經營性國有資產的法律保護

○朱明鵬

近年來，國企改革一直是中國社會輿論的焦點，而國有資產流失，特別是經營性國有資產（注：本文所提國有資產非特殊說明，均指經營性國有資產。實踐表明，國有資產流失大部分發生在兩類領域：一是在國有企業經營過程中，國有企業經營管理層自身的錯誤造成的；二是行政事業單位以占有的土地、房屋、辦公設備為交易標的，逾越強行法的規定，擅自進行處分，以合同形式對外進行買賣、出租、投資等，嚴重損害了國有資產的增值、保值）的流失卻成為國企改革的“灰色地帶”，這恰恰說明國有資產保護的必要性和迫切性。面對國有資產流失的窘境，有人主張在民法、刑法甚至行政法上給予特殊“關照”，建立起一個嚴密的特殊保護體系。將財產所有權分為三六九等，就意味著不同的企業本身也被分為三六九等，因為財產的法律地位決定財產所有者的法律地位，對國有資產進行特殊保護，使國有企業享有一定的法律特權，必然會導致國有企業和私有企業在法律地位上存在差異，這和我們所追求的市場主體地位平等的目標是完全不相符合的，違背了市場經濟體制的內在要求。此種主張不僅僅有病急亂投醫之嫌，同時也嚴重違背了《物權法》所確立的市場主體財產的平等保護原則，即國有財產雖然是國家所有，但是一旦以“委托”手段交予國有企業參與市場交易活動，就應該與其他個人或企業財產平等對待，否則將嚴重違背市場交易一般原則，我國經濟也將會重新墮入計劃經濟的軌道。

筆者以為，實體法不能給予特殊保護，那么就應該加強對國有資產公共監督保護，故而借鑒在食品安全領域和環境保護領域的公益訴訟機制經驗，建立國有資產公益訴訟保護制度，不失為一個良好的解決途徑。

一、國有資產保護現狀及存在問題

關于國有資產的保護現狀，可以從兩個層面來分析：首先，在立法層面上，針對國有資產流失現象，我國的立法機關在遵守憲法所確立的經濟領域的基本原則和基本制度之下，制定了一系列法律，初步形成了以憲法和法律為核心，以行政法規和部門規章為補充的國有資產法律保護體系。比如當下國企改制過程中，資產評估是重要環節之一，是防止國有資產流失的一道專業“防火墻”。雖然我國資產評估的法律制度框架已基本形成，但基本法的缺位使相關法律制度形如一盤散沙，無法發揮出評估國有資產價值的合力是毋庸置疑的。其次，在國有資產監管層面上，我國現行的國有資產監管機構是2003年國務院設立的國有資產監督管理委員會，其主要根據國務院授權，依照憲法和法律履行出資人職責，對國有資產的保值增值進行監督。近些年來，雖然國資監管工作取得了卓越成效。但是，在監管過程中依然存在權力濫用、監管不力等現狀，國有資產流失形勢依然嚴峻。據相關數據統計，從20世紀80年代開始，國有資產平均每年流失達3500多億元，很多情況還是通過合法途徑流失的。現有的法律保護存在一些不盡人意的地方，概括來講，主要體現在以下幾方面：

1.真正的產權主體不到位

我國實行生產資料的社會主義公有制，國家財產屬于全國人民所有，人民是國有資產的真正權利人。依據物權法原理，全國人民對國有資產應當享有占有、使用、收益和處分的權利。馬克思產權理論認為，財產權的各種權利，可以是統一的，也可以是分離的，而且分離的形式有多種。我國人口數量龐大，如若讓每個人都行使自己的所有權益，既缺乏現實可行性，同時也容易造成資源所有權的混亂，難以物盡其用，在實踐中其所有者權利一般是由政府代為行使。作為國有資產的所有者，人民有理由對政府代其行使所有者權利的行為進行監管，如果廣大人民不能對“自己所有”財產行使監管權，那么作為真正的權利人，其權益也就無法保障。目前，行使國有資產監管職能的是國有資產監管委員會，但是國資委包括其內部工作人員并不是真正意義上的國有資產產權人。對監管者來說，國有資產經營的好壞與否與其本身沒有直接的利害關系，因此，他們對于國有資產的監管也不可能像對待自己的私有財產那樣監管。由于產權界定不清，各產權主體的權、責、利不統一，導致國有資產流失現象嚴重。

2.國有資產被內部控制

一般認為國有企業是基于“委托-代理”關系取得國有資產的經營管理權，只是充當代理人角色，并非真正的所有者和最后的受益者，而且政治活動中的人和市場經濟活動中的人一樣都是私人利益的追逐者，很難保證其管理者不會為自己謀求私利。正如郎咸平教授所說，一個家庭請管家來幫忙管理自己的房子，在主人漠不關心、置之不理之時，管家將房子打掃干凈，然后再將房子的所有權轉歸自己的名下。國有資產的真正產權主體不到位，人民群眾無法對其直接進行經營和管理，這些財產就變成了國有企業或者其管理人員的自由財產。

3.對監管者的再監管缺位

在十六大的報告中，把國資委定位于“管人、管事、管資產”全權管家，希望三者能很好地結合在一起，以達到更有效地監管國有資產的目的。出發點雖善，但忽略一個根本性事實，國資委作為一個組織機構亦有其自身獨立的經濟利益，其工作人員更是各有各盤算，經驗告訴我們，實在難以希冀管理者都是天使。因此，如果不對國資委及其工作人員的行為進行監管約束，那么國有資產的保護自是無從談起。

4.國有資產流失的救濟途徑單一

目前，除了國務院設立的國有資產監督管理委員會依照法律法規履行出資人職責之外，其他能夠起到對國有資產的實際保護作用的就只有司法保護，即檢察院起訴，法院通過訴訟判決方式。這種看似健全的監管體系，其實卻有極大的漏洞，它根本沒有發揮國有資產所有人即廣大人民群眾的監管作用，而群眾享有的所謂“舉報”、“控告”權利，也是基本沒有實現立法之初預設的功效。

二、國有資產公益訴訟制度釋義及依據

本文所指國有資產公益訴訟是公益訴訟在國有資產保護領域的具體運用。一般而言，國有資產公益訴訟啟動須以國有資產的非正當損失為前提，學界一般稱之為國有資產流失。所謂國有資產流失，是指國有資產的使用者、經營者或管理者，違反有關國有資產經營管理的法律、行政法規等，采用各種手段或渠道，將國有資產以及由此產生的國有收益轉變成非國有財產和非國有收益，造成國有資產毀損或者使國有資產有流失危險的行為。筆者認為國有資產非正當損失一般應考慮以下幾方面因素：（1）主體方面，造成國有資產流失的主體必須是國有資產的使用者、經營者、管理者或其他相關負責人；（2）主觀方面，國有資產的使用者、經營者或管理者必須有過錯，即符合法律所規定的主觀故意或過失；（3）行為方面，主體的行為違反了法律、行政法規、規章的相關規定；（4）結果方面，必須發生了國有資產流失，或是造成國有資產有流失危險的后果；（5）因果關系方面，違法主體違反法律、行政法規和規章的行為與國有資產的非正當損失之間必須有因果關系。滿足以上五個方面要素，即可認定國有資產屬于非正當損失，此時由法律規定的適格主體向人民法院提起國有資產保護之訴。關于構建國有資產公益訴訟制度的依據，可從理論和現實兩個角度剖析：

1.理論依據

首先，國家一切權力屬于人民。我國是社會主義國家，人民是國家的主人，憲法遵循人民主權原則并賦予每一位公民參與、管理國家事務，包括國家的政治、經濟、文化事業的權利。中國共產黨的任務就是組織人民參與管理國家各項事業，自然也就包括了對國有資產的監督和管理權，這種權利的行使方式有很多，在司法上的體現就是向人民法院起訴，對國有資產的流失提起公益訴訟。其次，國有資產具有公共屬性。亞里士多德曾說，凡具有公共屬性，為多數社會群體所共有的事物通常是只有少數人來照顧的事物，但實際上它又同所有人的切身利益息息相關。國有資產歸全體國民所有，人民是國有資產真正的權利人，但“人民”只是一個抽象的政治概念，與國有資產具體實在的負責人相比，往往處于一種“虛位”狀態，根本無法直接行使國有資產所有者的權利。因此，國有資產的公共屬性決定了它的經營和管理必須被公眾關注及監督。最后，委托代理關系的實質要求。現行國有資產授權經營制度中的核心關系應當是信托法律關系。通過國有資產授權經營，我國已經建立起了由國有資產監管機構、國有資產運營機構和被授權的國有全資子公司、國有控股子公司和國有參股子公司組成的三層次的運營模式，而在這三層次運營模式的背后，是全民所有的國有資產，授權給國家（政府）經營管理。一言以蔽之，國有資產的經營和管理就是全體人民通過委托代理關系，將國有資產授權委托給國家（政府）經營，而人民群眾則對國家（政府）的經營行為進行監督。當國有資產遭受損失時，人民行使監督權，作為適格的原告提起國有資產公益訴訟無疑是保護國有資產的最有效途徑。

2.現實依據

隨著國家法治戰略的發展，我國的法律事業也迎來前所未有的春天。在關乎廣大人民群眾切身利益、公共利益領域，已經成功引入公益訴訟制度。這只是公益訴訟走進我國的一小步探索和開端，在未來的法治中，必然會有越來越多的領域將引入公益訴訟，這在發達國家已經得到很好的證明。國有資產在整個國民經濟中的巨大作用，以及其為全體人民所共有的公共屬性，就說明了國有資產公益訴訟制度的必要性。

三、國有資產公益訴訟的制度構建

1.起訴主體

公益訴訟的訴訟主體的多元性，是區別于普通訴訟的最顯著標志。提起公益訴訟的目的在于維護國家和集體利益，只要違法者的行為違反法律規定，對國家和集體利益造成損害，任何組織和個人都有權代表國家向人民法院提起訴訟。因此，訴訟主體范圍的確定是國有資產公益訴訟必須首先要解決的核心問題。

無利益則無訴權，任何訴訟活動的開展必然是對當事人的合法利益的維護。當合法權益受到侵害,需要選擇訴訟手段予以救濟時，就必須符合訴的利益至上要求。傳統訴訟中適格的當事人理論，要求只有具有直接利害關系之人方可起訴，這在公共利益領域明顯是行不通的。對此，美國提出“真正利害關系人”概念，其本質是與訴訟活動所保護的利益有一定聯系的任何人均可以成為訴訟主體。對我國來說，國有資產公益訴訟的主體可以分為兩大類。第一，國有資產屬于全民所有，每個公民個體都與之有利益關系，自然就符合訴的利益之要求。由此推之，由每個公民個體組成的社會團體組織，都是為了維護一定團體成員利益而存在的，與其團體成員有直接關聯的國有資產，也在其利益關系范圍之內。同時，賦予社會團體提起國有資產公益訴訟的權利，不僅符合其維護團體利益的宗旨，也能利用團體力量更有效地監督國有資產經營管理，防止國有資產流失。第二，《人民檢察院組織法》第4條規定：人民檢察院行使檢察權，保護社會主義全民所有的財產。人民檢察院作為公權力的代表，是專門的法律監督機關。自不待言，當國家和集體利益遭受侵害時，檢察機關可以代表國家對國有資產的流失提起公益訴訟。

綜上所述，筆者認為關于國有資產公益訴訟的主體范圍，我國應尊重公益訴訟主體多元性這一特點，即公民、社會團體以及檢察機關均可以代表國家提起國有資產公益訴訟。這不僅是因為我國國有資產龐大，能夠在國民經濟中發揮重大作用，同時也是積極弘揚社會主義、集體主義和愛國主義等優秀民族精神的要求。

2.起訴對象，即被訴具體行為的確定

結合上文中關于國有資產非正常損失的確定標準來看，起訴對象應包括以下三個方面：一是國有資產經營行為，主要是針對國有資產經營者、占有者和管理者的違法行為，即國有資產的相關負責人故意違反關于國有資產經營管理的法律規定，采用各種不正當手段或渠道，為自己或他人謀利致使國有資產非正常損失，也包括雖非出于為自己或他人謀利，但由于故意或過失造成國有資產非正常損失超過一定標準的行為；二是國有資產監管行為，主要是針對國有資產監督管理機構的違法行為，即國有資產監督管理委員會不認真履行監管職責或者濫用監管權謀取私利的行為；三是其他可能侵害國有資產的行為。

3.前置審查起訴模式

為避免公益訴訟權利的濫用，節約司法資源和成本，筆者認為對于公民個人和社會團體所提起的國有資產公益訴訟可以借鑒英美法系國家的前置審查起訴模式。具體而言，公民個人或者社會團體發現國有資產經營者、管理者或其他責任人的行為造成國有資產非正常損失，應該首先向國有資產監管機構，即國資委反映情況，要求其作出處理意見并向社會公布；如果公民個人或團體反映的情況逾期沒有得到處理，或者認為處理結果明顯不公或不合法時，可以向人民法院提起國有資產公益訴訟。同時，對于國資委處理期限也應該做出規定，筆者建議以一個月為宜。

4.舉證責任及證明標準

舉證責任的合理安排不僅可以保證司法的公正價值，同時也可以實現司法效率，保證訴訟的順利完成。在我國，大部分民事訴訟案件遵循“誰主張，誰舉證”，只有少部分侵權案件實行舉證責任倒置；行政訴訟則一般是被告人承擔舉證責任。而國有資產公益訴訟由于訴訟主體的多元性，其舉證責任應該根據原主體的不同來確定。第一，當檢察機關作為原告時，由檢察機關承擔舉證責任。檢察機關是專門的法律監督機關，因其具有公訴職能而在訴訟中掌握主動權。第二，當公民個人或社會團體作為原告時，由被告承擔舉證責任。國有資產流失的數據龐大，手段隱蔽，技術高明，原告由于信息不對稱、地位不對等會在訴訟中處于不利地位，因此，當公民或者社會團體提起國有資產公益訴訟之時，只要證明存在或者可能存在國有資產的非正常損失即可，即實行舉證責任倒置。

關于證明標準，民事訴訟一般實行“高度蓋然性”的標準。但在審理國有資產非正常損失而提起的公益訴訟案件時，仍然應該持區分原則，即不同的當事人適用的證明標準也各異。詳言之，若原告是公民或者社會組織的，則應適當降低證明標準，這樣有利于全體國民共享司法救濟資源，因此不需達到“高度蓋然性”的標準，有證據能夠初步證明損害行為的存在或者有流失危險即可。但對于檢察機關則非然，因為這類案件的社會關注度非常高，稍有不慎就會對國有企業或者行政事業單位造成極大的負面影響，且檢察機關是國家授權維護良好法治環境的專門機關，所以運用證據證明待證事實的標準應當達到排除一切合理懷疑的程度是其內在職責要求。

5.訴訟費用承擔

公益訴訟不言自明，是關乎公益的訴訟，起訴主體若為公民或者社會團體組織，可以說不是為了自己直接的利益關系，此時如果仍然按一般民事訴訟費用分配標準顯然是不合理的。同時結合公益訴訟的特點，既為公益，那么其訴訟費用應該較普通民事案件費用標準更低。如果在國有資產監管的公益訴訟勝訴，所有的訴訟費用應當由被告承擔。如果在國有資產監管公益訴訟中敗訴，那么檢察院提起的訴訟可以由國庫支付，社會團體和公民個人提起的訴訟由原告承擔，原告可以通過公益訴訟基金的形式支付訴訟費用。

（責任編輯 張 敏）