大學生兼職的法律規制問題探討

柯羅妮娜

（煙臺大學法學院，山東煙臺264005）

大學生兼職的法律規制問題探討

柯羅妮娜

（煙臺大學法學院，山東煙臺264005）

我國現行法律對大學生兼職的調整力度較低，實務中一般將其視為勞務關系或者雇傭關系，由民事法律規制。然而民法因其自身特點，對兼職大學生的合法權益很難給予有力保護，其發揮的作用十分有限。我國勞動法應當擴大其調整范圍，將大學生兼職作為特殊勞動關系予以規制。

大學生兼職；勞務關系；特殊勞動關系；法律規制

大學生兼職，是指在校大學生在不脫離學校的情況下，自行到校外為用工單位或者個人提供腦力或體力勞動以獲取一定報酬的活動。隨著我國高等教育實行收費制以及市場經濟的迅速發展，大學生在校外做兼職的現象也越來越普遍。然而，由于法律規制的欠缺，大學生兼職過程中出現的問題也越來越多，如非法用工、中介詐騙、拖欠或克扣工資、不簽書面合同等等，因而，探討大學生兼職的法律規制問題，對保護兼職大學生的合法或者正當權益、促進和諧社會建設具有現實意義。本文將對我國大學生兼職的法律規制現狀進行闡述和分析，并提出相應的完善建議。

一、大學生兼職法律規制之現狀

2009年8月，近20名來自天津本地高校和部分外地高校的大學生向《天津日報》反映，他們在學校公告欄上的小廣告、互聯網上看到“金龍苑商務會館”、“紅石夜總會”、“鑫苑和夜總會”、“黑森林酒吧”等單位的招聘信息，前去應聘，均被錄用。每人按要求向單位交了服裝費、辦證費（上崗證和健康證）、檔案費并被引誘向經理送紅包等共計近千元費用后，單位或者以培訓不合格為由拒絕安排工作，或者安排條件非常惡劣的工作迫使學生辭職，然后以學生自身原因為由不退押金等。雙方雖然簽訂了勞動協議，但是勞動協議卻沒有涉及工資待遇等實際內容。他們向勞動行政部門投訴，卻被告知：按照法律，大學生不是勞動者，不屬于《勞動法》調整范圍，該局不好介入；而到公安部門報案，對方則稱這是用人糾紛，警方不便介入。他們本想靠假期打工自食其力，結果錢沒有掙到反倒賠了不少，甚至無法維權［1］。

上述案例是我國兼職大學生屢遭侵權卻難以獲得有效救濟的一個縮影。之所以出現這種狀況，是因為我國法律在規制用工單位招用兼職大學生方面存在欠缺。

首先，《勞動法》和《勞動合同法》主要調整用人單位和勞動者之間建立的標準勞動關系，在非標準勞動關系中，只將勞務派遣和非全日制用工納入調整范圍。關于勞動者的資格，《勞動法》僅禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人，至于年滿16周歲的大學生是否為建立勞動關系的適格主體，卻并未明確。

其次，原勞動部1995年發布的《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第12條規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”根據此條規定，勞動行政部門普遍認為，大學生利用其課余時間為用工單位提供勞務以獲取報酬的行為屬于勤工助學，而不屬于勞動法意義上的就業，因此與用工單位并不存在勞動關系。

再次，2007年教育部和財政部共同頒布的《高等學校學生勤工助學管理辦法》所定義的“勤工助學”是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。該《辦法》規定，勤工助學活動由學校統一組織和管理。任何單位或個人未經學校學生資助管理機構同意，不得聘用在校學生打工。學生私自在校外打工的行為，不在本辦法規定之列。這表明勤工助學的前提是“在學校的組織下”，因此，學生自行到校外打工的兼職行為不屬于官方所稱的“勤工助學”。

由于以上原因，在法律實務中，勞動行政部門和人民法院一般都認為兼職大學生與雇主或者用工單位的關系屬于勞務關系或者雇用關系，適用民法調整。

二、我國法律應當對大學生兼職活動實行雙軌制調整

綜合筆者收集的信息來看，我國大學生當前在校外從事的兼職工作主要有：餐飲行業服務生，商場、超市營業員和收銀員，發傳單，家政服務，家教，假期培訓班教師（寒暑假），校園代理，企業假期工（寒暑假），設計，翻譯，社會調查，等等。在這些工作中，有些屬于平權型法律關系，例如，校園代理，受雇于家庭或者自然人雇主的家政服務、家教等，以及按工作成果計酬的發傳單、設計、翻譯、社會調查等，兼職學生與雇主之間建立的是勞務關系或雇用關系；有些則兼具平權性和隸屬性，例如，餐飲行業服務生，商場、超市營業員和收銀員，假期培訓班教師，企業假期工，等等。純平權性的兼職活動固然應當適用民法調整，而具有隸屬性的兼職活動則應歸屬勞動法調整。

第一，民法對平權性法律關系的調整奉行“平等自愿”、“意思自治”、“契約自由”等原則，只要當事人關于權利義務的約定不違反法律的強制性規定或者公序良俗原則，國家就不予干預。在具有隸屬性的兼職活動中，由于兼職工作崗位的供不應求，締約能力的欠缺，兼職大學生在與雇主建立用工關系時，對雇主提出的用工條件只能選擇接受或者拒絕，基本上沒有討價還價的余地。在兼職過程中，兼職大學生對雇主安排的無酬加班、拖欠或者克扣工錢等違法行為或因敢怒不敢言而忍氣吞聲，或因投訴無門而不了了之。民法缺乏像勞動法中的“可強制實施的懲罰手段”，既無力制止單位的違法用工行為，也不能及時救濟兼職學生受侵害的勞動權益，其所奉行的“平等自愿”等原則對處于絕對弱勢的兼職大學生而言僅具形式意義。“一個法律制度，如果沒有可強制實施的懲罰手段，就會被證明無力限制不合作的、反社會的和犯罪等因素，從而就不能實現其在社會中維持秩序與正義的基本職能。”［2］在此情形下，就有必要用另一個法律制度取而代之。

第二，從勞動法的發展史上看，在勞動法誕生之前，雇傭關系早已存在，屬于民法的調整對象；勞動法產生之后，隸屬性雇傭關系，如企業雇主（用人單位）與雇員（勞動者）之間的關系就逐步從民法的調整對象中分離出來，成為勞動法的調整對象。“勞動關系雙方當事人實際存在的法律契約上的形式平等性與實質不對等性，決定了勞動法既應追求法律適用的公平性和對勞資雙方的普遍約束力，更應在尊重雙方當事人地位平等和訂約自由的前提下，對勞動者給予特別保護。”［3］因而，勞動法基于維護勞動者基本權益的價值取向，對弱勢一方的勞動者實行“傾斜保護”，規定了工資保障、最高工時、勞動安全衛生標準等方面的制度，并建立了勞動監察制度，以保障勞動者維持其本人及其平均供養人口的基本生活需要，嚴防勞動過程中的事故傷害，減少職業危害，保護勞動者的身體健康，及時糾正和制裁用人單位的違法行為，保障勞動者的合法權益。兼職大學生雖然不是依靠兼職收入維持基本生活需要，但其獲取報酬權、身體健康權、工作安全權等正當權益也需要勞動法予以傾斜保護。

第三，根據2005年原勞動和社會保障部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條的規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。在大學生從事的兼職中，有些便具備以上三種情形，以餐飲行業招用兼職大學生為例，兼職大學生從事服務生工作與全日制勞動者從事服務生工作相比較，兩者在工作內容上并無二致，所提供的勞動均是餐飲企業業務的組成部分；餐飲企業依法制定的各項勞動規章制度對兩者都適用，兩者均受餐飲企業的勞動管理，所從事的勞動均為餐飲企業安排的有報酬的勞動，不同的主要是工作時間的長短，而工作時間并不是影響勞動關系成立的因素。可見，大學生作為兼職服務生與餐飲企業之間已經具備了《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條規定的三種情形中后兩種，雙方是否成立勞動關系就看是否具備第一種情形了，即兼職大學生是否符合法律、法規規定的主體資格。根據《勞動法》關于勞動者年齡的規定，只要是年滿16周歲、具有勞動能力的我國公民均可成為勞動關系的主體，其并未將大學生排除在外。依“法無禁止則為許可”之法理，年滿16周歲的大學生具有建立勞動關系的主體資格當無疑問。因此，大學生作為兼職服務生與餐飲企業之間無論是否簽訂勞動合同，均應認定為勞動關系，當由勞動法調整。

國內有些學者否認大學生的勞動者資格，其主要理由是：大學生的學籍、戶籍等人身檔案關系都在學校，兼職時并沒有納入單位的正式編制，用人單位不為學生承擔社會保險義務，不需要到當地的勞動保障部門辦理錄用的備案手續，因而，大學生沒有資格建立勞動關系［4］。這種觀點源于一個公民只能建立一個從屬性法律關系的“人格從屬性”理論。在我國計劃經濟時代，職工在人格上從屬于所在單位，一個勞動者只能與一個用人單位建立勞動關系。由此推而廣之，學生的學籍、戶籍等人身檔案關系都在學校，其在人格上就從屬于所在學校，因而不能與校外單位建立另一個從屬性關系。隨著市場經濟在我國的確立和發展，公民與兩個以上的單位建立從屬性關系的現象越來越普遍。這在勞動立法上也得到了體現，先是原勞動和社會保障部2003年發布的《關于非全日制用工若干問題的意見》認可了非全日制勞動者可以建立多重勞動關系，后是2007年頒布的《勞動合同法》不僅對非全日制用工作了專節規定，而且通過第39條第4項的規定“默示全日制勞動者在用人單位不反對的情形下可以與其他用人單位建立雙重勞動關系”。在雙重勞動關系中，基本勞動關系之外的兼職一般也沒有正式編制、社會保險、用工備案等。在這樣的背景下，仍以“人格從屬性”理論否認大學生建立勞動關系的資格，難免與法律因社會發展而發展之要求不符。

第四，西方發達國家早就將大學生兼職納入勞動法調整范圍。德國聯邦勞動法院在一則判決中指出，除高校條例規定的義務性實習屬于學業組成部分不構成勞動關系之外，學生課余打工等情況，只要學生必須聽從用人單位的指示在其組織體中提供非獨立性勞動，就應當認定成立了具有從屬性的勞動關系，兼職學生作為勞動者受法律保護。具有學生身份的勞動者在勞動法上的權利義務并沒有特殊之處，相關勞動法律普遍適用，僅在社會保險方面，出于減輕學生經濟負擔等方面的考慮，德國社會保險法典（SGB）有一些特殊安排［5］。在美國，全日制學生可能受雇于零售或服務性商業機構、農業部門或需要更高專門知識的機構，按照《公平勞動標準法案》的規定，可以得到不少于現行最低工資標準85%的工資，只是雇主以低于最低工資標準的工資雇用全日制學生需要向政府申請特別許可［6］。德國、美國立法和司法經驗為我國將大學生的具有隸屬性的兼職納入勞動法調整范圍提供了有益的借鑒。

三、關于勞動法規制大學生隸屬性兼職之建議

我國現行的勞動法制度對大學生兼職尚無合適的調整規范。雖然有學者認為，“大學生利用課余時間勤工儉學的行為（日工作時間四小時內，周工作累計時間不超過24小時的情況下）為《勞動合同法》的非全日制用工規定所調整”［7］，但是，根據原勞動和社會保障部頒布的《關于非全日制用工若干問題的意見》和全國人大常委會制定的《勞動合同法》的規定，用人單位在錄用勞動者之后應到當地勞動保障行政部門辦理錄用備案手續，從事非全日制工作的勞動者應當自行參加基本養老保險并可以參加基本醫療保險，用人單位應為其繳納工傷保險費，勞動者檔案可由本人戶口所在地勞動保障部門的公共職業介紹機構代管，其工作時間為平均每日不超過5小時，每周累計不超過30小時（《勞動合同法》修改為“平均每日一般不超過4小時，每周累計不超過24小時”）。而社會保險制度是為就業者或者失業者建立的社會保障制度。大學生兼職并非就業行為，不能參加現行的社會保險，其檔案亦由所在高校管理。大學生兼職時間靈活，大多發生在休息日、法定節日和寒暑假，其工作時間從1小時到8小時不等，在寒暑假甚至與全日制勞動者一樣。可見，適用非全日制用工制度調整大學生兼職并不可取。

大學生在校外從事隸屬性兼職已然成為一種普遍的社會現象，其與用人單位之間形成了一種新型的勞動關系，我國勞動法在調整范圍和方式上應當對此作出回應，在將現行勞動法律作為“勞動基本法”的基礎上，將大學生的隸屬性兼職作為特殊勞動關系進行專門立法予以規制，對大學生的勞動權益給予特別保護。鑒于大學生兼職既涉及勞動用工行為的監管，也涉及高校的教學管理，筆者認為，可由人力資源和社會保障部與教育部聯合制定《大學生兼職勞動保護辦法》，從以下幾個方面對大學生隸屬性兼職予以規范。

1.兼職勞動范圍

大學生尚處于價值觀的形成階段，身體也在成長期，為了保障大學生身心健康，立法有必要明確規定用人單位不得聘用大學生從事下列兼職勞動：夜總會、歌廳、洗浴中心等娛樂休閑場所的勞動；有毒有害、易燃易爆、國家規定的第四級體力勞動強度以及其他具有安全隱患的勞動；其他影響兼職學生人身安全、身心健康的勞動。

2.禁止約定的事項

兼職大學生相對用工單位而言，完全處于弱勢地位，立法有必要明確規定用工單位不得以各種名目向兼職大學生收取錢財、扣押證件作為擔保；不得在協議中與兼職大學生約定試用期；除因有保密事項，亦不得約定違約金。

3.工作時間限制

大學生的主要任務是學習，為保障大學生的身心健康和學習時間，避免因兼職時間過多導致荒廢學業甚至“過勞死”等現象，立法應當對大學生兼職的工作時間進行合理限制，如規定用工單位安排兼職學生工作每日不得超過8小時，中途應當給予至少1小時的休息時間，每月累積不得超過80小時，超過規定的部分及國家法定節假日安排學生工作的，應當參照《勞動法》關于加班工資的相關規定支付相應報酬。

4.最低工資保障

為了避免用工單位將大學生作為廉價甚至是免費勞動力進行利用的現象發生，立法應當明確規定大學生兼職的最低工資標準。由于大學生一般并不需要養家糊口，打工多為補貼生活費用和鍛煉自己，因而大學生兼職的最低工資標準可參照當地非全日制用工小時最低工資標準適當降低。

5.特殊工傷保險

大學生因兼職行為不屬于就業因而無法參加現行的工傷保險，然而，大學生在兼職中遭受人身損害的現象也屢見不鮮。為了保障兼職大學生的人身安全及因工傷亡賠償，立法不僅需要規定用人單位應當保證其所提供的工作環境達到國家規定的安全標準，并對兼職大學生進行必要時勞動衛生安全教育和培訓，還應當在一般工傷保險之外建立專門針對大學生兼職的特殊工傷保險。“參保的用人單位以兼職大學生的月工資為基數，按標準勞動關系工傷費率的70%至80%計算繳費數額，然后按繳費數額的80%為兼職大學生繳費，其余20%由財政補貼。”［8］

6.高校管理

大學生與其所在高校之間存在組織從屬關系，因此高校對于大學生的兼職行為有義務進行管理和引導，立法應當要求高校設立專門的大學生兼職管理部門，提供相關信息和咨詢，對在校外打工的學生進行實名登記，并不定期對學生本人及工作單位進行走訪調查，幫助大學生維權等。

［1］胡然，等.學子勤工儉學權益受侵誰維護［EB／OL］.http：//www.jyb.cn／high／gdjyxw／200908／t20090814＿30 2606.htm l，2014－09－26.

［2］［美］E·博登海默.法理學、法哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：364.

［3］秦國榮.法律衡平與勞權保障：現代勞動法的價值理念及其實現［J］.南京師大學報（社會科學版），2007，（2）.

［4］董保華.十大熱點事件透視勞動合同法［M］.北京：法律出版社，2007：534－543.

［5］王倩.非全日制用工規定的缺陷及其完善［J］.法學，2007，（7）.

［6］林曉云，等.美國勞動雇傭法［M］.北京：法律出版社，2007：41.

［7］問清泓，宋曉波.大學生勤工儉學有關法律問題探析［J］.天津市政法管理干部學院學報，2009，（1）.

［8］柯新華，等.大學生兼職權益保護問題探討［J］.中國勞動，2013，（12）.

［責任編輯：劉曉慧］

D922.5

：A

：1008-7966（2015）01-0099-03

2014-09-20

柯羅妮娜（1993-），女，湖南江華人，2014級法律碩士研究生。