“公共利益”視角下知識產(chǎn)權行政保護正當性反思

文 / 謝嘉圖

“公共利益”視角下知識產(chǎn)權行政保護正當性反思

文 / 謝嘉圖

知識產(chǎn)權領域中，公共利益的定位應當是對知識產(chǎn)權的限制，并且與私權呈現(xiàn)出此消彼長的關系。對公共利益的界定應當考慮的包括，以解釋學方法為基礎并進行類型化探索，再通過反向界定排除政府利益及商業(yè)利益，同時嚴格遵循法律設定的程序規(guī)則。澄清知識產(chǎn)權公共產(chǎn)品屬性的誤讀，強調(diào)當前行政執(zhí)法保護的對象是私益而非公共利益，否定知識產(chǎn)權行政執(zhí)法保護的正當性。

知識產(chǎn)權；公共利益；私權；行政保護

“激勵論”作為論證知識產(chǎn)權正當性的經(jīng)典理論，認為賦予知識產(chǎn)品以權利將激發(fā)人們創(chuàng)造知識產(chǎn)品的熱情，知識產(chǎn)品大量產(chǎn)生使社會經(jīng)濟發(fā)展，社會福祉也得到提升。在此基礎上，許多學者認為“知識產(chǎn)權權利正當化”與“公共利益提升”具有一致性，公共利益與知識產(chǎn)權能夠相互促進并共同繁榮1. 馮曉青：《知識產(chǎn)權法與公共利益探微》，載《行政法學研究》2005年第1期，第49-60頁。。屬于激勵理論一脈的新制度經(jīng)濟學者也認為，應當盡可能賦予作品以權利，至于因此而導致的作品價格的上揚引至的有人買不起書的現(xiàn)象則交由市場來調(diào)節(jié)2. Wendy J. Gordon. Assertive Modesty：An Economics of Intangibles. Columbia Law Review, 1994.轉引自李雨峰：《著作權的憲法之維》，法律出版社2012年版，第8頁。。然而，在知識產(chǎn)權得到不斷強化的前提下，公共利益真的也會隨之提升么？同時，我國憲法、行政法學界對于公共利益的大論爭提醒我們，面對以往對公共利益的界定要保持合理的懷疑，還要考慮到知識產(chǎn)權領域界定公共利益的特殊性。在合理界定知識產(chǎn)權領域的公共利益的前提下，回到現(xiàn)行立法中對具體制度進行審視和反思。

一、知識產(chǎn)權話語下“公共利益”的語境

（一）悖論的提出：“激勵論”和“公共利益”的一致

知識產(chǎn)權制度在設立之初，就不斷地受到質(zhì)疑。從“印刷專利的爭論”到英國全國上下對“有關文學的財產(chǎn)權問題”的大論爭3. Lyman Ray Patterson. Copyright in Historical Perspective. Nashville: Vanderbilt University Press, 1968. 轉引自黃海峰：《知識產(chǎn)權的話語與現(xiàn)實——版權、專利與商標史論》，華中科技大學出版社2011年版，第34頁。，直到如今仍不絕于耳的對知識產(chǎn)權制度正當性的討論、批判4. 李琛：《著作權基本理論批判》，知識產(chǎn)權出版社2013年版，第4-17頁。，質(zhì)疑的聲音從未停止過。理論上討論的跌宕起伏并未阻礙知識產(chǎn)權制度在立法上的推進，知識產(chǎn)權制度在世界各國紛紛建立。我國從上世紀80年代開始逐步制定了知識產(chǎn)權法，渴望經(jīng)濟迅速騰飛的一致認識，使“激勵論”5. [美]理查德·A.波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第567-584頁。作為“立法目的”寫入了每一部知識產(chǎn)權法律。

按照“激勵論”的進路，知識產(chǎn)權制度賦予了知識產(chǎn)權無限的產(chǎn)權，此時的知識產(chǎn)權擁有時間上永久的保護期且可以繼承，同時不受合理使用等權利限制。按照“激勵論”的設想，這將使公共利益得到極大的提升。顯然事實并非如此。嚴苛的保護力度幾近物權保護制度，形象的類比后可以想見，物權領域幾乎沒有公有領域的情形將在知識產(chǎn)權領域出現(xiàn)，公有領域消失使人們無法免費地獲取創(chuàng)作的素材。另外，物權制度賴以降低制度成本的“占有制度”，在知識產(chǎn)權領域卻不可能發(fā)生，與此相反，何人利用知識產(chǎn)權都必須經(jīng)過權利人同意并且付費，“可復制”的特性使施行、維持這一制度，社會成本將趨于無限大。就此而言，“激勵論”的設想完全落空，“盡可能地賦予作品以權利”的論調(diào)導致的是公共利益萎縮。

遵循“激勵論”的圖騰，知識產(chǎn)權制度被廢除。“激勵論”暗示著另一種預設，便是如果知識產(chǎn)權制度被廢除，創(chuàng)造激勵的消失，會使知識產(chǎn)品的創(chuàng)造陷入一潭死水。這種預設事實上是一種偏見。誠如趙汀陽先生所言：創(chuàng)造是一種“精神本能”，“人類天性極其愛好創(chuàng)造”，“創(chuàng)造性行為所開拓的生活是嶄新的、有活力的、激動人心的，這在心理上有著強大的刺激力，這就是人們天生感興趣的經(jīng)驗。”6. 趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第160頁。從歷史經(jīng)驗上看，在沒有知識產(chǎn)權制度的古代，唐宋八大家所創(chuàng)造的文學輝煌，無論從數(shù)量抑或質(zhì)量，至今沒有被超越。知識產(chǎn)權制度存在與否，對知識產(chǎn)品的創(chuàng)造力并非決定性的，至少不會陷入一潭死水。回到“知識產(chǎn)權制度被廢除”的假設，當知識產(chǎn)品的創(chuàng)造力不減，而公眾利用知識產(chǎn)品又不受法律限制時，公共利益顯然是提升了的。

綜上，賦予知識產(chǎn)品以權利，事實上是對公共利益的侵蝕。知識產(chǎn)權制度從無到有的過程，正是知識產(chǎn)品領域的“圈地運動”7. James Boyle. The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain. Law and Contemporary Problems, 2003. 轉引自黃海峰：《知識產(chǎn)權的話語與現(xiàn)實——版權、專利與商標史論》，華中科技大學出版社2011年版，第45頁。，其背后隱含的更多的是利益集團的較量8. 參見黃海峰：《知識產(chǎn)權的話語與現(xiàn)實——版權、專利與商標史論》，華中科技大學出版社2011年版。。公有領域由于其公共產(chǎn)品的性質(zhì)，難以形成有力的力量對抗利益集團，加之本應維護公有領域的政府在某種程度上的放任，導致公有領域被蠶食。這種局面直到近年有所改變，公有領域的重要性不斷被強調(diào)，世界范圍內(nèi)興起的“創(chuàng)作共享”等運動表現(xiàn)了保護公有領域意識的開始覺醒，私權不再被隨意放任、擴大9. 黃匯：《版權法上公共領域的衰落與興起》，載《現(xiàn)代法學》2010年第7期，第30-40頁。。知識產(chǎn)權與“公共利益”呈現(xiàn)出一種此消彼長的對立關系。

（二）語境的回歸：“公共利益”應是對私權的限定

在賦予知識產(chǎn)品以權利的同時，意味著原本免費利用知識產(chǎn)品的權利被剝奪。知識產(chǎn)權無法像物權一般被顯而易見地占有，使人們在內(nèi)心深處就對其“對世效力”心存疑慮。而更重要的是，知識產(chǎn)品總表現(xiàn)得更像“特定物”而非“種類物”，因為實現(xiàn)某一目的的路徑總是有限的。例如當權利人取得解決某一技術問題的特定技術方案的壟斷之后，其他人想要再通過其他路徑解決這一技術問題將會十分困難。隨之而來的問題是，知識產(chǎn)品總是處于“創(chuàng)作鏈”之上的，新的知識產(chǎn)品的創(chuàng)作非常依賴對舊的知識產(chǎn)品的利用，壟斷某一知識產(chǎn)品的結果是，已有的知識產(chǎn)品無法被利用，而新的知識產(chǎn)品由于創(chuàng)作的成本太高而變得罕有。某種程度上說，對于知識產(chǎn)品的過度保護與不保護同樣阻礙社會總體發(fā)展，不以權利形式知保護識產(chǎn)品還可能依靠文化繁榮來解決知識產(chǎn)品創(chuàng)造力的問題，而過度保護卻是“竭澤而漁”。博弈的最終結果便是賦予知識產(chǎn)品有限制的權利保護。

1.保護期制度：“公共利益”對知識產(chǎn)權的時間限制

賦予知識產(chǎn)品以權利，并沒有達到“激勵論”所預設的提升“公共利益”的目的。相反，正是保護期制度，促成了知識產(chǎn)權的權利失效，開辟了知識產(chǎn)品源源不斷地進入公有領域的進路，從而保障、提升了“公共利益”10. 李雨峰：《著作權的憲法之維》，法律出版社2012年版，第103-106頁。。

人類的智識總依賴與前人的積累，而不像有體物一樣通過勞動將物加以分離就可以直接利用，因此，“公有領域”對于知識產(chǎn)品的創(chuàng)造而言極其重要。在物權領域，不存在所謂的公有領域并不影響物的利用和創(chuàng)造；而在知識產(chǎn)權領域，如果通過明確產(chǎn)權的方式將公有領域瓜分殆盡，那么對于知識產(chǎn)品的創(chuàng)作來說將是毀滅性的。為了維護人類智識的良好傳承和發(fā)展，盡量降低知識產(chǎn)品的創(chuàng)作成本，在設立知識產(chǎn)權制度的時候必須配套以保護期制度對私權進行限制。誠如學者指出的：“正是基于公共利益的實際考慮，立法者們才確定了著作財產(chǎn)權的保護期。”11. 李雨峰：《中國著作權法：原理與材料》，華中科技大學出版社2014年版，第111頁。

2.權利限制制度：“公共利益”對知識產(chǎn)權的權利空間限制

在知識產(chǎn)權保護期內(nèi)，立法者們?yōu)榱吮Ｕ稀肮怖妗保O置了“合理使用”、“法定許可”等制度來保障限制私權。從新制度經(jīng)濟學理論出發(fā)，賦予知識產(chǎn)品保護期限內(nèi)毫無限制的權利意味著，任何人對知識產(chǎn)權的使用都必須事先得到權利人的許可并且支付費用，這將使權利人維護其權利的成本急劇攀升，而且公眾利用知識產(chǎn)品所必須付出的成本也極高，這樣的權利制度顯然是不現(xiàn)實的。此時讓渡出部分的權利既降低維護權利成本，也保障了公眾利用知識產(chǎn)權的社會文化福祉。因而法律設定的知識產(chǎn)權制度時，一方面賦予知識產(chǎn)品以權力形態(tài)，另一方面，為保障“公共利益”留下了許多限制知識產(chǎn)權的規(guī)則。

二、知識產(chǎn)權公共利益的界定

（一）解釋學界定

傳統(tǒng)公法理論對“公共利益”進行語義上界定時，將“公共”與“利益”分別進行討論。從洛厚得（Leuthold）到紐曼（Neumann）直至目前，“不特定多數(shù)人”作為“公共”一詞的概念已經(jīng)被普遍承認12. 陳新民：《德國公法學基礎理論》（增訂新版·上卷），法律出版社2010年版，第234頁。。“利益”則通常被認為是“價值判斷的結果”，具有內(nèi)容的不確定性13. 同注釋12，第229-231頁。。在知識產(chǎn)權領域，對于知識產(chǎn)權的私權屬性是普遍承認的，“公共利益”更多是基于《憲法》對公民文化福祉和社會教育、科學、技術、文學、藝術等發(fā)展的保障14. 參見《中國華人民共和國憲法》第19、20、22、 47、51條規(guī)定。。因此，利益應當是上述《憲法》所保障的內(nèi)容。知識產(chǎn)權領域的“公共利益”應當是指：不特定多數(shù)人一致指向的為保障公民文化福祉和社會教育、科學、技術、文學、藝術等發(fā)展產(chǎn)生的利益。

另一方面，對于“公共利益”詞義，有學者認為與“公序良俗”相關15. 韓大元：《憲法文本中“公共利益”的規(guī)范分析》，載《法學論壇》2005年第1期，第5-9頁。。“公序良俗”作為民法的基本原則之一，通常被用以判斷民事法律關系的效力狀態(tài)，從而限制私權的濫用。與“公共利益”一樣，“公序良俗”概念也具有不確定性，在新近的民法理論中，學者提出了將“公序良俗”類型化的構想16. 王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2008年版，第223-237頁。，“公共利益”這一概念本身表達的是對私權濫用的擔憂，而類型化界定則表達的是對濫用公權力的警惕。在知識產(chǎn)權領域，將“公共利益”類型化的構想早已存在，著作權法中的“合理使用制度”即是一例。更重要的是，《著作權法》第22條關于“合理使用”僅列舉了12項內(nèi)容，并無兜底條款，這意味著立法者對于“公共利益”的界定有點到為止的暗示。除非立法機關另行修訂法律，否則“點到為止的界定”就要求其他利益團體都不得對其進行突破或利用其他規(guī)則進行解讀。

（二）反向界定

對于“公共利益”這一概念，從正面的解釋學意義上進行界定有一定的難度，于是有學者指出突破這種困境的出路在于對其進行反向界定，“將公共利益的‘假冒形態(tài)’逐出公共利益的范圍”17. 劉連泰：《“公共利益”的解釋困境及其突破》，載《文史哲》2006年第2期，第160-166頁。。在知識產(chǎn)權領域，對于政府利益、商業(yè)利益必須警惕，嚴格排除在知識產(chǎn)權公共利益的領域之外。

1.政府利益

由于“公共利益”具有“公共產(chǎn)品”的性質(zhì)，對“公共利益”的主張只能交由公權力來執(zhí)行。公權力的架構決定了，由立法機關對“公共利益”的情形做出限制性規(guī)定，司法機關依據(jù)對“公共利益”進行個案認定，由行政機關對“公共利益”進行保障性執(zhí)法。由于行政機關一般是政府機關，是法律的第一線執(zhí)法者，且不同于司法機關，行政機關執(zhí)法并不遵循“中立性”原則。因此，行政機關執(zhí)法天生具有利益傾向，這種利益被概括為“國庫利益”（抽象的政府利益）和“部門利益”（具體的政府利益），對利益的追逐會導致執(zhí)法的偏差，漠視甚至損害“公共利益”。

政府利益與公共利益的邊界本是清楚無疑的，但是由于利益者的歪曲解釋，很多情況下府利益搖身一變披著“公共利益”的外衣出現(xiàn)。如上文所述，公共利益應是對私權的限制。因此，涉及“公共利益”的條款規(guī)定的情況往往是保障性的、被動的，在知識產(chǎn)權領域，體現(xiàn)為“合理使用”、“法定許可”等制度，所以在公權保障下對私權限制的結果應當是不特定多數(shù)人可以享有的對私權的突破。相反，涉及“政府利益”的條款卻總是顯得主動，公權力的主動出擊隨之而來的是“政府利益”尤其是“部門利益”的提升，在具體制度中體現(xiàn)為對所謂違法主體的行政處罰（如罰款、查扣等），甚至伴隨著某些企業(yè)“商業(yè)利益”的交換。其結果卻與保護“公共利益”的初衷相悖，非但沒有限制私權、突破私權，反而強化了私權。“公共利益”化為泡影，而此時用一個更為模糊的概念——如“社會經(jīng)濟秩序”18. 參見《國家版權局關于查處著作權侵權案件如何理解使用損害公共利益有關問題的復函》（2006年11月2日）：“……就如何認定損害公共利益這一問題，依據(jù)《中華人民共和國著作權法》規(guī)定，第四十七條所列侵權行為，均有可能侵犯公共利益。就一般原則而言，向公眾傳播侵權作品，構成不正當競爭，損害經(jīng)濟秩序就是損害公共利益的具體表現(xiàn)……”。——來解釋“公共利益”，就成為了利益者的慣用伎倆。“公共利益”與私權總是呈現(xiàn)出此消彼長的規(guī)律，在上文論述中已有論述，利用“社會經(jīng)濟秩序”這種模糊的概念來解釋是無力且不能令人信服的。在知識產(chǎn)權領域，“政府利益”披著“公共利益”的外衣謀取著政府私益的行為，在“行政執(zhí)法保護制度”體現(xiàn)得淋漓盡致。

披著“公共利益”外衣的公權力用以謀取政府利益的行為是十分有害而且必須嚴厲警惕的，因為這種行為以“政府利益”為趨向，讓行政機關既當運動員又當裁判者，極易產(chǎn)生不公平的行政裁決結論，一定程度上鼓勵行政機關褫奪本應該由司法機關行使的審判權，充當著準司法的性質(zhì)，擾亂了公權力內(nèi)部的具體職責分工。允許“政府利益”存在于“公共利益”范圍內(nèi)將帶來不言而喻的危害，因此“政府利益”是應當排除在“公共利益”的范圍之外的。

2.商業(yè)利益

商業(yè)利益屬于企業(yè)私益本無爭議，但由于商業(yè)行為的受眾總是很廣，所以在認定“公共利益”時，尤其在知識產(chǎn)權領域，企業(yè)總是能輕易地將其商業(yè)利益偷梁換柱地表述成“公共利益”，由此獲取對其商業(yè)利益超出一般力度的保護。立法上對“公共利益”界定的模糊，以及企業(yè)在其中或多或少的利益影響，以“公共利益”之名保護企業(yè)私益的情況時有發(fā)生。

商業(yè)利益之所以容易與公共利益混淆，一個重要的原因是商業(yè)利益來源于消費者的消費行為。在知識產(chǎn)權領域，對商業(yè)利益的侵犯，極易被表述為對消費者利益的侵犯，一旦涉及消費者，公共利益就有意無意被牽扯進來了。商業(yè)利益往往利用假設的、含混的消費者觀念，挾持了“公共利益”。必須反思的是，消費者事實上并非如同想象的那樣單純而無知，已有學者指出：“消費者作為一個整體被描述或假象成為僅憑商標即作取舍的頭腦簡單之人，他們在購買之時常常粗心大意或不做分析，因而特別容易上當受騙 ”19. 同注釋8，第230頁。，這種消費者形象是商人有意的誤導性假設。回歸于現(xiàn)實，消費者對于盜版圖書、假冒商品等行為，事實上是可以按照其消費環(huán)境等因素進行判斷的。有的消費者由于其消費能力的限制，更愿意購買這種侵犯了商人商業(yè)利益的商品。而且這種消費行為目前而言不在少數(shù)，某種程度上來說，在過去很長一段時間內(nèi)，相對于正版價值上千元的軟件，盜版軟件更符合公共利益。從馬克思經(jīng)典法學理論出發(fā)，法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)20. 馬克思、恩格斯：《德意志意識形態(tài)》（節(jié)選本），人民出版社2003年版，第108頁。。代表著正當商業(yè)利益的私權作為法律保護的對象，完全可能與公共利益相悖。此時，無需置疑公共利益是否合法，僅需考慮違背了法律考量的公共利益是否足夠強大到可以限制私權。答案如果是肯定的，法律通過特殊制度來限制私權以回應公共利益；反之，私權得到法律的全面維護。因此，無法正確地假設消費者，正是必須將商業(yè)利益排除于公共利益之外的重要原因。

（三）界定的正當程序

如同柏拉圖放棄哲人王而選擇法治一樣，人類司法演進過程中，也從追尋實質(zhì)正義的理想上，轉向由程序正義來獲得正義。在界定“公共利益”時，同樣有學者指出：“在公共利益的判斷中最核心的問題是明確判斷公共利益的主體與具體程序的設定，即由誰通過何種程序具體判斷公共利益 。”21. 同注釋15。盡管也有學者指出：“將問題轉化的思路與其說解決了問題，不如說將這個問題的解決交給了另一個問題 。”22. 同注釋17。但至少如果能夠將問題用轉化為另一種思路予以解決，也應當說是智慧的體現(xiàn)。況且，若回歸于實踐，對“公共利益”的界定無法離開“由誰來界定？”之問，與其說“將一個問題的解決交給了另一個問題”，不如說二者都是界定公共利益繞不開的問題。回到界定程序的討論，“公共利益”的公共產(chǎn)品屬性，決定了應由公權力對其進行界定并予以保障，但并非允許任何公權力都涉足其中。

1.權力機關界定

權力機關是民選機關，毋庸置疑，其行為代表公眾。從權源上考察，由權力機關界定“公共利益”，無論采用何種形式、程序，都應當予以認可。一般而言，權力機關對普遍問題通過立法予以確認并解決，對個別問題則可能是具體界定。

在我國，權力機關通過立法解決普遍問題是常見形式，而對個別問題進行具體界定則顯得不切實際。其原因在于，全國人民代表大會作為權力機關，其代表實行的卻是兼職制度，一年一度的全國人民代表大會只能對極其重要的議題進行表決，即使憲法將全國人大的日常權力委托給全國人大常委會，事實上也并無精力對具體事項進行表決。

現(xiàn)實的限制迫使立法者對其權力作出讓渡，即通過知識產(chǎn)權立法作出，明確可以對私權進行限制的公共利益，而將在此規(guī)則下對具體的“公共利益”的認定權利予以委托。立法機關權利的讓渡強調(diào)“先來后到”，“先”是立法機關對得以限制私權的“公共利益”做出了目的、類型、內(nèi)容上的界定，“后”才是被委托機關在法定的目的、類型、內(nèi)容之中履行權限內(nèi)的限定。如上文所述，并非任何形式的“公共利益”都得以限制私權。立法機關的權力讓渡創(chuàng)設了一套程序規(guī)則，即從權力結構的頂端將界定“公共利益”的權力層層分工、限制，解決界定“公共利益”時的抽象性之困。

2.司法機關、行政機關界定

司法機關、行政機關在權力機關設定的法律規(guī)則下都有權對“公共利益”進行界定。在知識產(chǎn)權法領域，法律設立的有關“公共利益”的規(guī)則包括：法定許可制度、著作權的合理使用制度、專利權的強制許可制度。除非涉及上述規(guī)則，否則司法機關、行政機關不應當擅自對“公共利益”進行界定，在確有必要通過“公共利益”限制私權的情況下，應該考慮如何利用現(xiàn)有規(guī)則解決具體問題。

實踐之中，突破規(guī)則擅自利用“公共利益”限制私權的案件并不鮮見。例如，在商標法領域，以“公共利益”之名駁回創(chuàng)博亞太“微信”商標注冊申請的案件23. 參見北京市知識產(chǎn)權法院（2014）京知行初字第67號。，便引起了極大的爭議，甚至有學者質(zhì)疑“‘公共利益’是否真的下出了荒謬的蛋 ”24. 李揚：《“公共利益”是否真的下出了荒謬的蛋——評微信商標案一審判決》，載《知識產(chǎn)權》2015年第4期，第29-34頁。。但是，對于規(guī)則的運用不應過于苛刻，準確理解立法意圖的前提下，可以對規(guī)則適度突破。例如，在專利法領域的若干“專利侵權不停止”的案件25. 參見最高人民法院（2008）民三終字第8號、廣州市中級人民法院（2004）穗中法民三知初字第581號。中，判決理由都以“公共利益”之名判決侵權人可以不停止侵權，而判決所援引的《專利法》第11條、第60條，均沒有提及“公共利益”，這樣的判決不免有過分行使自由裁量權的嫌疑。但僅從價值判斷而言，判決的結果是合理的，進一步仔細推敲會發(fā)現(xiàn)，上述幾例判決無獨有偶均要求侵權人支付許可使用費，無論是從判決的出發(fā)點，還是從判決結果考察，都與“專利強制許可制度”無異。由于“專利強制許可制度”的執(zhí)法主體僅限于“國務院專利行政部門”，因此法官不過繞了一個彎運用規(guī)則罷了。

三、知識產(chǎn)權行政執(zhí)法保護正當性基礎的反思

知識產(chǎn)權領域中明晰對公共利益的界定是必要的，在知識產(chǎn)權具體制度之中，公共利益作為行政執(zhí)法保護的啟動前提，決定著行政執(zhí)法保護正當性爭論的最終結論。從公共利益視角考察行知識產(chǎn)權政執(zhí)法保護的正當性，至少應當從正反兩方面討論問題：其一，知識產(chǎn)權本身是否具有知識產(chǎn)品屬性，是否承載著公共利益而需要公權力進行保護；其二，行政執(zhí)法保護的對象是私權還是公共利益。

（一）公共產(chǎn)品屬性：對知識產(chǎn)權的誤讀

知識產(chǎn)權行政執(zhí)法保護制度近年來備受爭議，其正當性是論爭中的基本問題。多數(shù)論者認為，由于知識產(chǎn)權的客體知識產(chǎn)品兼具公共產(chǎn)品與私權屬性，公共產(chǎn)品正是需要政府維護的對象，維護公共產(chǎn)品也是對公共利益的保護，因此行政執(zhí)法保護制度具有正當性26. 曲三強、張洪波：《知識產(chǎn)權行政保護研究》，載《政法論壇》2011年第3期，第56-68頁。。值得反思的是，從知識產(chǎn)品到知識產(chǎn)權，是否存在質(zhì)的變化？知識產(chǎn)品具有公共產(chǎn)品屬性，是否可以就此推斷知識產(chǎn)權也具有公共產(chǎn)品屬性？

經(jīng)濟學對于公共產(chǎn)品的經(jīng)典定義是：具有消費或者使用上的非競爭性和受益上非排他性的產(chǎn)品27. 羅賓·巴德、邁克爾·帕金：《微觀經(jīng)濟學原理》（第五版），王秋實、李勝蘭等譯，中國人民大學出版社2012年版，第245頁。。在此定義之下，知識產(chǎn)品具有公共產(chǎn)品屬性的論斷無需置疑。但知識產(chǎn)權并非僅僅是知識產(chǎn)品那么簡單，法律以“產(chǎn)權”的形式進行保護就已經(jīng)表明，知識產(chǎn)權是私權，是權利人獨占的權利。因此，知識產(chǎn)權在使用上是競爭性的，而受益上更是排他的。如果將知識產(chǎn)權簡單等同于知識產(chǎn)品，那么權利形態(tài)則毫無意義。

對知識產(chǎn)權具有公共產(chǎn)品屬性的誤解是有原因的，經(jīng)驗是人類自我說服與證明的重要理由。最為常見的實例是，盡管一本在保護期內(nèi)圖書享有著作權，但任何人閱讀（使用）它都是非競爭性的，而且從書中獲取知識（受益）都是非排他性的，因而可以輕易推導出知識產(chǎn)權具有公共產(chǎn)品的屬性。然而人們或多或少忽略了，這正是一種知識產(chǎn)權的例外——合理使用。即便想到了“合理使用制度”，這種制度的基礎更容易被忽略。不能否認，知識產(chǎn)品在超過權利保護期或者受到權利限制時，會回復其公共產(chǎn)品的屬性。但需要強調(diào)的是，知識產(chǎn)權的保護期制度和權利限制制度都是在“公共利益”作用下的結果。易言之，法律基于“公共利益”的目的對知識產(chǎn)權做出限制，具體表現(xiàn)為保護期制度與權利限制制度，在此前提下，才有知識產(chǎn)權退化為知識產(chǎn)品的可能性，也才有公共產(chǎn)品屬性的存在。

知識產(chǎn)權作為一種私權，不可能具有公共產(chǎn)品屬性。對于知識產(chǎn)權兼具公共產(chǎn)品與私權屬性的論斷，是對知識產(chǎn)權的嚴重誤讀。不具備公共產(chǎn)品屬性的知識產(chǎn)權，不可能衍生出任何公共利益。借公共利益之名試圖通過行政執(zhí)法手段保護知識產(chǎn)權，更應該被理解為公權力為僭越職權而對“公共利益”的肆意濫用。

（二）行政執(zhí)法保護的對象：私益而非公益

行政執(zhí)法保護正當性的論斷建立在知識產(chǎn)權的公共產(chǎn)品屬性之上，背后隱藏的邏輯是行政機關對“公共利益”的維護，這使得行政執(zhí)法保護顯得更具正當性。然而，在筆者看來，“行政執(zhí)法保護”這個術語天生就有不可調(diào)和的沖突，因為行政權力本應當是對“公共利益”的維護，但“保護”二字在知識產(chǎn)權法語境之中卻明顯指向于私權。這樣的矛盾使人不禁疑問：行政執(zhí)法保護的對象，是私益還是公益？

有學者認為，私益與公共利益是并行不悖的，知識產(chǎn)權行政執(zhí)法保護既能夠保護私益，又同時保護了公共利益28. 李泰山：《我國知識產(chǎn)權行政保護制度的理論基礎及構成》，載《蘇州教育學院學報》2008年第3期，第116-118頁。。持此種觀點的學者不在少數(shù)，“知識產(chǎn)權的私權公權化理論”29. 參見李永明：《論知識產(chǎn)權之公權性質(zhì)——對知識產(chǎn)權屬于私權的補充》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2004年第4期，第60-67頁。參見馮曉青、劉淑華：《試論知識產(chǎn)權的私權屬性及其公權化傾向》，載《中國法學》2004年第1期，第61-68頁。為此種論斷提供了有力的論據(jù)，即在“公權化理論”之下，知識產(chǎn)權兼具公、私兩種屬性，因此保護知識產(chǎn)權順理成章地就同時保護了私益與公共利益。對于這種論斷，有學者敏銳地指出：“主張知識產(chǎn)權行政執(zhí)法存續(xù)并擴張的觀點通常引用‘知識產(chǎn)權的私權公權化理論’以自證合理性，但這實際上是對知識產(chǎn)權私權公權化理論的誤讀 。”30. 李永明、鄭淑云、洪俊杰：《論知識產(chǎn)權行政執(zhí)法的限制》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2013年第9期，第160-170頁。即使主張“知識產(chǎn)權公權化”的學者，強調(diào)的也是“公權化”對私權的限制，而非公權與私權的相輔相成。筆者也始終堅持，“公共利益”與私權是此消彼長的對立關系，除非用“社會經(jīng)濟秩序”這樣模糊的概念來描述“公共利益”，否則無法得出“公共利益”與私權一致性的結論，但以一個模糊的概念描述另一個更加模糊的概念，顯然毫無意義。

公共利益因抽象而難以界定，遵循一定的規(guī)則或許能使其界定更為準確。如上文所述，至少反向界定與遵循程序二者對于準確界定公共利益是有所幫助的。于知識產(chǎn)權領域而言，政府利益與商業(yè)利益應當是排除在公共利益的范圍之外的。行政執(zhí)法保護不僅保護了權利人的知識產(chǎn)權背后的商業(yè)利益，而且通過查處、罰款等處罰手段為執(zhí)法部門牟取政府利益，據(jù)此，至少可以推斷出行政執(zhí)法保護的對象并非公共利益。在遵循界定程序方面，行政執(zhí)法保護過程中對公共利益的界定總是任意的，即使在立法沒有明確要求認定公共利益的情況下行政機關也可以認定公共利益。更有甚者，以公共利益難以清楚界定為依據(jù)，在修訂法律過程中要求刪去公共利益作為行政執(zhí)法保護的啟動前提31. 參見：《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第七十八條。。行政執(zhí)法保護從綁架公共利益為起始，到拋棄公共利益為趨向，正在公開地顛覆了公權力介入私權的界限。但無論制度如何設計，公權力僅得提供公共服務的思路應當受到承認，行政執(zhí)法保護的啟動避不開以公共利益為基礎并對其進行界定。只要回到這個原點，行政執(zhí)法保護的正當性就永遠存疑。

Reflect Legitimacy of Intellectual Property Administrative Protection in The View of Public Interest

In the Intellectual Property f i eld,the Public Interest should be used to limit the right.The relation between Public Interest and right is trading off and taking turn.The factors of defining the Public Interest include that try to categorizing it on the basic of Hermeneutic,that exclude the administrative benef i t and commercial benef i t though the reverse def i ne and that follow the law procedure.Clarifying the misunderstanding of Intellectual Property’s attribute on publicgoods.Emphasized that the object of administrative protection actually is private interest rather than Public Interest.Denying the legitimacy of Intellectual Property Administrative Protection.

Intellectual Property; Public Interest; Private right; Administrative Protection

謝嘉圖，西南政法大學民商法學院碩士研究生。

本文為重慶市研究生科研創(chuàng)新項目《公共利益視角下知識產(chǎn)權行政保護研究》（項目編號：CYS15087）的成果。