業(yè)務活動，情節(jié)嚴重的“放貸型高利貸”契合刑法第225條第4項所蘊含的射程，對其入罪不存在合法性障礙。否定者因未作“個貸型高利貸”與“放貸型高利貸”區(qū)分而未正確把握入罪對象，在此基礎上一概否定民間高利貸入罪的合法性不能成立。

三、民間高利貸入罪之司法邊界厘定

對于民間高利貸需要研究的，不是籠統(tǒng)討論所有高利貸是否可以入罪的問題，而是在現有法律資源范圍內，具體討論對于“放貸型高利貸”在司法中如何確定定罪量刑標準的問題，亦即其入罪、輕罪與重罪的邊界問題。

（一）民間高利貸之入罪邊界厘定

?因民間高利貸入罪只針對“放貸型高利貸”而不包括“個貸型高利貸”，該問題實際為如何認定“放貸型高利貸”及其“情節(jié)嚴重”的問題。

1.“放貸型高利貸”的認定。根據央行《批復》第1、2條的解釋，這可從“放貸型高利貸”與“個貸型高利貸”嚴格區(qū)分的基礎上進行認定。

其一，從出借資金對象看，“放貸型高利貸”的出借對象是社會不特定對象，具有公眾性。“社會不特定對象”意味著是一個開放的陌生人社會系統(tǒng)。在這個系統(tǒng)中，借貸者一般與放貸者并無血緣、學緣、地緣和業(yè)緣等紐帶關系。放貸者的出借愿望通常通過一定的宣傳手段（口口相傳、發(fā)布廣告等等）向社會公眾透露。例如，前文日照陳某等案中，陳某、魏某雇傭姜某等四人對外發(fā)布小額貸款廣告。“個貸型高利貸”則是一種人格化的資金調劑，借貸雙方通常彼此熟知，出借對象較為狹窄和特定。

其二，從行為性質看，“放貸型高利貸”具有行政違法性和非法經營性。其行政違法性體現在違反國務院《辦法》的禁止性規(guī)定，沒有放貸主體資格卻仍然為之。其非法經營性體現在：（1）行為目的的營利性，即以出借資金“牟取高額非法收入”為目的;（2）行為表現的經常性，即出借“筆數多”，“累計持續(xù)時間較長”，“客觀上已形成一種非法金融業(yè)務活動”。 “個貸型高利貸”相反，不違反國務院《辦法》的禁止性規(guī)定，目的是幫助解決借入人一時的生產、生活需要。出借人為此雖然獲取高利息回報，但沒有將此作為經常性牟利手段的目的。因此，出借資金一般具有偶發(fā)性、出借筆數少、累積金額小，客觀上沒有形成一種非法金融業(yè)務活動。

其三，從行為的社會影響看，“放貸型高利貸”因“客觀上已形成一種非法金融業(yè)務活動”， 對于金融秩序具有較大的破壞力，足以影響國家通過金融手段進行有效的宏觀調控。而且，對于社會產生的次生影響大。“個貸型高利貸”相反，客觀上不形成一種非法金融業(yè)務活動，對金融秩序和社會秩序的影響小，尤其對于金融秩序沒有大的破壞力，不彌增金融風險，不足以影響國家通過金融手段進行有效的宏觀調控。

2.“放貸型高利貸”“情節(jié)嚴重”的確定。對“放貸型高利貸”以非法經營罪論處仍然應當有“情節(jié)嚴重”的門檻，然而對于“情節(jié)嚴重”的認定既無法律的明確規(guī)定可依，又無司法解釋的明確規(guī)定為據，在司法中只能通過論理解釋予以確定。其解釋路徑可以有二：一是根據最高人民檢察院、公安部2010年5月7日聯合發(fā)布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（下稱“《追訴標準》”）第79條第8項對“其他非法經營行為”兜底規(guī)定的追訴標準予以確定，因為“放貸型高利貸”在“其他非法經營行為”之內。二是參考非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的追訴標準確定，因為“放貸型高利貸”與非法經營證券、期貨、保險業(yè)務是“同類事項”（非法金融活動）之下的“同級事項”。

由于“放貸型高利貸”是非法發(fā)放貸款行為，與非法經營證券、期貨、保險業(yè)務具有“同級事項”關系，“同類”于非法金融活動。相較于“放貸型高利貸”與“其他非法經營行為”之間的比較，“放貸型高利貸”與非法經營證券、期貨、保險業(yè)務之間具有更強的可比性和相似性。因此在理論上選擇第二種解釋路徑更具妥當性，而且符合“同類解釋規(guī)則”的要求。如此，認定“放貸型高利貸”的“情節(jié)嚴重”，可以主要參照“同級事項”的非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的追訴標準，并結合《追訴標準》第79條第8項的規(guī)定確定。具體說，在相關司法解釋未出臺的情況下，對于“放貸型高利貸”“情節(jié)嚴重”的判斷可以這樣掌握：無論單位還是個人，具有下列情形之一的可以追究刑事責任：（1）非法放貸數額在30萬元以上的;（2）違法所得數額在5萬元以上的;（3）雖未達到上述數額標準，但兩年內因非法放貸行為受過2次以上行政處罰，又進行非法放貸行為的。

從現已公開報道的“放貸型高利貸”入罪案件看，所涉非法放貸數額或違法所得數額皆不低于我們上述提出的底限標準（見前表），即使非法放貸數額或違法所得數額最小的江蘇無錫鄭某案也如此。這可以說與第二種而不是第一種解釋路徑更加接近。這些案例是否說明，司法部門對于“放貸型高利貸”的“情節(jié)嚴重”實際上設定了內部門檻，而這個門檻就是主要參照非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的追訴標準設定的，我們不妄下斷言。

（二）民間高利貸犯罪之輕重罪邊界厘定

我國刑法第225條就非法經營罪的法定刑設置了兩個檔次，“情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”;“情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產”。二者比較，“情節(jié)嚴重的”是輕罪，“情節(jié)特別嚴重的”是重罪。在刑罰適用時，一般情況下必須區(qū)分“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”，分別按照這兩個檔次的法定刑裁量。

非法經營罪主要是數額犯，非法經營數額或違法所得數額通常是衡量行為社會危害性的標準，當然亦是厘定“放貸型高利貸”型非法經營罪輕罪與重罪邊界的重要標準。誠如有學者所言：“我國刑法不僅把一定的數額作為區(qū)分罪與非罪的基礎，而且也把數額的大小作為區(qū)分輕罪與重罪的根據。”“刑法在經濟犯罪中規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴重一語，無疑含有‘數額特別巨大的意思。”^〔14〕然而，有關非法經營罪的司法解釋對不同類型行為的數額，有的既規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的起點，又規(guī)定了“情節(jié)特別嚴重”的起點，有的則只規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的起點而未規(guī)定“情節(jié)特別嚴重”的起點。前者如有關非法經營非法出版物、電信業(yè)務、煙草專賣品等，后者如非法經營證券、期貨、保險業(yè)務等。對于后者的解決辦法，一般是參照前者規(guī)定的原理，按照一定的數量比例關系確定“情節(jié)特別嚴重”的起點數額標準，對于“放貸型高利貸”也應如此。

我國非法經營罪的相關司法解釋對于不同的非法經營行為，還規(guī)定了不同的“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”之間的起點數額比例關系。例如，經營非法出版物的，經營數額在5萬元至10萬以上屬“情節(jié)嚴重”，經營數額在15萬元至30萬元以上屬“情節(jié)特別嚴重”，后者數量為前者的3倍。再如，非法經營煙草專賣品的，經營數額在5萬元以上屬“情節(jié)嚴重”，而25萬元以上則為“情節(jié)特別嚴重”，后者數量為前者的5倍。

前述“放貸型高利貸”“情節(jié)嚴重”的標準主要參照非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的“情節(jié)嚴重”確定，同理，“放貸型高利貸”“情節(jié)特別嚴重”的標準也可以參照非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的“情節(jié)特別嚴重”確定。但是，由于相關司法解釋沒有規(guī)定非法經營證券、期貨、保險業(yè)務“情節(jié)特別嚴重”的標準，我們只能選擇一個可行的數量關系確定。又由于“放貸型高利貸”在實踐中放貸數額常達至上百萬元或違法所得數額數十萬元的人們才感到嚴重擾亂金融秩序，我們且取“放貸型高利貸”“情節(jié)嚴重”起點數額的5倍（這是通常的高限）作為“放貸型高利貸”“情節(jié)特別嚴重”的起點數額標準，即以放貸數額150萬元或違法所得數額25萬元作為“放貸型高利貸”“情節(jié)特別嚴重”的起點數額標準。如此，“放貸型高利貸”入非法經營罪后的輕罪與重罪的邊界就確定在放貸數額150萬元或違法所得數額25萬元，以上者為重罪，以下者為輕罪。

上述只是我們在現有法律、司法解釋框架內的初作探討，到底如何妥當厘定“放貸型高利貸”的“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”的邊界，仍是一個實踐難題，既有待審判經驗的總結，更有待司法解釋的明確。不過，我們的標準對于現實司法實踐并非完全無解釋力。可以認為，對于前述無錫鄭某案、重慶陳某案和瀘州何某案，我們的標準有解釋力。因為無錫鄭某案違法所得數額7.7萬余元，屬于“情節(jié)嚴重”，其量刑應當在對應的第一法定量刑幅度以內，而實際判處亦是;重慶陳某案放貸數額4.8億元、違法所得數額1.2億元，瀘州何某案放貸數額600余元、違法所得數額300余萬元，兩案都屬于“情節(jié)特別嚴重”，其量刑應當在對應的第二法定量刑幅度以內，而實際判處亦是。但是，對于武漢涂某案、宜興李某案、南京邵某案和日照陳某案等四案，我們的標準則無解釋力。因為四案放貸數額都遠在150萬元以上，違法所得數額都遠在25萬元以上，都屬于“情節(jié)特別嚴重”，其量刑應當在“情節(jié)特別嚴重”對應的第二法定量刑幅度以內，而實際判處是在“情節(jié)嚴重”對應的第一法定量刑幅度以內。其原因也許是各案都有“具體情況”，也許是因為無據可依而各地“憑著感覺走”，還也許是我們的標準還“不科學”。無論如何，在沒有一個明確的輕罪與重罪邊界標準的情況下，試著探討確定一個相對明確的邊界是必要的，因為規(guī)范化司法需要邊界。我們做的就是這種嘗試，希望這種嘗試對于現實實踐或者涉此司法解釋的出臺具有積極的參考價值。

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