人性、人道、人權
——刑法之“三原色”

凡銳麗

（鄭州大學法學院，鄭州450001）

人性、人道、人權
——刑法之“三原色”

凡銳麗

（鄭州大學法學院，鄭州450001）

刑法學是以犯罪為研究對象的，犯罪是一種惡，即刑法學是一門研究惡的學問。正因為刑法學研究惡，才要求我們的研究者有一種善的沖動，讓人們才能更向往善。而人性、人道、人權是支持刑法學善的背后精神力量。人性是刑法的理論的哲學基礎，人道是刑法的人文關懷的體現，人權則是由“人”而展開的刑法的終極價值追求，而追求刑法上的人性、人道、人權，就像色光三原色，三種等量的組合可以得到白色，才能最終實現刑法上的公平正義。

刑法；人性；人道；人權

美國學者亨德森指出：“正如天文學里對已知天體運動中的攝動的研究導致了新天體的發現一樣，在社會科學領域里對邪惡的研究，也使得我們更接近于了解善的東西，并有助于我們在向善的道路上前進。”正因為刑法這個研究惡的存在，我們更應該關注其背后的關于“人”的光芒，如光的三原色一樣，將其混合升華，希望能在閃亮的光芒下社會變得更美好，使人們更純粹的去追求善。并且我們可以從歷史里看到：從奢侈和柔弱中如何產生了最溫和的美德：人道、慈善以及對人類錯誤的容忍心。

一、紅：人性——刑法理論之哲學基礎

紅色象征著熱情、愛，同時也有危險的意義，人性則是人的本性，是趨利避害，也可以理解為自由不受拘束。紅色同樣可以用來表示人本身，即人是一個充滿熱情，充滿愛，同時也是一種帶著自私而有限慷慨的生物，刑法則是對人科處的一種刑罰，所以是以對人性的認知上為基礎的。美國學者威爾遜和赫恩斯坦在《犯罪與人性》一書中曾指出：“任何嚴肅的政治和道德哲學，當然也包括任何嚴肅的社會研究，都必須從理解人性開始；盡管社會及其制度塑造人，但是人的本性限制了我們生活的社會”[1]。法，作為社會生活中的行為規范，必然也要受到人的本性的限制。作為研究惡的刑法，大 仁認為：“犯罪是人實施的，刑罰是科于人的。因此，作為刑法的對象，常常必須考慮到人性問題。可以說對人性的理解決定了刑法學的性質”[2]。所以，人性是我們研究刑法首先要考量的問題，可以說整個科學都是以人為本來研究的，是社會科學研究的基礎根基。

（一）人性基本內涵

在中國的道德文化范疇中，向來有人性善和人性惡的爭論，西方哲學中也有理性人與經驗人之爭。筆者認為，所謂人性，即人的自然屬性，是人在這個物質世界存在依附于自然的本性。邊沁認為，人的本性是趨利避害，追求自己的幸福和快樂，所以自然屬性是人存在的一個常態[3]。對人性，我們應持尊重的態度，正因為人是從自然而來，形成人類社會之后，必然有很多東西要與人類的自然本性相沖突，也正是這些沖突也體現形成社會形成國家的必要性。故我們應該尊重人性，既肯定人的趨利避害的本性，同時又要尊重社會對人性的規制；既尊重人的價值和尊嚴，又要達到人的自然本性與社會屬性的平衡，而只有人的自然沖動超出了社會的容忍程度時，才有可能受到刑法的制裁，否則，我們應該尊重。

（二）人性在刑法中之映射

費爾巴哈的心理強制說認為，預先在法律上規定犯罪與刑罰的關系，使人們產生犯罪與不犯罪之間的心理權衡，從而減少犯罪的概率。此說是在人的趨利避害的本性的前提下提出的。費氏心理強制說的核心在于將痛苦進行合理的比量上，最終最先將罪刑法定主義表述為：“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”而現代現行各國刑法中，都基本承認罪行法定這項基本原則，這是人性在罪刑法定原則中的重要體現。

在沒有預先義務且自己有危險的情況下，要舍己為人是沒有期待可能性的；同樣，法律也不會容忍有能力贍養父母或撫育孩子卻不贍養或撫育孩子的不作為犯罪的；法律同樣否定不擇手段的追求個人幸福和快樂卻置他人的幸福和快樂于不顧的行為……凡此種種人性的各個方面，法律對于人性的規定和處罰應當遵從“有所為有所不為”的原則。由此可以看出人性在刑法中的映射，都體現著人性的光芒。

（三）現行刑法違背人性之思考

我國現行刑法體現了順應人性、尊重人性的人文精神。但由于法不容情的觀念根深蒂固，以及立法者不能窮盡所有情況，因此，有些規定還沒有足夠的人性化關照，亟待完善。

1.沉默權之缺失。“沉默權”是指犯罪嫌疑人、被告人在被刑事追訴時，有保持沉默不予回答的權利。此制度源于歐洲的“人文主義思潮”，而此西方的沉默權制度所植根的理念是：人的尊嚴不可侵犯，是人性的自然權利，與強大的國家機器相比，個人顯得單薄無力。所以在憲政精神的支持下，必須要保障個人的權利限制國家的權力。相對于西方沉默權的制度，我國在這方面就顯得單薄，除了審判沉默之外，并沒有建立起沉默權制度。實踐中實行的是“坦白從寬，抗拒從嚴”的刑事政策，加之刑事實踐中刑訊逼供等野蠻執法現象屢見不鮮，導致對犯罪嫌疑人、被告人的權利保護從來不夠。不僅不符合現代法治精神違反刑法基本原則，更違背了人性的尊嚴。法律本來是為人服務的，制度應是為保護人的權利而生，如果要保護好人權，那在制度上應該更加完善，使殘害人性的行為得到刑法的規制。故我國應建立完善的刑法層面的沉默權制度。

2.期待可能性理論之引進。期待可能性即人們在行為時，要能夠期待行為人適法行為的可能性，如果不具有可能性，那就不能追究其責任。從法理角度看，期待可能性理論符合西方法律中的一句格言：“法不強人所難”。期待可能性理論符合人性論的要求，是對人性的體諒與尊重，也體現了刑法謙抑性的價值目標要求。期待可能性理論一直被認為是刑法為人性流下的“溫情之淚”，在德、日等國演繹百年，獲得了強大的生命力。然而我國刑法卻并沒有充分肯定期待可能性理論的價值，這無疑是對人性認可的缺失。我國有必要借鑒并引進期待可能性理論，明確規定期待可能性理論的適用范圍和適用條件，合理規定其在整個理論體系中的應有位置。

二、綠：人道——刑法的人文關懷

綠色是植物的顏色，也寓意生命的力量，而在法律中，綠色應代表刑法中的人道容忍，以此來釋放人的強大的生命力。人道之所以備受推崇，與其隨時出現在被踐踏的人性的對立面捍衛弱勢人群權利的人文關懷是分不開的。人道作為一種寬容關懷的美德，與殘忍嚴酷的行為相對抗，植入人心。

（一）人道的釋義

何為“人道”，在中國有大致三種觀點，其一，認為把人當作人來看待，區別人和動物的刑法中的人道；其二，認為刑罰應盡可能的寬緩，以此來與人性的寬容相符合；其三，認為人道應是植根于人的基本權利不受侵犯，尤其是人的生命權和人的尊嚴權，不能被剝奪或者變相剝奪。

筆者認為，單獨贊同某一個觀點都是不可取的，應該通過人道的發展歷程來理解人道精神。人道經歷了從經典人道主義到當代人道主義，其內容已經發生了轉變，逐步發展成為包含公平、正義、仁慈、寬恕、博愛等人道內涵。而且，公平、正義已經作為一種獨立的價值要素被文化所吸收，由此意義上，刑罰的公正或正義價值實際也已體現了部分人道價值。所以應該將各種觀點糅合在一起來理解人道的刑法含義，即從相對性的刑罰寬緩和絕對性的保持人體活性來界定刑法的人道內涵。

（二）人道在刑法上之體現

作為有理性的人的行為應表現出善良與仁愛之心。這是現代自由社會的普遍信念。在刑法領域，寬容是人道的核心要素，將人道認定為社會的一種價值理念是不容置疑的。

1.刑法人道對犯罪人的寬宥。刑法價值對犯罪人最基本最重要的體現便是刑法人道主義，即應對犯罪人給予尊重，對其人格尊嚴予以尊重，禁止對犯罪人不人道或反人道的對待。刑法古典學派所主張的“以牙還牙，以眼還眼”刑罰理念隨著社會刑法理論的發展，逐漸發展為現代學派的更加注重認為刑罰只是一種手段，根據犯罪學相關原理，不能將犯罪現象單純歸為犯罪人的過錯，而是也有社會環境影響的結果，所以刑罰的重心應從人的行為到更加關注人這個存在。該學派認為刑罰應該是被教育的，從角度看把刑罰的本質應是使犯罪人更好的回歸社會的一種手段。比如我國的刑法規制中規定的一般預防和特殊預防制度，還有社區矯正制度，都是體現了刑罰的本質的轉變應是對犯罪人的寬宥，是幫助其在刑滿后順利的重新回歸社會提供條件。

2.刑法人道對無辜者的容忍。刑法人道性的另一方面是禁止對不當罰行為進行處罰，即在更廣泛的意義、也是更重要的意義上還表現在對公民個人自由的尊重，使無辜者不受刑事追究。根據三級的犯罪論體系，從構成要件、違法性、有責性三個層面對無辜者的行為進行層層剖析，經過層層篩選，剖去阻卻事由，最后確定構不構成犯罪，有沒有責任，要不要處罰。對未成年人、懷孕的婦女以及年滿七十五周歲的人的特殊待遇都體現了刑法人道的人文關懷。

（三）現行刑法與人道之沖突

1.刑法中的人道與死刑的沖突。刑法的絕對性人道主義內涵集中體現在死刑問題上。站在人道主義的角度上，死刑是不合理的，因為天賦人權，人最重要的權力便是生命權，所以人的生命不能隨意被剝奪，由此廢除死刑便被人道主義所倡導。但在刑罰的價值角度來看，在公正和預防犯罪的角度，保留死刑的刑罰理念便是成立的。因此，而這便出現矛盾，筆者認為，死刑應該是廢除的，因為刑罰雖然公正，人們的感情也應當被重視，但人的生命是寶貴的、神圣的，可以用其他的刑罰，譬如終生監禁等來代替死刑。

2.刑法中的人道問題。在此筆者認為的人道問題是關于不作為犯罪和過失犯罪與刑法人道主義的沖突。在不作為犯罪中，有義務且能夠去做的情況下，如果行為人沒有去做，那就可能構成不作為的犯罪，而在過失犯罪中，行為人應當預見而沒有預見的情況所造成的損害也就應該承擔相應的責任。在涉及不作為犯罪中，也只有當行為人有義務和做到的情況下才應該科處刑罰，否則是不能歸責于行為人的。在過失犯罪中，如果行為人根本就無法預見到會發生什么，那就不能期待行為人會做出反應，同樣也不能將結果負擔在行為人身上，也即只有在應當預見的時候才能處罰行為人。

三、藍色：人權——刑法終極價值追求

藍色，在古老的歐洲，是尊貴、高貴的象征，意味著不可侵犯，正如刑法中的人權一樣是不可侵犯的，是人生而為人所應該有的權利，是不可被剝奪的。刑法作為最嚴厲的法律，應該是為保護人權，實現人權而存在的，所以，人權，應該是刑法的終極價值追求。

（一）人權的界定

關于“人權”的界定，最早的應是“天賦人權”論[4]，但至今對“人權”的定義是沒有統一的廣為被各國學者認同的概念的。筆者認為，“人權”應是人之所以為人的一種應然權利，只要生而為人那他就應享有作為人的權利，就應該是“人權”的主體，包括所有人，沒有差異的都應平等的享有作為人的尊嚴和價值，應該是普遍的最低限度的道德要求標準。

（二）人權在刑法上的規制

由于人權是最低限度的道德的要求，應包含“正義”與“善”的元素。將這些元素與現實相結合，并轉化為法律之規定，在刑法典中的人具體體現應如下。

1.刑法中罪刑法定原則之確定。現代刑法的一個根本原則就是罪刑法定原則，民主主義和尊重人權是其思想基礎，也即民主與自由，尊重人權也是現代法治的核心。為了防止罪刑擅斷，避免公民受到不可預測的刑法處罰，保障人民的自由，我國刑法在第3條明文規定：法律明文規定為犯罪行為的依照法律定罪處罰，法律沒有明文規定為犯罪的，不得定罪處罰。這是我國刑法明確確定的一個重要原則，通過對司法權和立法權的的限制，用法律來約束權力，從而來保障人權。這是罪刑法定原則所體現出來的原理，而在罪刑法定的傳統內容中，一個重要的方面便是法治的“形式的側面”，即禁止類推解釋。刑法中，司法類推原來是作為彌補成文法的不足而提出來的，類推解釋屬于罪刑法定原則的一個派生原則，即如有法律規定，則適用法律，如無法律規定，則以此類推。但刑法中的司法類推具有較強的主觀擅斷性，其本身具有的局限性使其在我國確定罪刑法定原則的同時必須取消司法類推這個派生原則。這樣也利于更好地保障人權，防止司法不確定對人權的傷害。

在司法實踐中，我們常會面臨法治形式合理性和實質合理性的沖突，既然我國刑法明確規定罪刑法定原則，則在取舍標準上法治的形式合理性應處于優先位置，也即我們所說的程序正義。很多國際條約中也有關于罪刑法定原則的規定，比如《世界人權宣言》規定：“任何人的任何行為或不行為，在其發生時依國家法或國際法均不構成刑事罪者，不得被判有刑事罪。”這些條約都是在強調人人有權享有生命、自由和人身安全，任何人不得施以酷刑，或者殘忍的不人道的刑罰。總之，廢除刑事類推制度、確定罪刑法定原則，對于限制國家的權力，約束國家刑罰權為保障公民人權提供了依據，也是人權的最有力的保障。

2.現行刑法對正當防衛的規定。中國現行刑法條文中規定了正當范圍、緊急避險兩種責任阻卻是由。條文對因正當防衛而造成施暴者傷亡不屬于犯罪的立法目的是合理的。但一部合理而正義的法律是不允許出現非正義的，所以，在實施正當防衛的過程中，即使是針對“施暴者”，法律也應保護其正當合法的權益，即讓公民在實施正當防衛的過程中也應注意其限度問題，否則也會造成對施暴的犯罪人予不公平的對待，同樣也會被法律規制為犯罪。故哪怕是正當防衛，在鼓勵公民制止違法犯罪的同時，也要保護犯罪人的人權不受無辜的傷害，不受任意的踐踏，這是法律之所以是法律的嚴肅所在，也是在正當防衛制度方面對犯罪人人權的保護。

3.設立防止司法舞弊的追訴時效延長制度。現行刑法規定了追訴時效延長制度，即被害人在追訴時效期限內，已經向公安司法機關提出控告，但公安司法機關應該立案而不立案的情況下，追訴時效即可延長的制度。由此可知，只要被害人在追訴時效期限內行使了控告的權力，司法機關就應該行使其追訴權，如不行使，則追訴時效即對被害人不起作用，也使得犯罪人在未來任何時候都有被追訴的可能。此制度不僅能在法律規制方面保障了被害人的合法權益，同時也能有效地打擊犯罪人。

（三）現行刑法人權之反思

1.“計劃生育”對人權之漠視。關于“墮胎”這個議題在網絡上已經屢見不鮮了。中國大陸現在實行的是“一胎化”計劃生育政策，雖說此政策至今有所改善和放松，但在現實生活中還是出現許多問題值得被重視。比如2012年陜西安康懷孕7個月孕婦被強制引產的事件，起因是交不起4萬元不明性質的押金，對此輿論也是一片震驚。震驚的是雖說胎兒還未成為獨立的個體的人，但未出生的胎兒也應享有同母親一樣的權利，即擁有生命的權利。生命是神圣而美好的，生命權是不可被剝奪的，是人生而為人的載體。計劃生育政策雖說不是刑法的規定只是一項政策，但我們在考慮社會政策的同時可不可以兼顧法律效果更多的重視對人權的保護？以此來防止諸如強制引產等扼殺生命的這樣踐踏人權的事件發生，體現刑法規制的應有價值。

2.“嚴打”與人權之保護。“嚴打”可以說是中國特色一項刑事政策。“嚴打”的宗旨是“從重”適用刑罰和在刑事程序上的“從快”，如何正確合理的運行“嚴打”政策應該成為一個嚴肅的刑法問題來看待。筆者認為“嚴打”如果運用得當，會是一種有效的預防犯罪的手段，其應該在對刑罰功能的正確認識的基礎上，在堅持保障人權，不濫用權力的理念下運行，因為“嚴打”是對人身自由的限制和剝奪，并非越嚴越好，時間愈久愈好，而應該用最少的刑罰成本將“嚴打”的犯罪范圍限制在社會能夠容忍的范圍內，同時又不能濫打，也能最大限度的保障人權，這才是“嚴打”的應有價值。

貝卡利亞說，刑法學說有一個特點，它不以任何實在法為基礎，也就是說它不是根據現存刑法的體系和原則去探求刑法的精髓。而刑法學說基本都可以分為兩個部分，一個是刑法哲學，一個是刑事政策，我們只有根據對刑法概念和問題的哲學探討和解釋才能提出相應的刑事政策，而所有這些都離不開一個關鍵——人。刑法中“三人”應該是我們所追求的艱難的事物，想要此理論圓滿成熟，還要我們慢慢地去施肥，澆水，去培育，方能最后采擷善的花朵。就像紅、綠、藍三種顏色的相互混合可以得到白色一樣，“三人”的完美平衡注入刑法，得到的最終果實應該是使我們更加向往與信仰善，更加愿意相信人作為人所應該具有的單純美好的東西，而不是以嚴刑峻法這個表象來維護社會秩序。

［1］馮衛國.行刑社會化研究——開放社會中的刑罰趨向［M］.北京：北京大學出版社，2003：59.

［2］［日］大 仁.犯罪論的基本問題［M］.馮軍，譯.北京：中國政法大學出版社，1993：2.

［3］［英］邊沁.道德與立法原理導論［M］.北京：商務印書館，2006：16，57.

［4］［美］邁克爾·伊格勒蒂夫.作為偶像崇拜的人權［J］.胡水君，譯.環球法律評論，2005，（4）.

［責任編輯：李洪杰］

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：A

：1008-7966（2015）01-0053-03

2014-10-21

凡銳麗（1987-），女，河南開封人，2012級刑法學專業碩士研究生。