張微

（中共廣州市委黨校，廣州510070）

論過程性信息的公開

張微

（中共廣州市委黨校，廣州510070）

《政府信息公開條例》實施以來，過程性信息成為很多行政機關拒絕公開的理由之一，由此引發了大量的糾紛。我國有關過程性信息的立法最早出現在地方政府規章中，中央政府部門的規章中也有類似的規定。這些規定存在變相擴大不公開的政府信息的范圍、違背《條例》的立法目的、部分規定屬于超越權限的立法等問題。未來立法應當確立判斷過程性信息的基本標準、過程性信息公開的基本原則以及過程性信息公開的條件和范圍等問題。

過程性信息；公開；立法

國務院制定的《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）實施以來，過程性信息成為很多行政機關拒絕公開的理由之一，由此引發了大量的糾紛，而學界對此也存在爭議。此問題涉及政府信息公開的范圍，對于政府信息公開的推進極其重要，因此亟須厘清。

一、國內立法概況

所謂過程性信息，在國務院制定的《條例》中并沒有明確規定，最高人民法院有關政府信息公開的司法解釋征求意見稿中曾有相似內容，但后來正式制發的司法解釋刪除了這部分內容。有關“過程性信息”的立法最早出現在地方政府規章中。

（一）地方政府規章的規定

2002年公布的《廣州市政府信息公開規定》第14條規定“除第十九條規定以外的在審議、討論過程中的政府信息”不予公開，該規定雖然沒有直接使用“過程性信息”的概念，但是基本表達了該概念所要表達的內容。2004年公布的《上海市政府信息公開規定》第10條規定免予公開的政府信息包括“正在調查、討論、處理過程中的，但法律、法規和本規定另有規定的除外”。2005年公布的《鄭州市政府信息公開規定》第10條第四項不予公開的政府信息包括“正在調查、討論、處理過程中，公開后可能影響檢查、調查、取證等，或者可能威脅個人安全的”。2007年公布的《南京市政府信息公開規定》第10條規定的不予公開的信息也包括“正處于調查、研究、處理過程之中或者管理狀況不夠穩定的，但法律、法規和本規定另有規定的除外”。2008年修訂的《上海市政府信息公開規定》第10條第一款規定：“除行政機關將文件草案公開征求意見外，屬于調查、討論、處理過程中的政府信息，因其內容不確定，公開后可能影響國家安全、公共安全、經濟安全或者社會穩定的，不得公開”。2008年修訂的《寧波市政府信息公開規定》第14條關于免予公開的政府信息中包括“正在調查、討論、處理過程中的，但法律、法規和本規定另有規定的除外”。

除此之外，湖北省、江蘇省、山東省、河北省、遼寧省、黑龍江省、杭州市等省市的地方政府規章也有類似的內容。

（二）中央政府部門的規定

中央政府部門發布的規章中也有類似的規定。比如：國家質檢總局于2007年發布的《質檢總局政府網站信息公開規定》第9條明確規定：“下列政府信息不列入網站信息公開目錄，免予公開：……（三）正在調查、討論、處理過程中的，但法律、法規和本規定另有規定的除外……”《國家稅務總局依申請公開政府信息工作規程》第13條明確列舉的經審查后不予公開的信息包括“國家稅務總局內部研究、討論或審議過程中的信息”；教育部于2008年5月發布的《教育部機關政府信息公開實施辦法》第14條明確把“正在調查、討論、審議、處理過程中的信息”也納入不予公開的政府信息范圍中；國家審計署2008年實施的《審計機關政府信息公開規定（試行）》第11條規定的“審計機關不得擅自向社會公開以下政府信息”中包括“正在調查、討論、處理過程中的事項（法律、法規另有規定的除外）”；2008年頒布的《中國銀行業監督管理委員會政府信息公開管理辦法（試行）》第12條規定不予公開的政府信息包括“正在調查、討論、處理過程中的事項，但法律法規另有規定的除外”；等等。

以上這些規章的規定盡管內容相似，但表述不一，也沒有正式使用“過程性信息”的概念。2010年國務院辦公廳《關于做好政府信息依申請公開工作的意見》第一次使用了“過程性信息”的概念，其中規定：“行政機關向申請人提供的政府信息，應當是正式、準確、完整的，申請人可以在生產、生活和科研中正式使用，也可以在訴訟或者行政程序中作為書證使用。因此，行政機關在日常工作中制作或者獲取的內部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般不屬于《政府信息公開條例》所指應公開的政府信息”。這一規范性文件也成為目前實踐中行政機關拒絕公開時經常引用的依據。

當然，并不是國內所有有關政府信息公開的規范性文件都對過程性政府信息是否應當公開都作出專門的規定。但是從以上立法的內容可以看出，絕大多數規定過程性信息的規范性文件都將其作為不予公開的政府信息，成為實踐中行政機關拒絕公開相關信息的理由或者依據。

二、國內立法存在的主要問題

對于規章的制定者而言，將過程性信息作為不予公開的政府信息的理由主要是為了保證決策的順利制定。他們認為，將過程信息公開，會對行政人員做出理性判斷形成阻礙，對行政機關最終決策造成影響［1］。但是，如此不加區分地將過程性信息納入不予公開的范圍存在以下幾個問題。

（一）變相擴大了不公開的政府信息的范圍

根據《條例》第2條的規定，所謂政府信息是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。過程性信息盡管尚未形成最終結論，但是不論從形式要件還是實質要件而言，都屬于政府信息。根據《條例》的規定，絕對不予公開的是國家秘密類的信息，相對不公開的是商業秘密和個人隱私。《條例》并沒有將過程性信息作為單獨的一類信息，更沒有直接規定過程性信息屬于不予公開的政府信息范圍。究其原因，過程性信息的內容或與國家秘密、商業秘密和個人隱私有關，或者與它們存在交叉或者重疊，還有可能只是一些純粹的事實信息，比如行政機關對于PM2.5測量的結果。所以，并不是所有的過程性信息都屬于《條例》規定的不予公開的政府信息范疇。以上所及立法直接將過程性信息確定為不予公開的政府信息屬于定性錯誤，實質上是變相擴大了不公開的政府信息的范圍。

（二）違背了《條例》的立法目的

《條例》第1條明確規定的立法目的是“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用”。如果將過程性信息納入不予公開的政府信息的范圍，那么《條例》規定的立法目的幾乎無法實現。

首先，違背了“提高政府工作的透明度”的立法目的。因為不管是《條例》所規定的“政府信息”的定義，還是事實上的行政行為，無不表現為一個過程。而“提高政府工作的透明度”不應僅指行政行為結果的透明，更應該是行政決策或行政決定過程的透明。國際通行的政府信息公開的基本原則“以公開為原則，以不公開為例外”也正是為了實現對行政權力運行全過程的規范和監督。如果將行政決策或行政決定作出前制作或獲取的各類信息全部界定為過程性信息并免予公開，將政府信息公開限定為結果信息的公開，這種做法本質上是一種有限公開，顯然難以實現《條例》設定的“提高政府工作透明度”的立法目的。

其次，違背了“充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動服務作用”的立法目的。人民群眾在生產、生活和經濟社會活動過程中對于政府信息的需求，不僅僅是對結果信息的需求，更包括對行政機關在履行職責的過程中制作或獲取的各類信息的需求。如果將行政決策或行政決定作出前制作或獲取的各類信息全部界定為過程性信息并免予公開，將政府信息公開限定為結果信息的公開，顯然很難滿足人民群眾的需求，也難以實現《條例》設定的“充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動服務作用”這一立法目的。

（三）部分規定屬于超越權限的立法

國內關于過程性信息的立法主要是規章，有的是規范性文件，是以落實和執行《條例》為目的的，根據《立法法》的規定，它們只能對《條例》相關規定加以細化和具體化，而不能作出背離《條例》的規定。但是，正如上文分析，部分規范性文件直接將過程性信息確定為不予公開的政府信息實質上已經變相擴大了不予公開的政府信息的范圍、違背了《條例》的立法目的，根據《立法法》的規定，應當予以改變或者撤銷。

國務院辦公廳的解釋，有關“過程性信息”的規定來自《國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見》這一部門規范性文件。該《意見》認定過程性信息“一般不屬于《條例》所指應公開的政府信息”，這是對《條例》條文內容的解釋和明確界限。依據《行政法規制定程序條例》第31條關于“行政法規條文本身需要進一步明確界限或者做出補充規定的，由國務院解釋”的規定，國務院辦公廳不應越權代為解釋。

（四）司法解釋的調整作用比較局限

針對實踐中存在的爭議以及以上立法存在的問題，我國目前是通過司法解釋的途徑予以解決。最高人民法院有關政府信息公開的司法解釋征求意見稿中第11條曾規定：“政府信息有下列情形之一的，人民法院應當認定為屬于不予公開范圍”，其中包括“尚處于討論、研究或者審查過程中的政府信息，公開可能影響正常行政管理活動和行政目的實現的”［2］。后來鑒于公眾對于“過程性信息”的爭議，最高人民法院審判委員會經過慎重考慮，認為應當嚴格按照條例的明確規定確定例外信息［3］。因此，司法解釋最終表述為：“政府信息涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的，人民法院應當認定屬于不予公開范圍。政府信息涉及商業秘密、個人隱私，但權利人同意公開，或者不公開可能對公共利益造成重大影響的，不受前款規定的限制”。最終出臺的《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》中并沒有將過程性信息列入不予公開的政府信息范圍，應該說從一定程度上對于實踐的爭議作出了回應。但是對于行政機關來說，只有當糾紛訴諸法院的時候，才能真正對其起到約束作用，而實踐中并非所有的相對人都會選擇司法救濟的途徑。因此，在多數的情況下，當行政機關以相對人申請的信息屬于過程性信息不予公開時，相對人的信息公開申請只能以失敗告終。

三、完善立法的建議

為了解決我國目前政府信息公開實踐中的爭議和立法中存在的問題，美國學者賀詩禮在《關于政府信息免予公開典型條款的幾點思考》中曾提出兩個方案，一是通過一項《政府信息公開條例修正案》，將相關內容納入其中；另一種是通過行政指導的方式納入免予公開的情況［4］。筆者認為，相比較而言，在《條例》未能及時上升為法律之前，第一種方案更具有可行性和權威性，有利于統一目前行政機關各行其是的做法、保障法制的統一，相對符合我國的實際情況。建議未來立法應明確以下幾個問題。

（一）確立判斷過程性信息的基本標準

國務院辦公廳《關于做好政府信息依申請公開工作的意見》規定：“行政機關向申請人提供的政府信息，應當是正式、準確、完整的，申請人可以在生產、生活和科研中正式使用，也可以在訴訟或者行政程序中作為書證使用”，有學者認為該《意見》將“非正式、不準確、不完整因而不具有使用價值”作為過程性信息的判斷標準。但是，不準確的信息未必沒有使用價值，《意見》將不準確作為過程性信息的認定要件之一并不妥當［5］。筆者對此表示贊同。即應結合形式要件和實質要件認定某項信息是否為過程性信息。形式要件是“非正式性”，實質要件是“不完整而不具有使用價值”。在我國目前現有的以《條例》為中心的調整機制下，建議主動公開政府信息的行政行為中，由行政機關對于形式要件和實質要件作出判斷；而在依申請公開政府信息的行政行為中，行政機關只享有形式要件的判斷權，實質要件的判斷權應交由申請人行使。只要申請人認為該項信息對其具有使用價值即可，行政機關不應過多干涉，這是人民主權及在此基礎上的知情權的要求。同時，與普通的行政訴訟一致，一旦案件進入司法審查，即應由行政機關對其享有判斷權的要件承擔舉證責任。

（二）確立過程性信息公開的基本原則

政府信息公開的法理依據是人民主權及在此基礎上的公民知情權，既然過程性信息屬于政府信息，那么政府信息公開的法理依據對于過程性信息公開也仍然適用。而公民的知情權不僅指向行政行為的結果，也包括對于行政行為過程的知情權。因此，關于過程性信息是否應當公開的爭議實質上是行政效率與公民知情權之間的沖突。不可否認，行政機關工作人員在相對封閉的空間內作出選擇和判斷更能暢所欲言，如果過程性信息一律公開難免會影響行政機關工作人員的選擇和判斷，勢必影響行政決策的效率。正是考慮到過程性信息的公開存在影響行政效率的可能性，國外如英國、南非等國家都明確采用了“一般損害標準”來確定內部討論意見或者建議能否不予公開［6］172。即根據公開信息之后是否會損害或者影響建議人提出建議來判斷能否公開該項過程性信息。我國未來立法也必須設法在兩者之間取得平衡。在制度的設計上，應當堅持政府信息公開的基本原則，即以公開為原則，只有滿足一定條件的過程性信息才能免予公開。

（三）確立過程性信息公開的條件和范圍

雖然在依申請公開的案件中，是否具有使用價值交由相對人行使，但是并非相對人認為對其具有使用價值的過程性信息行政機關都要公開。確定某項信息符合過程性信息的形式要件和實質要件之后，應該根據過程性信息的內容即其實質要件確定其是否應當公開。如果多項性質的信息同時存在，還必須按照《條例》規定作區分處理，經區分處理之后，能公開的依然要公開。

首先，審查過程性信息的實質要件。根據形式要件和實質要件判斷某項信息為過程性信息之后，要確定其公開的范圍必須首先確定其內容是否存在國家秘密、商業秘密或者個人隱私。如果存在，那么直接按照《條例》的規定處理。根據《條例》的規定和最高人民法院的司法解釋，在政府信息公開申請中，免予公開的只能是國家秘密、商業秘密和個人隱私，其中商業秘密和個人隱私屬于相對不能公開的信息。

其次，區分事實性信息與觀點性信息。所謂事實性信息，是指對客觀事實進行描述的信息。所謂觀點性信息，指有關行政機關工作人員對某一事項發表的觀點。如果過程性信息的內容不存在《條例》規定的國家秘密、商業秘密或者個人隱私，那么還應該審查該項過程性信息究竟屬于事實性信息還是觀點性信息。這兩類不同的信息應該區別對待。其實，我國現有立法可以為事實性信息應予公開佐證。比如，對于尚無定論的行政處罰或者行政許可決定前的事實，不僅不能免除公開，而是強制性公開。《行政處罰法》第31條規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”第42條規定，在涉及行政處罰聽證中，“舉行聽證時，調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議；當事人進行申辯和質證”。《行政許可法》也有類似規定。由此可見，事實性信息具有客觀屬性，可以也應當公開；而觀點性信息則帶有主觀屬性，應屬于相對公開。

再次，對于觀點性信息，建立征求意見制度。這方面已有國外經驗值得借鑒，例如荷蘭《政府信息公開查閱法》中規定：當申請涉及信息所在文件是為了內部協商起草的，則不得公布其中包含的有關對政策的個人意見的信息。為有效、民主政府之利益，可以公布對政策的個人意見的信息，但信息不能具體到個人。如果表達意見的人同意，則公布的信息可以具體到個人［6］182。也就是說，認定某項過程性信息中存在觀點性信息之后，并非絕對不公開，如果為了更大的利益比如公共利益的需要，可以公開，但是不能公布發表觀點信息的具體個人；如果經發表觀點的個人同意，可以公布發表觀點的具體個人。

從不公開到公開，我國各級各地政府在政府信息公開方面取得的進步有目共睹，但同時也存在許多不盡如人意的地方。盡快厘清政府信息公開的范圍，是這場改革得以順利深化的關鍵和核心。諸如“過程性信息”是否應當公開以及如何公開的問題，不僅需要理論上的梳理和探討，也亟須立法者予以關注和回應。

［1］王曉雁.信息公開可能引起混亂可不公開［N］.法制日報，2013－09－02.

［2］焦紅艷.《條例》司法解釋第一稿出爐［N］.法制日報，2008－06－08.

［3］張先明.最高法解讀政府信息公開行政案件司法解釋［N］.人民法院報，2011－08－15.

［4］［美］賀詩禮.關于政府信息免予公開典型條款的幾點思考［J］.政治與法律，2009，（3）.

［5］楊登峰.論過程性信息的本質——以上海市系列政府信息公開案為例［J］.法學家，2013，（3）.

［6］楊偉東.政府信息公開主要問題研究［M］.北京：法律出版社，2013.

［責任編輯：李洪杰］

DF0

：A

：1008-7966（2015）01-0143-03

2014-11-10

張微（1983-），女，廣東汕頭人，政治學與法學教研部講師，吉林大學2014級法學理論專業博士研究生，主要從事法理學與行政法學研究。