電子商務市場準入與退出機制

文 / 王林 楊堅爭

電子商務市場準入與退出機制

文 / 王林 楊堅爭

電子商務市場準入和退出是關于電子商務市場中主體資格確立、審核、確認、喪失的有關法律法規體系。針對中國電子商務市場準入與退出制度存在的問題進行針對性研究，從電子商務立法角度提出電子商務市場準入與退出機制設計原則：建立誠信市場、維護合理競爭的電子商務生態、保護交易各方權益、完善解決糾紛。為電子商務法律法規體系中的市場準入與退出模塊提供理論與實踐支持。

電子商務；準入機制；退出機制

一、序言

2014年，在全球經濟復蘇艱難曲折、國內經濟下行壓力持續加大的整體環境下，中國電子商務卻逆勢而上，交易規模再創歷史新高。2014年中國電子商務交易額達到13.37萬億元，同比增長28.7%。其中，網絡零售市場交易額達2.8萬億元，同比增長49.7%，相當于2014年中國社會消費品零售總額的10.6%，網絡零售市場交易規模穩居全球第一。電子商務作為我國戰略性新興產業的重要組成部分，在經濟新常態中異軍突起，已經成為我國國民經濟的重要增長點。中國的電子商務已經成為在世界市場上具有較大影響力的行業。在互聯網市場的競爭中，中國已經進入了世界的第一梯隊。

目前，《電子商務法》正在如火如荼的制定之中。立法急需解決的七大問題是：《合同法》、《電子簽名法》等相關法律能否有效解決電子合同面臨的現實困境；交易平臺的法律權利義務如何規范；快遞物流產業如何與電子商務發展協同配合；電子支付制度；用戶權益保障及電商市場秩序如何維護；電商交易安全如何實現；跨境電子商務問題；電子商務市場準入與退出等。電子商務市場準入與退出機制建設可以解決信任危機、交易糾紛、侵犯知識產權、商業信息泄漏等問題，規范電子商務服務，有效解決交易糾紛，樹立誠信電商品牌，營造更加良好的市場環境。

（一）現狀與趨勢分析

市場準入與退出制度的研究在傳統行業中非常深入，特別是在金融行業、外貿行業、房地產行業及民航行業尤為突出。但在電子商務領域，除網上銀行和第三方支付領域外，市場準入與退出制度的研究幾乎還是空白。中國市場準入與退出制度的發展趨勢呈現以下兩個特點：

一方面，放寬市場準入，減少行政審批。2014年7月國務院印發了《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》（簡稱《意見》），《意見》要求要改革和放寬市場準入制度，大力減少行政審批事項，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，解決市場體系不完善、政府干預過多和監管不到位問題。《意見》明確提出，凡是市場主體基于自愿的投資經營和民商事行為，只要不屬于法律法規禁止進入的領域，不損害第三方利益、社會公共利益和國家安全，政府不得限制進入；放開自然壟斷行業競爭性業務，制定市場準入負面清單，清單以外的，各類市場主體皆可依法平等進入；禁止搞變相審批、有償服務，嚴禁違法設定行政許可、增加行政許可條件和程序。

另一方面，加強市場監管，完善市場退出機制?！兑庖姟吠瑫r特別強調了完善市場退出機制。對于違反法律法規禁止性規定的市場主體，對于達不到節能環保、安全生產、食品、藥品、工程質量等強制性標準的市場主體，應當依法予以取締，吊銷相關證照。但是，電子商務市場已經突破了屬地的限制，網上產品銷售已經突破了時空的限制，傳統的市場監管法律法規體系不再適用于快速發展的電子商務市場。

（二）中國現行制度

1. 規制范圍

從中國目前的立法情況來看，中國電子商務立法剛剛起步，已經出臺的電子商務法律僅有《電子簽名法》一部，還沒有電子商務市場準入和退出制度的法律條文。而國務院和有關部門出臺的法規和部門規章也較為分散，不能滿足電子商務發展對主體市場準入和退出制度的需求。

從法理上看，電子商務本質上仍然是商務活動，所以，電子商務市場準入與退出仍應適用一般商事主體的準入和退出制度。廣義的電子商務主體既包括商事主體，也包括消費者、政府等非商事主體。而準入和退出機制適用的電子商務主體主要是從事電子商務的商事主體，即狹義的電子商務主體。

電子商務主體有虛擬性、身份不確定性、跨地域性和數量種類繁多的特點，準入和退出制度所涉及的對象也相當復雜，既包括通過電子商務形式直接提供各種商品和服務的商事主體，也包括提供虛擬集中交易場所的平臺提供者，還包括提供物流、支付等相關服務的服務提供者；既包括公司，也包括合伙、個體工商戶、自然人等主體；既包括內資企業，也包括外商投資企業；既包括境內主體，也包括境外主體。目前，有關這方面的制度設計還是空白，也存在較大的難度。

2. 電子商務的商事登記制度

根據中國現行法律規定，只要從事經營活動就應該取得營業執照，從事電子商務的企業也應進行營業登記。中國現行立法允許設立的企業，既有法人企業，也有非法人企業。因此，各類電子商務企業要么依照《公司法》登記注冊為公司制企業，要么依照《合伙企業法》和《個人獨資企業法》登記注冊為非法人企業（如合伙企業、個人獨資企業）。此外，如果是外商投資企業和全民所有制企業等特殊所有制企業還需按照相關法律辦理審批和登記。在電子商務環境中，從事電子商務商事行為的主體不僅有企業，還有以自然人開辦的網店，而對于自然人開辦的網店，暫無法律明確監管其市場準入和退出。

3. 電子商務市場的行業準入制度

電子商務市場準入是關于電子商務市場主體資格確立、審核和確認的法律制度，是國家允許自然人、法人和其他組織進入電子商務市場從事電子商務活動，確定主體資格的實體條件和程序條件的各種制度規范的總和。一方面電子商務主體要按照其所從事傳統行業的準入制度取得相應的許可或辦理相關手續；另一方面，電子商務主體如果為從事電子商務而提供互聯網信息服務，還需要按電信管理的法律法規，辦理有關互聯網信息服務的許可和備案手續。在特殊行業從事商事活動，還需要辦理相應的準入手續。

電子商務的活動可以分為三大類，即電子商務交易服務、電子商務支撐服務和電子商務衍生服務。相應地，電子商務的商事主體也可以根據其活動領域分為三大類：電子商務交易者、電子商務支撐服務者和電子商務衍生服務者。

在準入方面，對于電子商務交易領域，存在某些必須審批進入的領域，如金融領域、醫藥領域、彩票領域、軍火領域。對于電子商務支撐服務領域，也存在某些必須審批進入的領域，如認證領域、信息安全領域。對于電子商務衍生服務領域，由于服務種類繁多，且體量較小，基本都可以放開；但這一領域有較多創新，某些新出現的領域尚沒有專門的法律限定。

4. 電子商務市場的外資準入制度

經外商投資主管部門審批設立的外商投資生產性企業、商業企業可以直接從事互聯網銷售行為，而申請設立為其他交易方提供網絡銷售平臺的外商投資企業則需進行專門審批并取得增值電信業務許可。外資在電子商務領域進行并購，達到一定條件的，還應依法接受國家安全審查和反壟斷審查。

5. 電子商務市場的退出制度

電子商務市場退出制度是電子商務市場主體依據法定程序和法定條件，喪失主體資格和經營資格，進而退出市場的制度，包括各種退出條件、程序、過程和方式。

根據中國相關法律，市場主體退出方式有兩種：主動退出和被動退出。主動退出即市場主體自己因歇業、解散等原因申請注銷，是市場主體意志的體現。被動退出即監管部門依法吊銷違法市場主體的營業執照，是一種處罰性質的行政制裁。

在市場退出制度方面，電子商務的商事主體除執行現有法律法規的相關規定外，缺乏對一些特殊領域做出的特殊規定。

（三）電子商務的特點

電子商務市場準入與退出制度的設計離不開對電子商務本身特點及其與傳統商務活動區別的把握。

電子商務的特點及其與傳統商務活動的區別在于：一是運作空間具有虛擬性，既帶來更多的市場機遇，也催生更多的市場風險、道德風險、違約誘惑與欺詐陷阱；二是市場范圍較少受地域限制，可以跨越路途、通訊、國界等多方面的障礙；三是進入市場的門檻較低，只要有一定通訊技術條件即可對接全球范圍的網上市場；四是運營方式更為高效，交易快速便捷；五是更注重信用保證，由于沒有面對面的接觸，建立信任更難，更依賴真實的信用記錄和合理的交易規則。適用于電子商務的準入和退出規則應符合電子商務的發展規律和特點，避免對電子商務創新造成阻礙。

從本質上看，電子商務仍然是商事活動，與傳統商事主體一樣，電子商務主體的商事行為也具有營利性，也必須要恪守法律和倫理規范。電子商務作為現代商務形態，與傳統商務行為的區別更多體現在技術手段層面。所以，傳統商務的一般規則，包括準入和退出的規則，應同樣適用于電子商務。電子商務法需要做的是對電子商務的特殊行為進行專門的規制。

二、存在的問題

電子商務是當前最具活力的經濟活動之一，近年來保持了持續快速的發展勢頭，具有廣闊的應用前景。電子商務也迅速向其他領域拓展，除外貿、食品、物流等領域外，在信息服務、金融、醫藥、化工危險品、導航等特定領域的拓展也非常迅速，衍生出跨境電子商務、生鮮電子商務、互聯網金融、移動電子商務等新興業態。但是，中國現行的市場監管手段已遠遠落后于電子商務的發展，網絡欺詐、假冒偽劣等損害消費者權益事件的頻繁發生引起了社會的廣泛關注。中國現行企業市場準入與退出的監管制度存在著立法層級分散、多頭監管、監管手段落后、缺乏統一管理等諸多不足，不利于電子商務市場的健康快速發展。

（一）立法分散

目前，電子商務市場準入制度較為分散，缺乏統一的立法?！豆痉ā?、《合伙企業法》等實體法對市場準入及退出有較詳細的規定，但都沒有涉及電子商務領域。包括自然人在內的各類主體從事電子商務的商事登記要求未能在法律上明確，妨礙了主體資格公示、信用體系建設和事中事后監管，也不利于線上線下經營者公平競爭。所以，為促進電子商務的發展，誕生了許多相關的地方性法律、行政法規、部門規章。由于各地的出發點不同，相關規定也出現了較大的差異。

中國現行法律原則上規定，在企業設立登記流程中，從事商事經營活動的企業組織都必須強制登記，否則即屬無照經營。這種規定對于傳統市場上的經營主體較為適合，但對于虛擬市場卻不甚完善，且存在較大的區域差異。這種法律上的不完善和差異性造成了企業進入門檻過高，進入領域受限，同時也加大了電子商務企業設立的成本，影響到電子商務企業、特別是自然人申請設立的積極性。這種狀況不僅嚴重影響了虛擬市場的發展和國家“互聯網+”行動計劃的推行，也有礙于中國統一的企業市場準入與退出法律體系的建立。

（二）立法層級混亂

中國現行企業的市場準入主要依據國家有關法律和國務院《公司登記管理條例》（2014年2月）、《企業法人登記管理條例》（2014年2月），以及國家工商行政管理總局《企業法人登記管理條例施行細則（2014）》（2014年3月）。雖然上述三個文件都是一年前發布的，但都沒有涉及虛擬市場的準入問題。國家工商行政管理總局頒布的《網絡商品交易管理》（2014年3月）開始涉及虛擬市場的準入問題，規定：“從事網絡商品交易的自然人，應當通過第三方交易平臺開展經營活動,并向第三方交易平臺提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯系方式等真實身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記。”“從事網絡商品交易及有關服務的經營者銷售的商品或者提供的服務屬于法律、行政法規或者國務院決定規定應當取得行政許可的，應當依法取得有關許可。”1.國家工商行政管理總局：網絡交易管理辦法， http://www.mlr.gov.cn/xwdt/bmdt/201402/t20140214_1303698.htm，2015年2月20日訪問。但國家工商行政管理總局的部門規章法律層級較低，且對于什么是“具備登記注冊條件的”沒有做出進一步的解釋，因而很難滿足虛擬市場管理和電子商務發展的需要。

此外，不同地方立法和行政法規的內容存在互相沖突的情況，所提供的優惠政策尺度也不一樣，從而造成執法困難。因此，如何根據中國電子商務發展的實際情況，協調現行法律法規，使其能夠有效調整企業和自然人電子商務活動行為，是中國電子商務立法中必須著力解決的問題。

（三）多頭管理

中國電子商務企業的多頭管理問題非常嚴重，隸屬管轄的問題一直沒有得到有效解決。當前雖已經明確商務部和商務主管部門是電子商務的主要負責部門，但由于電子商務涉及面非常廣，各個部門都出臺了相關文件予以規范，如工商總局（企業登記）、工信部（認證）、文化部（文化產品，傳播）、郵政（快遞）、交通、銀行（電子支付）、食監局（產品質量）等，電子商務被人為地分割給不同的部門機構，在很多環節的行政許可手續繁雜，存在管制過多、門檻過高的現象，導致了實際監管中的低效率和不協調。

電子商務活動具有成本低、效率高的特征，電子商務企業的生存也具有變化劇烈的特征，即一種新的模式可能導致電子商務企業大量的產生，而某些外部條件的變化又使得很多電子商務企業瞬間解散。這些特征對電子商務企業的設立條件和制度安排提出了便利化和高效率的要求，如果某些行政部門過度控制或不同行政部門之間相互推諉，則很難適應電子商務對企業設立的特殊要求。

（四）監管手段滯后

電子商務與傳統的商務交易相比，具有主體隱蔽性、信息不對稱性、交易雙方主體和過程的跨地域、跨時空等特點，這使電子商務活動的風險大大提高，容易滋生盜竊、詐騙、侵犯知識產權等違法行為。而中國現行監管體系落后，無法適應電子商務市場的發展需要。

傳統市場的企業市場準入與退出法律是基于屬地管理模式建立的，具有監管區域化、手段非信息化和被動管理等缺點。而電子商務活動的跨空間和跨時間特性，早已突破了傳統的屬地管理界限。地方管理機關不僅要對本地傳統市場進行管理，還要關注電子商務企業通過互聯網在本地從事的經營活動；監管的交易對象也開始從傳統合同延伸到電子合同，大大增加了地方行政監管的難度。

另一方面，電子商務企業主體身份數字化、虛擬性、多樣性等特征使普通消費者甚至工商行政管理部門都很難確定網上交易主體的真實身份、住址、管轄地，更難以明確其所適用的法律法規，特別是對于自然人和涉及部分外資投資的電子商務企業，注冊登記的監管難度更大。

在電子商務市場，監管部門的職責面臨嚴峻挑戰。雖然中國相關部門目前已經充分認識到執法難度尤其是取證方面是關鍵所在，但電子商務市場的特殊性也使監管部門尚不能完全適應全新的挑戰。如在互聯網環境中，覆蓋面廣、信息量大的網絡廣告以一種新的形式被應用于推廣宣傳之中，然而大量網絡廣告存在虛假信息、不正當競爭、強迫閱讀等問題。同時，互聯網廣告受益方可以租用其他網站或通過電子郵件等方法發布違規廣告。目前網絡廣告監管主要由工商行政管理部門負責，但由于網絡廣告的地域管轄難以確認，互聯網信息量龐大且復雜，憑借關鍵字搜索等方式難免出現問題。如當前政策規定不得出現諸如“第一”等詞語在廣告中出現，而1號店由于企業名稱的原因，需要人工審核，但人工判斷非常緩慢，且各地各部門的人員素質參差不齊，部分人員還不具備審核的能力，導致審核效率極低。除此之外，網絡廣告的取證問題也給傳統的監管方式帶來挑戰，一方面網絡信息可以修改和刪除，另一方面部分通過音頻和視頻發布的網絡廣告很難成為固定證據。這些問題需要監管部門從符合電子商務發展的角度出發，從前置的管理角度來看，嚴格約束企業，變被動審查為主動預防，避免交易過程中出現大量問題。

三、機制的預期目標

（一）建立電子商務誠信市場環境

電子商務的虛擬特性使得部分假冒偽劣產品泛濫，給一些投機取巧的人提供了非法牟利的機會。長期持續的結果是“劣幣驅逐良幣”，電子商務市場中優質商家和賣家將會被排擠出市場，嚴重阻礙電子商務的發展。

通過電子商務立法規范虛擬市場準入和退出的行為，建立網絡交易的誠信體系，提高違法代價，可以有效地控制電子商務市場中因信息不對稱引起的產品質量問題、無序競爭問題和道德風險問題，從而達到凈化市場的目的。

（二）維護合理競爭的電子商務生態

市場主體進入電子商務市場的成本和難易與制度的嚴格程度和進入壁壘的高低直接相關，也對整個虛擬市場運作效率和活躍程度產生間接影響。政府對進入部分行業市場（如金融行業、電信行業、認證行業）的電子商務企業實行市場準入限制，設定恰當的門檻，保持一定數量級的經營者在市場中同時開展經營活動，這既能保證市場維持優勝劣汰的競爭機制，防止少數企業壟斷市場，避免一些企業弄虛作假，又能防止某些企業因盲目擴大規模而對社會資源造成浪費，從而形成一個合理競爭的電子商務生態環境，引導行業健康有序發展。

（三）保護電子商務交易各方權益

在傳統的商業環境下，商業主體的經營資料與信息可以通過紙質資料進行查詢。交易過程中，消費者受到商家侵害，消費者可以根據《合同法》和《消費者權益保護法》的有關規定追究商家的責任，并獲得相應的經濟賠償。

電子商務市場準入制度的推行，能夠加強電子商務市場中網店經營者和電子商務網站經營者的資格認證，改變目前電子商務參與者管理混亂的局面，從源頭上降低侵害消費者權益行為的發生風險。對于違法經營或因各種原因放棄經營的經營者，市場退出制度的建立可以起到凈化市場、有效維護交易中受侵害一方合法權益的作用。

（四）完善解決電子商務糾紛

預計到2020年，中國企業應用電子商務比率將達80%以上，網絡零售額所占社會消費品零售額的比例將達到15%以上。隨著電子商務市場規模的擴大，交易糾紛也會越來越多。

不管是實體交易還是電子交易，都會涉及到交易后可能出現的糾紛處理。糾紛能否妥善解決，決定著以后交易是否繼續開展。處理交易糾紛涉及到民事訴訟管轄權問題和物權問題。傳統市場中的管轄權總是通過某種相對穩定的信息而實施的，如注冊地、住所、固定財產、行為地等。而這些信息往往和管轄區域內的物理空間存在一定的關聯度。在網絡交易環境中，由于打破了地域的限制，企業注冊地、交易住所地、合同簽訂地、侵權行為地等物理因素越來越模糊，也使得傳統確定管轄權的法律條文難以適用。而僅僅依據網絡的虛擬存在顯然不能構成法院行使管轄權的基礎。

消費者一旦與網絡經營者發生訴訟，如果雙方當事人分別處于不同的國家或地區，這時，管轄權的確認、適用法律的選擇對司法實踐來說都是一個非常棘手的問題。電子商務市場準入以及退出制度的建立，有助于明確網絡交易參與者的身份和資格，幫助消費者明確投訴目標，合法維護自己的正當權益，幫助消費者協會和法院快速選擇交易糾紛的適用法律并提高法律判決的執行力。

四、小結

《電子商務法》立法過程中，針對電子商務市場準入和退出機制的有關法律法規體系，關系到電子商務市場中主體資格確立、審核、確認、喪失，關系到電子商務市場秩序和消費者權益保護。在機制的設計過程中需要堅持建立誠信市場、維護合理競爭的電子商務生態、保護交易各方權益、完善解決糾紛機制的原則，為中國電子商務發展保駕護航。

The Access and Exit Mechanism of E-commerce Market

E-commerce market access and exit is the legal system of market subjects’qualif i cation to establish, review, conf i rm and loss in e-commerce market. Existing problems are pointed in view of China's e-commerce market access and exit system. From the perspective of e-commerce legislation，principles of designing the electronic commerce market access and exit regulation are proposed, providing theoretical and practical support for the electronic commerce legal system of market access and exit modules.

e-commerce; access mechanism; exit mechanism

王林，上海理工大學管理科學與工程博士生。楊堅爭，上海理工大學管理學院，教授，博士生導師。

本文受到國家社科基金重大項目(13&ZD178)、國家自然科學基金項目（70973079）、上海市一流學科資助項目（S1205YLXK）、上海市研究生創新基金項目（JWCXSL1401）、滬江基金研究基地專項（D14008）的資助。