論表演者權的法定主義

文 / 陳化琴

論表演者權的法定主義

文 / 陳化琴

學界通過“四說”與其說是對知識產權法定主義原則合理性的論證，不如說是對知識產權私權合理性的論證。表演者權入法的歷史、表演者權私權的本質、表演產品的特性決定了其法定主義原則的選擇的合理性。嚴格法定主義原則可能會導致司法僵化是偽問題。及時修法、謹慎設置兜底條款，競爭法保護模式，為表演者法益的保護開辟了創造性司法之路，從而有效緩解知識產權體系化過程的所謂的法定主義和僵化性的矛盾。

法定主義；表演者權；創造性司法；體系化

一、問題的提出：體系化的考量

體系化是人類智慧的自然傾向。目前中國對知識產權法的體系化關注已經進入一個“黃金時代”。知識產權法通過對“概念體系化和價值的體系化”逼近學科的合理化追求。其中“概念負荷價值”,1.黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第52頁。說到底，知識產權法的體系化是知識產權法概念和原則的體系化過程。在當下中國，如何完成知識產權法在當代中國的本土化、體系化，是一個長期艱難的任務。

2003年以來，中國學術界的鄭勝利提出的“知識產權法定主義”原則，2.鄭勝利：《論知識產權的法定主義》，載《中國發展》，2006年第3期。后經朱理深化，3.朱理：《知識產權法定主義——一種新的認知模式》，載李揚、肖志遠、朱理、王興著：《知識產權基礎理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第123-141頁。至今，該學說被認為是當前一個比較有影響力的學說。有對此認同的學者，在內涵方面不斷深化，如李揚；4.李揚：《知識產權法定主義及其適用》，載《法學研究》，2006年第2期。有從司法層面肯定的學者，對知識產權法官的造法予以嚴厲批評，如崔國斌。5.崔國斌：《知識產權法官造法批判》，載《中國法學》，2006年第1期。有對此質疑的學者，更多是從自然權利說出發，認為法定主義原則可以有效遏制知識產權的非理性擴張，但容易導致司法僵化，6.易繼明：《知識產權的觀念：類型化及其法律適用》，載《法學研究》，2005年第3期。如易繼明、和育東。和育東認為，法定主義原則更多是“功利主義的簡化和翻版” ，因為濾去了“功利”二字的道德可疑性，易為業界認同，但完成從功利主義到法定主義的邏輯轉換仍需研究。7.和育東：《從權利到功利:知識產權擴張的邏輯轉換》，載《知識產權》，2014年第5期。也有一些學者，認為此問題為當然選擇，好像無需特別論證。8.蘇永欽在《尋找新民法》提到知識產權法定主義，中國政法大學出版社，2014年版。劉鐵光在《論著作權權項配置中的兜底條款的廢除》一文提到著作權的法定主義，發表于《政治與法律》，2012年第8期。上述二文，對知識產權的法定主義均沒有明確論證，好似自然而然的公理。

在民事權利體系中，目前適用法定主義原則的有三大權利：物權法定主義、人格權法定主義、知識產權法定主義。其中物權法定主義好似已成定論，在學界質疑聲較少，后兩者質疑聲較多。筆者認為，學界對知識產權法定主義原則的論證，實屬必要，而且還要對此進行充分嚴密廣泛深入的論證。此舉對知識產權法體系化，乃至對民法體系化，對未來的民法典制定，意義極為重大。筆者擬以知識產權的子權利——表演者權為例，針對學界對知識產權法定主義原則的質疑，通過論證表演者權法定主義原則的合理性，在表演者權利和法益司法保護過程中法官的創造性司法活動，為知識產權法定主義原則的體系化論證盡一己之力。

二、表演者權法定主義原則的合理性證成

本文使用的“表演者權”和“表演者權利”是兩個不同的概念。表演者權利泛指表演者作為自然人享有的一切權利和利益，包括憲法、民法、勞動法、合同法、反不正當競爭法等法律上、道德上的全部權利和利益。“表演者權”是指表演者因表演行為而在著作權和鄰接權法上享有的權利，包括精神權利和經濟權利。9.原曉爽：《表演者權利研究》，法律出版社2009年版， 第1頁。把表演者權利分為廣義和狹義。廣義的表演者權利指表演者作為自然人所有的一切權利，包括憲法、民法、合同法、鄰接權法等法律授予自然人的所有權利。狹義的表演者權利，是指表演者因表演行為而在鄰接權法上所享有的權利。包括精神權利和經濟權利。筆者認為，廣義的表演者權利不僅僅享有上述權利，還應當包括勞動法上的權利和道德權利。狹義的表演者權利在不同的法系中法律制度安排不同，改為著作權和鄰接權法上的權利更為準確。這種對表演者權的定義，把表演者權視為專有權利，具有私權的絕對權、支配權、對世權屬性，從而成為知識產權權利體系中的子權利。目前國際公約對表演者權的性質定位上，具有最大影響力的《與貿易有關的知識產權協議》明確把表演者權歸入知識產權，10.參見《與貿易有關的知識產權協議》第14條。在其序言部分宣告為私權。在主要國家國內法的選擇上，大陸法系通常把表演者權歸入鄰接權模式，英美法系把其歸入著作權模式。但無論在哪一個模式下，表演者權作為知識產權屬于私權這一點是毋庸置疑的。所以，本文通過對表演者權法定主義原則合理性的論證，就成為知識產權法定主義原則體系化論證中的一個環節。

（一）表演者權入法的歷史

表演行為的出現和人類的歷史一樣長久。在勞動謀生之余，古人以表演嬉戲為人生之樂。但職業表演者一直到西方古希臘的戲劇演員、東方奴隸社會的優伶才出現。11.譚帆：《優伶——古代演員悲歡錄》，百家出版社，2002年版，第9頁。此時，表演不是一種謀生的手段，表演者要通過依附官僚機構才能取得生活保障。中國封建社會，除了官方的優伶之外，在民間出現了職業化的戲班。這些戲班走街串巷，作為“流浪藝人”，以其表演獲得觀賞者出錢出物作為其生活保障。換言之，此時的表演者利用對其表演行為的最終控制，通過勞動法和合同法獲得了天然的權利和利益。但可惜一直到近代社會，無論中西，表演者在整個社會的地位都比較低下，演員被視為卑賤的職業。同時，“演員、滑稽戲演員、樂手、歌劇演唱者和歌劇舞蹈者”的勞動被當成“非生產性勞動”。亞當.斯密在其《國富論》中說，“他們的全部勞動于生產的瞬間消亡”。12.轉引自吳漢東、曹新明、王毅、胡開忠：《西方諸國著作權制度研究》，中國政法大學出版社1998年版，第154-155頁。表演作為勞動成果無法固定的特點，使表演者的權利停留于相對權時代——勞動法和合同法保護時代。

1887年，愛迪生發明了“留聲機”，1895年，工業家米埃爾兄弟發明了“電影”。錄制技術的出現使表演者的命運發生了戲劇性變化。自此，表演者的表演可以被固定，可以無數次的復制，可以反復向公眾演示。由此帶來了蓬勃發展的娛樂行業，表演者在整個社會的地位直線上升，某些演員甚至成為社會的偶像。可是，表演者們有一天突然發現，自己的競爭對手除了同行外，還有被固定在唱片、錄像帶中自己的表演：觀眾不需要前去表演場所付費，而直接在自己家中即可以反復觀看表演。換言之，表演者好像對自己的表演不再像以前那樣可以享有最終的控制權。在西方社會20世紀30年代，主要發達國家的表演者大規模失業居然一再發生！13.［德］ 德利婭.利普西克：《著作權和鄰接權》，中國對外翻譯出版公司、聯合國教科文組織2000年版，第276頁。

在表演者群體利益的召喚下，國際勞工組織在1926年開始著手研究表演者權利的保護問題。首先是德國，率先按照《伯爾尼公約》的模式，給予表演者一些權利。早在1901年，德國法院把錄音制品中表演者的表演視為對音樂作品的改編行為，從而開始把表演者視為作者，表演者享有著作權的保護。奧地利（1920）、瑞士（1922）、意大利（1941）、德國（1910）等國相繼立法并通過著作權法保護表演者權利。與此同時，國際勞工組織、聯合國教科文組織、知識產權聯合會組織行動起來，在1961年通過的《羅馬公約》中要求成員國賦予表演者“防止未經許可，被做如下利用的權利”：法益保護模式。作為妥協的產物，表演者權在大陸法系從此開始走上了把表演者視為作品的傳播者享有鄰接權模式的道路，而在英美法系則依然保留了版權模式。1999年《世界知識產權組織表演和錄制制品條約》（WPPT）確認了表演者的精神權利的同時，首次把表演者權利上升為表演者的專有權利——“表演者權”：現代意義的私權保護模式誕生了。

至此，表演者權利保護的歷史進程顯現出如下脈絡：“相對權”模式——“防止未經許可”模式（法益）模式——“私權”模式。其中私權保護模式就是本文討論的表演者權保護模式。通過上述入法過程稍作分析，就可以發現，表演者權私權模式的出現是歷史自然的選擇。而且，不管表演者權是作為鄰接權還是作為著作權定位，大多數國家傾向于表演者權的權利主體、客體、內容、期限等關鍵內容由法律明文創設，而不是作為自然權利由法律確認。表演者權一旦出現在法律規范的視野中，就先天帶著法定的基因。

（二）表演者權“私權”模式的合理性論證

上述分析，可以歸結二點。其一，表演者權作為一種私人產權或者私權存在。其二，這種私權模式借助于法定主義原則，明確其權利主體、客體、內容、期限等關鍵內容。現在的問題是，這種把表演者權通過法定主義的方式確定為私權，這種私權模式是否具有天然的合理性？蘇永欽認為，私人產權只有通過自身合理性的論證，使公眾獲得樸素的法感，公眾才會主動遵從。14.蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2014年版，第562頁。表演者權何以作為私權定位？在當代西方知識產權思想史上，對其合理性的論證一直就沒有停止過。在美國的威廉.費舍爾教授看來，對知識產權合理性的論證主要有四種學說，勞動論、人格論、功利論、社會規劃論。15.［美］斯蒂芬R.芒澤：《財產的法律和政治理論新作集》（影印版），中國政法大學出版社2003年版，第168-199頁。這四種學說從不同的角度論證知識產權的合理性。

首先，洛克的勞動財產論。洛克的勞動財產論是對傳統財產權——物權的論證。洛克認為，當勞動者把自己的勞動附著于某共有物時，只要他給別人留下足夠好的東西，那么他取走一部分，只要這部分在數量上能夠滿足自己的需要，他就可以對該部分享有權利。16.［英］ 洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、翟菊農譯，商務印書館1964年版，第19頁。對表演者權而言，表演者的表演從來都被視為一種勞動——體力和智力的結合物。表演者對自己的表演享有權利，就天然具有正當性。

其次，康德和黑格爾的人格論。因為創作物是作者人格的體現和延伸，作品體現了作者的人格，所以作者理應對自己的作品享有著作權。17.［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張啟泰譯，商務印書館1961年版，第50-52頁。表演者的表演同樣被認為是人格的體現。表演甚至是對作品的二度創作和演繹，早期把表演者視為作者正是基于這樣的理解。基于此，表演者對其體現強烈個人色彩的表演理應享有表演者權。

再次，功利論。源于邊沁等人的功利主義者，后起者如波斯納等人的法律經濟學派認為，法律制度和其他制度一樣，凡是有利于趨利避害，增進人類幸福，促進社會福利最大值的，都是正當的制度。18.［英］邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第58頁。表演者權絕對權利的設置，其現實原因是表演者群體大規模失業的事實，作為一種制度的創新，它一方面挽救表演者于失業的深坑，另一方面，又對影視產業的崛起提供法律支持。在上個世紀乃至當前，世界范圍內影視娛樂產業的快速發展和空前繁榮是表演者權合理性的最好證明。

最后，費舍爾的社會規劃論。在社會規劃論看來，以上學說皆有缺憾。在上述三種學說之外，知識產權還有一種謀求社會民主的政治功能。尤其是著作權法通過其生產功能和結構功能發展出一個多元和民主的“優良社會”。19.饒明輝：《當代西方知識產權理論的哲學反思》，科學出版社2008年版，第107頁。表演者權私權定位的確立，通過對表演者的激勵，促進表演產品的豐富和多元，從而營造一個對立于官方權威話語的民主的公共領域，對優良生活、優良社會的達成具有重要意義。

上述關于表演者權合理性論證的四種學說，筆者認為，皆各展其長，也各有其短，只有把四種學說結合起來，才能全面論證表演者權存在的合理性。目前學界不管是對知識產權法定主義持肯定意見的學者，還是對此持否定意見的學者，都傾向于把上述幾種學說，尤其是前三種學說，作為對知識產權法定主義合理性論證的論據。20.持肯定意見的如李揚，在其《知識產權法定主義及其適用》一文中，集中論證了洛克的財產勞動論說明知識產權法定主義方面的不足和缺陷。持否定意見的，如王遠勝，在《質疑知識產權法定主義》一文中，集中對洛克的勞動財產論做了批駁。但是，二人均認為，洛克勞動論是證明知識產權的法定主義成立與否的關鍵。筆者認為，上述論證，與其說是對知識產權法定主義原則的論證，不如說是對知識產權作為私權合理性的論證。 如上所述，不管是強調表演者權的權利來源正當性（如勞動財產論、人格論）、作為工具主義的激勵論（功利論），還是其政治功能的解讀（社會規劃論），這些論證統統指向表演者權作為私權存在的合理性，而不是作為“公權”，或者可以理解為作為民事權利體系中的新生權利“表演者權”存在的必要性和合理性。至于表演者權何以選擇法定主義而成為法定之私權，而不是自由主義的自然權利，則不是上述論證可以推理出來的。

（三）表演者權“私權”模式下的法定主義選擇

在民事權利體系中，對私權的立法通常存在法定主義和自由主義兩種選擇。對采取法定主義原則沒有爭議或爭議比較小的是物權的法定主義。支持者的理由通常有三。其一，通過法定主義原則完成對資產階級改革成果的固定，防止封建地主勢力的復辟。其二，法定主義原則確保了絕對權的類型固定和內容固定，作為一種對世權，對不特定的第三人利益是一種保護；作為一種支配權，可以使權利主體一心一意從事生產。其三，從交易效益的角度考慮，法定主義原則減少了交易成本。上述第一個理由，因其歷史使命的完成與當下社會無關而不具有現實意義，而其余的理由，筆者認為對表演者權都是合適的。

首先，表演者權作為私權，從其絕對權、對世權、支配權的定位上推出表演者權的發生、變更和消滅關系到成千上萬人的利益，所以其類型和內容必須由法律規定。其次，固定的權利內容、權利期限，保證了表演者權在變動過程中，當事人可以更有效率地確定權利。21.馮玉軍主編：《法經濟學》，中國人民大學出版社2013年版，第188頁。最后，也是最重要的兩個理由：表演者權客體的無體性和公共產品屬性。一方面，表演產品具有無體性特征。由于人類思維直觀的惰性，對于無體性的客體很難產生私人產權的天然認同感。相對權模式中的“表演”行為在產生的瞬間就處于消亡，只有絕對權模式中的“表演”才可以通過錄制品等固定于直觀載體而被感知，所以作為私權的表演者權，必須通過法律在權利主體、權利客體等關鍵內容的特定化宣告公示，才能為公眾周知、認同和遵守。另一方面，作為表演者權客體的“表演”天然具有公共產品屬性。表演產品很難排除表演者之外第三人的使用，而且在一人使用表演產品的同時很難排除另外一個人的使用。所以，只有通過法律強制賦予表演產品的“私人產品”法律特質，表演者權主體通過法定主義賦予法律意義上的排除他人干涉的權利，表演者權才能實現私權的使命。

三、表演者權法定主義原則所謂的僵化之虞的解決之道

按照鄭勝利對知識產權法定主義的定義，表演者權法定主義是表演者權的“種類、權利內容、以及獲得權利的條件、保護期限等關鍵內容必須由統一法律規定，除立法者在法律中特別授權外，任何人不得在法律之外創設”。22.同注釋2，鄭勝利文。李揚認為，表演者權法定主義不僅僅是一種基本觀念，而且還是貫穿于表演者權立法和司法中的基本原則。23.同注釋4，李揚文。法定主義原則屬于禁止性原則。孫山認為，只有禁止性原則才能為權利主體構筑最大的意思自治空間。24.孫山：《民法領域中創造司法的實現途徑及其邊界——以原則和規則的區分為基礎》，載《河北法學》，2014年第9期。在立法層面，凡是違背禁止性原則的規則設置都是無效的；在司法層面，凡是法律規則沒有明文規定或者法律規則之間發生沖突時，法官可以通過對禁止性原則的解釋，判令該行為不發生絕對權的法律效力。所以，學者們普遍擔心，嚴格的法定主義原則勢必意味著法律不可避免的僵化，從而無法應對司法實踐的發展。在大陸法系，從嚴格的法詮釋學看來，尊重體系和邏輯是法學學科生命力所在，所以，只有圓滿解決法定主義可能導致的僵化問題才是法定主義原則被接受的關鍵。那么，法定主義的僵化之虞是否有緩和之道呢？

（一）緩和之道之立法技術：及時修法和謹慎設置兜底條款

應對表演者權法定主義原則導致的僵化問題，在立法方面意味著要及時開展修法活動和謹慎設置兜底條款，且二者并重。一方面，立法者要及時修法。技術的發展對知識產權法影響很大。作為工具性、政策性的特別法，著作權法完全可以通過修法活動把司法實踐中的最新利益關系及時法定化。從1990年至今30年的時間，中國《著作權法》就三度修法。自2011年啟動的《著作權法》第三次修法如今正如火如荼地進行。就表演者權立法而言，歷次修法活動，就不斷在擴展表演者權的權利主體、客體、內容的空間，以此適應實踐的發展。從官方公布的本次修改稿來看，權利主體方面，對不構成作品的民間藝術表達的表演者賦予主體的地位；權利內容方面，表演者權增加了出租權、二次使用權兩種權利。另一方面，立法者要謹慎設置一定的兜底條款。兜底條款往往表現在立法中就是“其他情形”條款。比如，現行《著作權法》和本次修改稿中著作權權項的“其他權利”條款，在作品類型的“其他作品”條款，在合理使用制度中的“其他情形”條款，在著作權侵權行為中的“其他侵權行為”等條款。25.有關作品的兜底條款，參見現行《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱為《著作權法》）第三條第(九)法律、行政法規規定的其他作品。有關著作權權項的兜底條款參見《著作權法》第十條(十七)應當由著作權人享有的其他權利。有關侵權行為的兜底條款，參見第四十七條(十一)其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為。有關著作權合理使用的兜底條款，參見2014年6月國家版權局公布的《中華人民共和國著作權法修訂草案送審稿》第四十三條（十三）其他情形。兜底條款的設置表明立法者理性的有限，以此給司法者以一定的自由裁量權，可以有效緩解成文法的穩定性和僵化性之間的矛盾。筆者認為，在立法中合理謹慎設置一定的兜底條款，確實可以有效緩解一部分所謂法定主義導致的僵化問題，但不謹慎的“兜底條款的設置意味著對法定主義原則的反動。”26.劉鐵光：《論著作權權項配置中的兜底條款的廢除》，載《政治與法律》，2012年第8期。比如上述的著作權權項兜底條款、作品類型的兜底條款，完全是對法定主義原則的否定，是不可取的。法定主義原則本身意味著著作權的權利內容、權利客體的法定性，立法者在經過審慎的利益考量之后，確立了現行法著作權的權利體系。如果在立法中同時又設置了“其他權利”、“其他作品”條款，則無形中等于架空了前述所堅持的法定主義。而著作權“其他侵權行為”的兜底條款，修改稿中的合理使用制度的“其他情形“的兜底條款，比較適合侵權行為和合理使用制度的特點，一定意義上給司法自由裁量預留了開口，值得肯定。

（二）緩和之道的司法裁量：競爭法模式中的創造性司法

法諺云：法不禁止即自由。民事領域中，凡是不違背禁止性規則和禁止性原則的行為都應當受到法律保護。27.同注釋24，孫山文。法律規則和法律原則均為保護法益的有效方式。法律規則通過對經常化的、類型化的表演者法益羅列，并將其上升為權利，對其進行設權模式的保護。如龍衛球所言，“其中法律對利益的保護，以賦予權利的方式做出，則才成立權利，”同時，他又說，“否則，如僅依反射作用使人享受利益，則視為其他法益。”28.龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第136頁。所以，“當法律不正面地設立權利，只是消極地禁止某種行為，于是該行為所侵害的利益在客觀上就得到了保護，成為權利之外的法益。”29.李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第4頁。基于此，通常意義的“表演者權利”的保護，實際上包含了對“表演者權”的保護和對表演者未上升為權利的法益的保護。即學界中提到的對表演者權利保護的設權模式和競爭法模式的雙重保護模式。設權模式的司法適用相對簡單直接，按照法律規則直接裁判即可。受成文法體系和嚴格邏輯的限制，設權模式的保護應該說沒有自由裁量的空間。而競爭法模式就不同了。在競爭法模式中，因為缺少可以直接適用的保護權利的法律規則，法官只能通過《民法通則》和《反不正當競爭法》的一般條款適用才能裁判，這正是法官創造性司法活動的領域。

在表演者權法定主義的原則之下，法官如何進行創造性司法，并以此應對豐富多變的司法實踐？筆者認為，首先，應存在有關表演者未上升為權利的法益保護的一般條款。“所謂一般條款是指，法律中的某些不具有確定內涵、外延，又具有開放性的指導性規定，其意思是空泛的、抽象的，表達立法者的價值傾向。在適用法律規則時，可根據一般條款進行價值判斷，而一般條款借此具體化。通常認為，在法律中的一般條款可以用來對具體規范加以進一步的解釋，更可以補充漏洞。”30.梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第292-298頁。就表演者權而言，該條款在《反不正當競爭法》的第2條、第3條可以找到。其次，適用一般條款，對表演者權未上升為權利的法益保護的前提是，在《著作權法》、《民法通則》、《反不正當競爭法》中均找不到可適用的明確的法律規則，或者有規則，但規則之間存在沖突，或者規則存在漏洞，或者規則和法律的禁止性原則發生沖突時，法官才可以適用一般條款對該法益進行保護。最后，這種對未上升為權利的法益的保護的競爭法模式一定是消極的、被動的、個案的，從而異于設權模式對權利保護的直接性、主動性、普適性。但是，也只有在競爭法模式中，法官才可以通過對未上升為權利的法益的類推，完成對表演者權法益的保護，從而打破成文法法定主義原則的僵化性，實現了創造性司法 。

四、結論

知識產權法定主義原則的論證是知識產權法體系化的重要環節。本文以表演者權為例，通過對表演者權入法過程的梳理，可以發現，表演者權通過法定主義原則設置為私權是一個自然而然的選擇。無論學者通過勞動論、人格論、功利論還是費舍爾的社會規劃論，與其說是對表演者權法定主義合理性的論證，不如說是對表演者私權合理性的論證。在對知識產權法定主義原則質疑的最關鍵理由：法定主義可能導致表演者權的僵化，對此，筆者認為，法條的僵化不是堅持嚴格法定主義原則的后果，而是成文法嚴密的邏輯體系使然，只有妥善解決成文法穩定性和僵化性之間的矛盾，給創造性司法以合理的出路，才是法定主義原則被學界普遍認同的關鍵。在立法技術上，可以通過表演者權的及時修法和兜底條款的審慎設置，增加法律條文對現實的適應性；在司法適用上，通過對表演者權權利和未上升為權利的法益的區分，司法者通過設權模式，嚴格適用法律規則達到保護表演者權利的目的，在沒有直接可適用的保護表演者權利的規則時，可以通過對《反不正當競爭法》一般條款的解釋達到對社會新生表演者法益保護的目的，但這種通過一般條款對法益的保護僅限于個案。由此，筆者認為，競爭法模式對表演者未上升為權利的法益的保護才是創造性司法的出路，到此，才最終完成了法定主義原則在知識產權法體系中的邏輯自洽證成。

On Intellectual Property legalism: the case of performers right

The academic circles proves the rationality of intellectual property through “ the four existed theories ” ,instead of a provement on IP legalism,better to call it a provement on IP as private right.IP legalism is determined by the rationality of performers right in history ,nature of performers right as private right,performance product.It is a pseudo problem that the strict legal doctrine may lead to judicial fossilization. Timely changing law , carefully setting the transparency provisions, competition law protection mode, has opened up a creative judicial road for the protection of performers of legal interests, so as to effectively ease the contradiction between the legal doctrine of intellectual property system process and rigid.

Intellectual Property legalism; performers right; the creative adjudication;systematization

陳化琴，女，廣東培正學院法律系，講師。華南理工大學訪問學者。研究方向：知識產權法。

本文是中國法學會2014年自建項目的階段性成果之一。項目編號：CLS（2014）D006。