芻議電子商務平臺服務提供者專利間接侵權中“通知—刪除”規則的完善

文 / 劉迪

芻議電子商務平臺服務提供者專利間接侵權中“通知—刪除”規則的完善

文 / 劉迪

隨著互聯網技術的高速發展、電子商務規模的不斷擴大，網絡環境下侵犯專利權的行為也越來越多，對專利權人合法權益以及市場秩序造成極大的沖擊和影響。政府、法院和電商在近年都采取了許多應對措施，而針對電商專利間接侵權的“通知—刪除”規則成為了三方舉措的“最大公約數”。對于專利侵權的類著作權“避風港”制度，雖然受到新近立法的推崇，但其中所涉及的侵權通知應具備的條件、反通知、必要措施的界定和錯誤通知的責任承擔等一系列問題，均尚未明確。同時，在“通知—刪除”規則下，專利行政部門、法院和電子商務平臺服務提供者之間的互動機制仍有待完善。

專利侵權；“通知—刪除”規則；行政執法；電子商務平臺

引言

當前，許多學者認為將著作權法上的“避風港”制度普遍適用是不妥的。《侵權責任法》第三十六條1.《侵權責任法》第三十六條規定：網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。所指“民事權益”，包括但不限于著作權，人格權以及其他知識產權都可能被列入其中。但專利權并不一定能適用這一規則，其理由是：諸如專利侵權，其專業判斷難度很大，在這種情況下，被動通知的處理或主動審核的要求，對網絡服務提供者都不合適宜。2.吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期，第44頁。換而言之，互聯網上侵犯專利權、商業秘密的判斷對網絡服務提供者的要求太高，“通知—刪除”規則不適宜在民事權益中普遍適用。事實上，率先提出“避風港”原則的美國《數字千年版權法（DMCA）》，其在立法與實踐中基本都指對版權糾紛。然而，為了應付近來電商平臺中越來越多出現的專利侵權行為，大量電商開始采用“通知—刪除”規則來規避自身的責任，而中國政府也審時度勢地開始在專利立法中試圖加入此規則，其也在實踐中慢慢被法院所認同。事實上，筆者認為要順利完成這樣的制度遷移，本文必須先從兩者的比較開始，然后從立法和實踐兩大方面對當前“通知—刪除”規則進行研究并給出一定建議，最后將兼論一下新近的熱點——3D打印中CAD文件在網絡平臺中的專利間接侵權問題。

一、專利權與著作權中“通知—刪除”規則的異同

（一）兩者的相同點

1.立法的出發點相同。“通知—刪除”規則是“避風港”制度中的系統規則，無論出現在專利權中還是著作權中，其根本目的都在于：建立電商配合權利人（通知發送人）維權的法律機制，促使兩者合作，以便有效地制止網絡侵權行為的擴大；考慮通知的侵權指控并不一定屬實，因而要求通知必須符合一定條件，并規定了錯誤通知的法律責任；此外還設計了“反通知”程序，允許被指控侵權的用戶提出恢復被刪除的內容或鏈接的要求。3.同注釋2。

2.“避風港”的受益方相同。一方面權利人權利得到了救濟，另一方面電商的間接侵權責任得到規避，這也是“避風港”制度從字面上理解的立法意圖。

3.“紅旗”原則同樣適用。從知識產權立法保護宗旨出發，對于電商故意（“明知”或“應知”）為侵權提供方便的，即使刪除，都應承擔責任，反之可以免責，這點上兩者是相同的。

4.侵權形式和侵權主體相同：兩者都指對的是間接侵權。事實上，當前電商平臺的運營模式有許多種，主要可以分為三類：（1）自營式（亦稱B2C，如京東等），（2）單純第三方式（亦稱C2C，如eBay等），（3）自營+第三方的混合式（如淘寶等）。而專利權與著作權的間接侵權都發生在服務平臺提供者（第三方）中，故第（1）類自營式將不在本文討論之列。

（二）兩者的不同點

1.立法完善度不同。在中國有明確的對版權“通知—刪除”規則的立法（《信息網絡傳播權保護條例》等），而對于專利“通知—刪除”沒有正式出臺的專門立法（僅出現在草案中）。

2.間接侵犯權利的種類不同。電商作為第三方平臺，間接侵犯的專利權是許諾銷售權與銷售權（沒有生產與使用），而間接侵犯的著作權是信息網絡傳播權。

3.直接侵權行為不同。電商平臺中專利侵權可兩分為預售與既售行為，而版權中的網絡平臺銷售（傳播）行為都是既售行為（既定事實），這就要針對專利權產品預售行為進行區別對待。

4.結果的損害程度不同。如果專利中只是侵犯了其許諾銷售權，那么在實際交付行為還沒有發生時，通過刪除等有效措施及時制止了侵權行為，其實際造成的損害將小于著作權侵權的損害（畢竟作品在網絡中極易被復制傳播），但如果涉及到網絡中3D打印的CAD文件的專利間接侵權將另當別論。4.吳廣海：《3D打印中的專利權保護問題》，載《知識產權》2014年第4期，第17-22、53頁。

5.判斷侵權的難度不同，這是兩者間最重要的區別。要判斷專利侵權其在技術性難度上要比著作權高很多，往往要借助專業的第三方力量，此時就要考慮專利行政部門或法院出具的文書等問題，同時在程序上的考量也要比著作權復雜。專利權侵權在比較判斷的標準——相同性上比之版權更加的嚴格，版權可以允許在無接觸情況下的大體類似，但是專利權是相當強的排他權，不允許類似甚至近似的存在。故在做專利侵權判斷時，更容易做出錯誤判斷，而導致權利被濫用。這就要求在電商專利間接侵權“通知—刪除”規則立法方面給予更加細致和嚴格的規制，同時在實踐中需要把更多的精力投入在社會資源整合上。

二、專利間接侵權“通知—刪除”規則立法與現實困境

（一）法條稀少且籠統模糊的立法現狀

如上所述，對于當前間接侵權“通知—刪除”的立法中，最具有統攝性的是《侵權責任法》第三十六條。雖然該條規定網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任，但其對于侵權行為的處理程序、責任承擔標準等均未作出明確規定。法律含義界定不明，規定比較抽象，難以操作，如對于平臺經營者“知道”的認定以及“通知”的認定都不是很清晰，5.冀瑜等：《電子商務市場知識產權保護的制度缺失及其對策》，載《知識產權》2014年第6期，第60頁。在司法實踐中常引起爭議。第三十六條規定雖為判斷網絡侵權責任提供了原則性指導，但單單一條的規則顯然不足以應對情況復雜的網絡侵權責任。在第三方電子平臺中，涉及的專利權問題缺乏像著作權中信息網絡傳播權那樣較為清晰的規范，缺乏規范的“通知”與“反通知”格式，沒有明確“第三方商品與服務交易平臺”的法律責任。6.司曉等：《知識產權領域“通知—刪除”規則濫用的法律規制》，載《電子知識產權》2015年第1期，第93-94頁。

為此，國家知識產權局（以下簡稱“國知局”）已開始立法嘗試，在2015年1月發布的《專利行政執法辦法（征求意見稿）》新增電子商務內容。7.其指出：“為此本次修改規定，管理專利工作的部門應當加強電子商務領域的行政執法，快速調解、處理電子商務平臺上的專利侵權糾紛，及時查處假冒專利行為（第八條），明確管理專利工作的部門可以通知電子商務平臺對涉嫌侵權或假冒專利商品的相關網頁采取刪除或屏蔽等措施，以及時制止侵權和假冒專利行為（第四十三條、四十五條）。”詳見《關于修改<專利行政執法辦法>的說明》中關于“（三）發揮行政執法優勢，適應互聯網發展新需求”的要求：“隨著互聯網等新技術的飛速進步，電子商務等新興領域的專利保護問題逐步顯現，相應的行政執法手段也需要變化、創新。浙江等地的實踐證明，電子商務平臺、網店經營者及權利人對進一步完善專利行政執法、解決電商領域專利侵權糾紛有較強的訴求……”。詳見http://www.sipo.gov.cn/tfs/ dtxx/gndt/201501/t20150127_1067472.html，2015年4月25日訪問。隨后，國知局在4月2日發布的《〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉說明》中增加了關于現行《專利法》第七十一條（新增X2條）的說明。8.《專利行政執法辦法（征求意見稿）》指出：“實踐中一些大型電商平臺每年收到大量的專利侵權糾紛投訴，但網絡服務提供者的法律責任和義務尚不夠明確，司法實踐中只能適用《侵權責任法》的原則性規定。由于專利侵權判斷的專業性和復雜性，網絡服務提供者無法準確把握其應盡義務，不能有效保護專利權。為此，建議遵循《侵權責任法》規定的“通知—刪除”基本規則，在《專利法》中明確網絡服務提供者的法律責任，要求網絡服務提供者承擔更多與其能力相匹配的法律義務。同時，為發揮行政執法優勢，建立快速、便捷的網絡專利糾紛解決機制，加強電子商務領域專利保護，營造良好的競爭秩序，草案建議就網絡服務提供者執行專利行政部門決定、制止專利侵權行為的義務做出明確規定。”詳見國家知識產權局網站：http://www.sipo.gov.cn/ zcfg/zcjd/201504/t20150402_1096196.html，2015年4月25日訪問。

（二）侵權判斷困難與規則被濫用的現實窘境

一方面，專利權權屬的判定是非常專業的問題，專利侵權涉及到等同判斷和現有技術抗辯，這遠遠超出了電商平臺的判斷能力。電商平臺很難對相關權屬作出判斷，也無法清晰界定自己的責任范圍，有時只能履行相應的注意義務9.冀瑜等：《網絡交易平臺經營者對專利侵權的合理注意義務探析》，載《知識產權》2013年第4期。,比如事前簽訂知識產權責任協議,要求提供權利證明,提供在先銷售記錄或其他資料, 當權利人起訴直接侵權人時,提供直接侵權人的相關信息等等。雖然權利人還有向法院申請訴前禁令的選項，但訴前禁令在處理的效率和成本方面都存在缺陷，在立法允許的情況下充分發揮電商平臺處理“短平快”的特點，“通知—刪除”規則往往是應對海量網絡專利侵權的良方。

另一方面，“通知—刪除”規則本身是一種糾紛快速解決機制,是立法者對服務商的一種免責設計,制度屬性決定了其不應成為不正當競爭的工具，但與專利權相關的通知濫用情況已經具有普遍性。當前，電商平臺發現，由于實用新型與外觀設計專利的申請較為簡單,且二者均采取形式審查原則，故在實踐中,二者出現大量垃圾專利申請,造成垃圾專利泛濫,行為人以不具備專利性的專利受侵害為由,向網絡服務提供者發送通知,對大量出售同一商品的賣家進行投訴。調查顯示, 2014年由淘寶平臺處理的專利侵權投訴案中，外觀專利侵權占74%，實用新型專利侵權占23%，發明專利侵權僅占3%。10.詳見《2014年淘寶聯動知識產權局打假報告》（2014年12月19日）。報告顯示，自2010年起，淘寶聯手知識產權局已處理各類專利侵權投訴案件3000余件。這份報告介紹了淘寶平臺在2014年保護知識產權的相關數據。

三、“通知—刪除”規則立法中有待完善的若干問題分析

如上所述，當前《侵權責任法》第三十六條三款過于籠統且具體指向不明。中國人民大學民商事法律科學研究中心在其《侵權責任法司法解釋草案（建議稿）》（以下簡稱《建議稿》）第四章第四節中對于規制網絡侵權責任制定了較為詳細的規范，11.中國人民大學民商事法律科學研究中心“侵權責任法司法解釋研究”課題組：《中華人民共和國侵權責任法司法解釋草案建議稿》，載《河北法學》2010年第11期，第2-22頁。可作為對完善專利網絡間接侵權“通知—刪除”規則具體分析的圭臬，指引研究的方向。

（一）侵權通知應具備的條件

《建議稿》第七十六條12.《侵權責任法司法解釋草案（建議稿）》第七十六條規定：被侵權人通知網絡服務提供者采取必要措施，應當采用書面通知方式。通知應當包含下列內容：(一)被侵權人的姓名(名稱)、聯系方式和地址；(二)要求采取必要措施的侵權內容的網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息；(三)構成侵權的初步證明材料；(四)被侵權人對通知書的真實性負責的承諾。被侵權人發送的通知不能滿足上述要求的，視為未發出有效通知，不發生通知的后果。本條文吸收了美國DMCA（17 USC512（c）（3）（A））和中國《信息網絡傳播權保護條例》第十四條的范本，但第（二）款中要求提供具體侵權網絡地址的要求，可能會實踐中受到復雜多變的網絡環境的影響，如侵權網址的不斷變化或數量繁多難以短時間收集完全和舉證等，故是否可以僅針對侵權產品的條目和關鍵詞檢索下的所有鏈接進行舉證（當然這樣會加重第三方電商平臺的工作量），仍有待研究。對被侵權人通知的內容制定了四條基本規范，但是沒有對被侵權人（通知人）的含義進行闡明，同時在第（三）條中要求被侵權人提供構成侵權的初步證明材料，在這里如何定義“初步”材料的內容，仍需結合實踐來進行判斷。而如上述對于專利侵權判斷難度較大，僅簡單地依據權利人自我書面陳述是遠遠不夠的。故一般而言，法院的裁判文書、禁令與相關專利行政部門出具的文書具有較高的公信力，但實踐中擁有這樣材料的通知方極少，且要得到這些文書的過程復雜、時間漫長，若是強制性規定必會導致整個“通知—刪除”流程的效率低下。故筆者認為，現階段在立法上統一規范通知的形式是不現實和沒有必要的，而且不同網絡平臺可靈活采取各自接受的證明材料，但是其都必須具備第七十六條的四項基本內容，且“合格有效”。13.詳見《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》第七十一條（新增X2）第二款。

（二）反通知規則

“通知—刪除”規則的適用是一柄“雙刃劍”，從正面看其及時“凈化”了網商環境，又懲治了侵權人；但從反面看，其刪除中可能存在草率的失誤或錯誤，大量的合法非侵權信息（如公共資源、合理使用例外等資源）被刪除，對合法的個人和公共利益造成了損害。此時，作為刪除行為的執行主體——電商，其應該承擔謹慎義務。而從中衍生出的“反通知—恢復”規則就是針對“通知—刪除”的一種補救措施。14.牛萌：《“正反通知+刪除”制度的建構》，載《中國版權》2014年第4期，第58頁。

《建議稿》第八十至八十二條對電商平臺中賣家的“反通知”進行了細致地規制。15.同注釋11，第12頁。根據權利人的“通知”，賣家（網絡用戶）的主要抗辯理由有：在先銷售、不相似等等，而“反通知”同樣需要專業性，現實中因賣家用戶時間、資金與能力的限制，所提出的證明材料往往簡陋且不規范。例如提出“在先銷售”的“反通知”中，提供的證明材料僅為平臺中的銷售記錄，若僅僅據此進行判斷，證據略顯單薄，且電子單據容易造假。而對“不相似”所提供的證明材料，如果僅是產品的比照圖，并無其他權利證明，要求電商的第三方人員去直觀判斷，顯然是不適當的。

筆者認為，電商在“通知—反通知”中僅限于法條和合同，承擔一定的居間裁判功能（接收、送達、判斷、刪除與恢復等），權屬和侵權賠償的判定應當交于司法部門或者行政機關。同時，在“反通知”中要設立一個時限，若賣家未及時回應，則自行承擔不利后果。另外，增加電商及時接受通知并將通知送達賣家（用戶）的義務，若因電商原因導致“通知—反通知”不暢，其需承擔責任。

（三）必要措施的界定

《建議稿》第七十七條16.《侵權責任法司法解釋草案（建議稿）》第七十七條規定：網絡服務提供者接到符合前條規定的書面通知后，應當及時刪除涉嫌侵權的內容，或者予以屏蔽，或者斷開與涉嫌侵權的內容的鏈接，并同時將通知書轉送提供內容的網絡用戶。被侵權人主張屏蔽或者斷開鏈接為必要措施的，應當提供相應的擔保。被侵權人不提供擔保的，網絡服務提供者可以不采取屏蔽或者斷開鏈接的必要措施。網絡用戶的網絡地址不明無法轉送的，網絡服務提供者應當將通知的內容在信息網絡上公告。對“網絡服務提供者采取必要措施”進行了一定的規制，其中有許多細節問題仍需琢磨。如其中對于通知方承擔相應擔保的規定，其考慮建立與《專利法》第六十六條17.《專利法》第六十六條第二款規定：申請人提出申請時，應當提供擔保；不提供擔保的，駁回申請；第五款：申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因停止有關行為所遭受的損失。規定相仿的“訴前禁令”擔保制度，沒有擔保就不采取措施，這樣的設置加大了電商的工作量，加重了通知方（權利人）的負擔，把電商放在與法院等同的位置，是不適當的，建議刪除。另外，第八十五條嘗試著對必要措施進行界定，可歸納為三點：1、以網絡服務提供者主動采取措施的適用性為判斷核心；2、不以權利人的請求為依據；3、不對合法權益的行使產生阻礙。依筆者意見，本條的實踐適用應該根據個案，具體分析該措施是否為必要，立法上應該給予其界定一定的展開空間，不應規定過嚴或過細。18.北京市高級人民法院2010年5月頒布的《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》（試行）第三十一條就規定的比較合理：“網絡服務提供者是否在合理期限內及時刪除侵權的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與侵權作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，應根據權利人提交的通知的形式、通知的準確性、通知中涉及的文件數量、刪除或者斷開鏈接的難易程度、網絡服務的性質等因素綜合認定。”至于其中第2點，就應該明確在電商采取自裁的“必要措施”時，若現實中仍未達到及時制止侵權的效果，通知方（權利人）應保留繼續申訴與救濟的權利。最后，針對重復侵權、屢禁不止的用戶，可以采取警告、信用減等、暫停服務甚至永久封閉賬號等措施。

（四）錯誤通知的責任承擔

由上可見，“通知—刪除”規則的具體展開是“通知—反通知—刪除—恢復”流程，在“刪除—恢復”中重點就是厘清錯誤通知的責任承擔問題。筆者認為，立法者在此設計時需要引入“不真正連帶責任”。19.如《侵權責任法》第四十一條至第四十三條規定的產品責任中生產者和銷售者的不真正連帶責任，《物權法》第二十一條規定的不動產登記錯誤登記機構與錯誤登記人的不真正連帶責任，都是這種侵權責任形態。《建議稿》第八十六條也對網絡服務提供者的連帶責任進行了規制。具體參見楊立新：《論不真正連帶責任類型體系及規則》，載《當代法學》2012年第3期。吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期，第44-47頁。被誤刪賣家（用戶）尋求救濟時，一般直接且最易找的是電商平臺，而且恢復措施亦只能由電商做出。如果原始通知本身有問題而導致誤刪，電商自身沒有履行好上述謹慎義務時，此責任需自行承擔，而其后可向通知人追償（通知本身沒有問題則不能追償）。為了防止通知發送人濫用專利權利，《建議稿》第八十三條20.《侵權責任法司法解釋草案（建議稿）》第八十三條規定：通知發送人發出通知不當，網絡服務提供者據此采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施，給網絡服務提供者或網絡用戶以及其他網絡用戶造成損失的，通知發送人應當依照《侵權責任法》第六條第一款規定承擔賠償責任。簡單地規定用過錯原則來確定責任的承擔，筆者認為此處亦需要將“反通知”一并考慮，另外對于行政部門或法院裁判文書的錯誤、反通知方的錯誤以及對于各方責任承擔間的糾紛，應交送司法途徑進行終局裁決。

（五）網絡服務提供者對網絡用戶違約責任的免除

筆者認為，關于“刪除”與“恢復”，二者都不是電商平臺的法定義務，而“刪除”是電商平臺免責的條件之一，“恢復”是就是基于合同應該給予的對于“誤刪”的一種救濟。故第（五）點就主要指對電商（服務提供商）與賣家（用戶）間已建立起的服務合同，賣家享有合法順暢交易權利的同時，電商亦有維護、管理其網站經營的權利和義務（如保證交易順利進行、為交易提供便利和保障用戶合法利益不受侵犯等）。若電商未積極、及時履行通知賣家和給予其反通知權利（充分辯論和質證）的義務，其由于誤刪而對于賣家的違約責任仍是需要承擔的。

最后，筆者認為立法的目的是為事實判斷盡可能提供一個良好的價值判斷標準，不斷完善法律的“三段論”。所以，今后針對“通知—刪除”規則的立法，應本著平衡個人利益和公共利益的基本原則，從簡從精，面對紛繁復雜的電子商務環境，給予具體主體一定的解釋與適用法律的彈性空間。而在此“留白”的空間內，電商、專利行政部門與法院可不斷加大三方在打擊網絡專利侵權的互動，形成有效的協調機制，具體細節將在下一章展開。

四、完善“通知—刪除”規則下的政府、法院和電商三方協調機制

（一）當前專利行政部門與電商平臺的聯動機制已初步建立

國知局在2014年5月發布的《電子商務領域專利執法維權專項行動工作方案》中提出支持地方建立知識產權維權中心，聯合電商平臺以“刪除、屏蔽鏈接或關閉網店等”方式及時有效地處理網絡專利侵權，并提出要建立部門聯動機制，實現快速維權。在此基礎上，2014 年12月15日，浙江省知識產權局與阿里巴巴集團合作出臺全國首個《電子商務領域專利保護工作指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》），探索建立電商環境下的專利侵權糾紛投訴處理新機制。《指導意見》當中對電商交易平臺“通知—刪除”進行了較為詳細的規制，并明確要求各級政府專利管理工作部門與人民法院加強協作，建立解決電子商務領域侵犯專利權糾紛的聯動機制。《指導意見》第四條至第十四條對上述立法的缺陷都進行了一定程度的回應，其中對于當地專利行政部門建立的“知識產權維權援助中心”所應發揮的作用進行了較為詳細的規定，將行政部門和電商在處理網絡專利侵權時進行了有機的結合。21.淘寶方面表示，一方面堅決打假、打擊侵犯知識產權行為，另一方面也在利用自身平臺優勢、數據優勢，同知識產權局共同探索適合電子商務的打假維權模式。2014年4月至7月，浙江省內各地級市知識產權維權援助中心進駐電商平臺，5個地級市的知識產權人入駐阿里巴巴，開展電子商務領域專利保護專項行動。該行動共處理 343 起案件，計2009條鏈接，涉及外觀、實用新型、發明各類型的專利侵權判定。詳見《淘寶聯合知識產權局打架：電商外觀侵權最嚴重》，http://www.summeng.com/article-30086-1.html，2015年4月27日訪問。

（二）三方在踐行“通知—刪除”規則過程中的困難

1.專利行政執法機關取證難、定位難、查處難

目前專利行政執法遵循地域性原則，如果一家網店提供的產品產地在本省，執法人員可以實地執法，并要求電商平臺及時刪除該網頁。但如果產地不在省內，執法部門只能根據協作機制，反饋到所在省份。另外，產品產地若在境外，更增加了執法難度。22.劉小成：《加強電子商務領域侵權專利權的行政監管》，載《安徽科技》2014年第9期，第31頁。同時，在我國現行的知識產權行政執法制度中，僅專利侵權糾紛處理中沒有明確的行政處罰權。23.在經歷《專利法》的三次修改后，專利行政執法的內容重心從主要處理專利侵權民事糾紛轉移到主要查處專利違法行為，專利侵權糾紛處理的權限不斷回縮，僅余“責令立即停止侵權”。這主要是考慮到專利行政機關強制力不足，且專利侵權判定時有爭議，當事人最終還是會起訴到法院。為避免公權力資源重復浪費，不如縮小行政執法權限，將專利侵權糾紛處理引向司法機關。參見徐楠軒：《電子商務領域專利保護協作機制的構建——基于對阿里巴巴集團的調研》，載《科技管理研究》2015年第2期，第124頁。專利行政執法權限小，導致執法威懾力弱，面對電子商務領域專利侵權糾紛數量龐大、群體性、重復性、侵權多發的新形勢，專利行政機關如僅能責令停止侵權而無處罰措施，那還不如由電商直接刪除鏈接、關閉店鋪更見效。

2.法院傾向于適用“避風港”原則，訴訟證明標準模糊

當前法院涉及第三方電子商務知識產權侵權案件（主要以C2C為主）的實踐中，在某種程度上確立了“避風港”原則，而過錯是電商承擔損害賠償責任的要件，案例表明當前只要電商在接到通知后，積極主動地采取一定措施，一般不認為存在主觀過錯。24.陳文煊：《電子商務知識產權糾紛案件綜述》，載《電子知識產權》2012年第4期，第76頁。而這些案件的爭議焦點大致在于平臺應當承擔何種審查義務、承擔義務的邊界，以及由此派生的侵權責任的有無、范圍大小、承擔方式應有哪些等問題。另外，值得關注的是，當前法院在判斷電商平臺的審查通知義務時，由于立法缺失，不管是否有侵權可能性，只要有通知就認為電商應當采取屏蔽、刪除等必要措施，而沒有具體區分證明標準，在民事或刑事訴訟中亦是如此。25.石必勝：《電子商務交易平臺知識產權審查義務的標準》，載《法律適用》2013年第2期，第105頁。

3.電商獨立甄別能力弱，處理措施缺乏法律支撐

當前，電商主要關心兩大問題：（1）在缺乏法律依據的情況下，如何實現其“通知—刪除”措施的合理正當性；（2）在專利權易被濫用的情況下，如何一方面努力規避錯誤刪除的風險，另一方面制定適當的證明材料標準和雙方質證程序，來平衡公私之間的利益。實踐中，淘寶網在“通知—刪除”的基礎上加入“質證”環節，但這種規則僅以合同的形式出現，其效力還欠缺一定的法律依據。26.淘寶現在的處理原則是“雙方充分辯論原則”，主要依據“通知+反通知”規則，至于復雜的案件，淘寶建議雙方通過司法和行政途徑來解決。同時，在專利投訴中，淘寶要求投訴人提交專利權評價報告，但這導致投訴率降低，至今僅一例。此處值得注意的是：《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》將原本第六十一條中的“可以”改為“人民法院或者專利行政部門‘應當’要求專利權人或者利害關系人出具由國務院專利行政部門對相關實用新型專利或者外觀設計專利進行檢索、分析和評價后作出的專利權評價報告”。詳見陳文煊：在中國知識產權研究會召開的網絡知識產權研討會中的發言，北京，2014年12月11日。并且質證環節主要依靠專業人員的技術比對，由于專利侵權糾紛處理對技術性要求較高，網站工作人員并不具備判斷復雜的專利侵權糾紛中是否構成侵權的能力，可能需要專利行政執法機關的指導和協助。但由于目前沒有相關法律規定，執法機關介入處理侵權糾紛的權限、程序和措施均無法律依據。27.徐楠軒：《電子商務領域專利保護協作機制的構建——基于對阿里巴巴集團的調研》，載《科技管理研究》2015年第2期，第124頁。

（三）通過“通知—刪除”規則加強電子商務平臺專利保護的建議

首先,要完善現有法律，加快制定《電子商務法》，28.目前，《電子商務法》已形成立法大綱，爭取在2015年10月前完成立法草案，在2016年6月前提交全國人大討論。明確網絡交易平臺經營者的法律地位，規定其對知識產權保護應當承擔的義務和可以采取的手段措施，以及規范后續訴訟中的證明標準。同時，加快《專利法》修改，參照《信息網絡傳播權保護條例》，明確網絡交易平臺經營者處理專利侵權投訴的“通知—刪除”程序，完善網絡環境下專利的保護制度。另外，借鑒美國《數字千年版權法》和我國香港《2011年版權（修訂）條例草案》的做法，規定因虛假陳述須承擔的民事和刑事責任，對惡意投訴進行規制。最后，立法上要不斷創新，制定更多更加快捷的處理糾紛方式，促進專利行政執法部門、法院與電商平臺進行更為廣泛而深入的合作，實現其互動的“無縫”連接。29.在處理電商與行政機關（專利）的關系問題上可以借鑒《知識產權競爭動態》（2015年2月10日）——《對阿里、淘寶的知識產權問題應如何“順勢治療”》。

其次，專利權侵權判定涉及專業技術，比較復雜，建議在兼顧效率和公平的前提下，依法賦予統一的中立咨詢機構出具侵權判定意見的權力。結合上述《指導意見》，30.詳見《電子商務領域專利保護工作指導意見（試行）》第八條第二款。筆者認為在有條件的且大型電商總部所在地，可以聯合當地知識產權維權援助中心和知識產權仲裁院等機構，專門設立網絡侵權援助中心，在當地知識產權局的統一領導下，對所有的電商認為難度較大的專利侵權通知進行判斷，給出專業咨詢意見書，并對所有通知（不論難易）進行備案，對“通知—刪除”進行全程監管。而電商的法務部門主要根據該專業意見書，在給予糾紛雙方“充分辯論”的前提下，進行合法的處理程序。同時，《指導意見》第十九條指出，要加強行政部門與法院的互動，筆者建議在有條件的省份（如浙江省），成立省級層面的，電商、政府和法院之間的電子商務知識產權保護聯席會議，定期進行協商討論，建立順暢的溝通機制，特別是在“通知—刪除”過程中加強交流與合作。最后，在國知局層面，建立電子商務專利執法和維權援助中心，以此來協調跨省、跨區域的執法維權工作。

最后，本著“立法不苛，重在教育”的原則，政府和法院應與第三方交易平臺積極配合，加強對網絡用戶（賣家）的知識產權保護宣傳與教育。三方積極探索建立專利保護社會信用體系，逐步將電子商務領域反復侵犯專利權、濫用權利、虛假惡意投訴等違法行為納入社會信用體系。31.詳見《電子商務領域專利保護工作指導意見（試行）》第二十條。另外，電商自身還要強化審核，重視從源頭加強監管，在現有真品保障機制、價格篩選機制、侵權投訴救濟機制的基礎上，要加大對網絡商標侵權行為的監控、預警和處置力度，積極防控電子商務領域知識產權違法行為的發生。

五、結語：兼論3D打印中CAD文件的專利間接侵權問題

綜上所述，本文主要內容是厘清當前電商平臺中專利間接侵權“通知—刪除”規則的理論、立法和具體實踐操作，重點與落腳點放在為《專利行政執法辦法（建議草案）》、《專利法修改草案（征求意見稿）》和正在進行的《電子商務法》立法的完善提供一定指引。而本文的終極關懷是在我國建立一套政府、法院和電商三方之間可達成共識并能形成積極互動的“通知—刪除”規則體系。

最后，筆者認為立法仍需要有適度的前瞻性，留出一定的空間應對未來新技術、新發展的挑戰。比如，新近電商平臺上的3D打印模型文件（如CAD文件）在專利侵權與“通知—刪除”規則上的問題，值得研究。一般而言，在第三方平臺提供的CAD文件下，用戶使用3D打印機打印出產品（構成制造、使用），那么在其可能構成專利直接侵權的同時，第三方平臺也應該承擔相應的間接侵權責任。32.我國《專利法》對于間接侵權行為沒有明文規定,司法實踐中法院是以共同侵權來處理相關糾紛。其中《民法通則》第一百三十條和《民法通則意見》第一百四十八條是判斷專利間接侵權行為和追究間接侵權人侵權責任的主要依據。參見徐春華：《淺談技術轉讓中的專利間接侵權問題》，載《中國發明與專利》2015年第1期，第91頁。但事實上，在CAD文件網絡平臺侵權判斷的理論空間中，結論遠非如此簡單，如右表所示：

對于該表，筆者做出如下兩點解釋：

1.在用戶仍未將CAD文件付諸打印成品的情況下，這里就要討論是否構成對《專利法》規定的銷售權或許諾銷售權的侵權。依照當前法律，只有提供或許諾提供產品，即專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，才屬于銷售或許諾銷售。而CAD文件按現在的法律語境下，不應該稱其為“產品”，故僅銷售（既售）或許諾銷售（預售）CAD文件的行為，不構成直接侵權。目前，我國的立法與司法實踐都將存在直接侵權作為間接侵權的必要成立要件，按此邏輯提供CAD文件交易的電商平臺亦不構成間接侵權。33.根據當前中國傳統民法中“共同侵權”的理論，“間接侵權”不能脫離“直接侵權”而直接認定，即“間接侵權”必須以“直接侵權”的發生為前提。但在專利制度中，如果追究“間接侵權”時必須以“直接侵權”的存在為必要前提，那么專利權的保護會出現較大的漏洞。詳見王遷、王凌紅：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第151-153頁。

是否被打印/是否構成 僅CAD文件（未打印） 成品（被打印）直接侵權（賣家/網絡用戶） 不是是（以生產經營為目的）可能不是（僅以個人使用為目的）間接侵權（電商/網絡服務提供者） 不是是（以生產經營為目的）可能是（僅以個人使用為目的）

2.“以生產經營為目的”是構成專利侵權的必備要件，而“僅以個人使用為目的”為其例外。因此，在CAD文件已打印成品后，“以生產經營”的商業目的行為一定構成直接侵權，從而也導致必然的間接侵權。但從“個人使用”出發的合理使用仿佛在3D打印中將受到極大的質疑，其中重要一點原因在于：3D 打印中依賴于“模型”而完成的物品打印行為，并不在“合理使用”討論的范圍之內。34.這里要注意的是檢驗專利侵權的“以生產經營為目的”要素可能在3D打印時代會發生變革，詳見馬忠法：《3D打印中的知識產權問題》，載《電子知識產權》2014年第5期，第34-35頁。但吳廣海仍認為“不以生產經營為目的”而是為個人目的使用，是對專利侵權的例外，吳廣海：《3D打印中的專利權保護問題》，載《知識產權》2014年第4期，第22、53頁。所以，筆者在做判斷時加入了“可能”二字：對于直接侵權，因為仍受到現有法律的強大制約，其行為更傾向于不構成侵權，故“可能不侵權”；而對于間接侵權，因其是一個涉及面更為廣泛的網絡平臺（傳播、共享等），在這種情況下就必需考慮公共利益的維護，這也正是美國A&M Records v. Napster 案中法院認為Napster平臺軟件不構成合理使用的重要原因之一。35.詳見A&M Records v. Napster, Inc.,239 F.3d1004,1015 (9th Cir.2001)。在案中，法院認為“商業性使用”并不要求一定要有現實經濟利益存在。故在此提供他人“僅以個人使用為目的”的平臺，更可能構成間接侵權。36.事實上，《歐共體專利公約》以及《德國專利法》中相關法條已規定，即使在不構成直接侵權的情況下（如為了非生產經營目的，為了科學研究目的和在藥房中為單個顧客配制專利藥品），第三方如果向行為人提供有關物品，使之具有行使專利之便，就構成間接侵權。王遷、王凌紅：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第144-148頁。

CAD文件確實與以往所謂的“專利方法”不同，其買來后基本上只要放入3D打印機就可以直接輕易形成產品，故對于上述第1點中“產品”一詞的定義，將可能在3D打印技術沖擊下發生變革。結合本文的主題，當前美國許多學者也開始從3D打印的角度關注版權“通知—刪除”規則遷移到專利制度中的問題，37.View Davis.Doherty: Downloading Infringement: Patent Law as a Roadblock to the3D Printing Revolution , Harvard Journal of Law & Technology, Vol.26, No.1 Fall2012, PP.362—373.而Thingiverse網站的“Notice－Takedown”規則值得后續研究，不再贅述。38.Thingiverse（www.Thingiverse.com）：Thingiverse是一個在線社區，但不是市場。在Thingiverse上沒有交易行為，它是一個3D模型的免費共享社區，這上面所有的3D設計模型文件（CAD）都可以免費下載。Thingiverse是桌面3D打印機的領導廠商MakerBot的下級網站，所以還可以通過Makerbot Replicator系列打印機或相關應用程序直接進入Thingiverse挑選自己喜愛的模型免費下載打印。由于該網站全免費的性質以及數以十萬計的3D模型，所以它受到了全球3D打印愛好者的喜愛。如果僅以3D模型數量計，它可能是世界上最大的3D打印模型庫。Shapeways（www.shapeways.com）和Thingiverse都是3D打印領域相當有用的工具。Shapeways向那些沒有3D打印技能或經驗的人提供可購買的自定義3D物品，同時也讓用戶找到合適的設計師伙伴以實現自己的創意。而另一方面，Thingiverse則為那些擁有3D打印機的用戶提供了大量的3D模型資源供其下載打印。事實上，Thingiverse是一個純正的“第三方模式”，而Shapeways是“直營直銷模式”，在考查兩者專利侵權責任時需要區別對待。詳見“Shapeways VS Thingiverse：運營模式”，http://maker8.com/article-1515-1.html，2015年6月12日訪問。

A Brief Analysis to Perfection to the "Notice and Take-down" Rule Relating to the Patent Contributory Infringement of Internet Service Providers in the E-commerce

Along with the rapid development of internet and e-commerce, there are more and more patent infringements occurring in the cyber space, bring great impact to the legal rights held by patentee and the market order .On the aspect of related measures taken by governments, courts and e-business, the "notice and take-down" rule becomes the broadest consensus to deal with the contributory infringement to the patent. Although this rule is praised by the recent legislation, many issues involved in the rule, such as conditions of the notice, counter-notice, the definition of necessary measures and the responsibility for misusing the notice, are still vague. Meanwhile, the interactive mechanism among the government, the court and the internet service provider, needs to be regulated in the light of the rule.

patent infringement; "Notice and Take-down" rule; administrative enforcement; e-commerce services

劉迪，同濟大學法學院博士研究生，同濟大學浙江學院講師。

本文為國家社科基金重點項目《3D打印產業發展涉及的知識產權問題研究》（項目編號：14AZD105）的階段性成果。