行政處罰歸責原則研究

劉席宏

（四川大學研究生學院，成都610065）

行政處罰歸責原則研究

劉席宏

（四川大學研究生學院，成都610065）

行政處罰歸責原則解決的是行政相對人違法責任的基礎問題，具有根本性的法律意義。我國行政處罰實務中堅持的“客觀歸責原則”與主要大陸法系國家堅持“主觀歸責原則”形成了鮮明性的落差，也給我國立法與執法帶來了諸多問題。為了更好控制行政權的行使，保護行政相對人的利益，在理論和實務兩個層面上，行政處罰的歸責原則應由“客觀歸責原則”轉向“主觀歸責原則”。我國的行政處罰的立法體系將來則應堅持以過錯原則為基本，以過錯推定和無過錯責任原則為例外。

行政處罰；歸責原則；主觀歸責原則；客觀歸責原則；過錯

一、行政處罰歸責原則的蘊意及其法律意義

（一）行政處罰歸責原則的蘊意

行政處罰是指擁有行政處罰權的行政機關或組織對違反行政法規范的公民、法人或組織實施的一種具體行政制裁行為。通過行政處罰可以有效地維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。“歸責”意味著責任的歸屬，“歸責原則”包含著責任由誰來承擔，以及承擔責任的理由、標準或者決定因素等基本內容。綜合以上三個要素，行政處罰歸責原則可定義為：以何種依據確認和追究行政相對人的違法責任，解決的是行政相對人違法責任的基礎問題。它決定了行政相對人違法責任的構成要件、舉證責任的負擔、免除條件等內容。因此，確立合理的行政處罰歸責原則，對于構建行政處罰法的內容和體系具有極其重要的作用。

（二）行政處罰歸責原則的法律意義

1.預防行政處罰權的濫用。無可置疑，現代行政法理論的思想是控權理論。如何實現“能動行政”和“權力控制”之間的平衡，是現代行政的一道難解之題。雖然行政處罰歸責原則不直接調整和規范行政處罰行為的實施和行政處罰爭議的處理。但在相應問題上缺乏行政法律具體規則的調整，或者法律給行政處罰的實施主體或行政處罰爭議的處理機關留下較廣泛的自由裁量權時，行政處罰行為的實施或行政處罰爭議的處理就要直接受到行政處罰歸責原則的拘束，即直接根據行政處罰歸責原則作出相應行為和裁決相應爭議。

2.提高行政處罰的可接受性。行政處罰權的實效是行政法律要求行政處罰權的實施所要達到的某種理想狀態，是行政處罰權的基本目的。實踐經驗啟示我們，行政處罰權的實效更多的是取決于行政處罰相對人的接受和社會的認可程度，而不是行政處罰權背后隱藏的國家強制力。誠然，國家強制力可以強制行政處罰相對人和社會接受行政處罰權的實施狀態，“但解決法律關系沖突的實效遠不如行政相對人和社會在心服口服的情況下接受行政權”[1]。然而，要提高行政處罰相對人和社會對行政處罰權對行政處罰權行使狀態的可接受性，一個比較有效的方式就是讓行政處罰相對人明白其承擔責任的理由、標準以及決定因素。其中合理且行之有效的行政處罰歸責原則起著不可替代的作用。

3.完善行政處罰的內容體系。我國現行《行政處罰法》中并沒有明確規定行政處罰的歸責原則①有很多學者持這一說法，如孫百昌2006年發表于《工商行政管理》的《再論行政處罰適用“不問主觀狀態”原則》；李孝猛2007年發表于《法學論壇》的《主觀過錯與行政處罰歸責原則：學說與實踐》。。關于我國現行行政處罰法律體系中存在何種歸責原則，各學者之間的爭論仍然存在，從應然角度而言，存在著“主觀歸責說”②楊小君學者在其著作《行政處罰研究》一書中具體闡述了此觀點。、“客觀歸責說”③汪永清學者在其著作《行政處罰運作原理》一書中具體闡述了此觀點；何建貴在《行政處罰法律問題研究》一書中也做了詳細的論述。以及“折中說”④應松年學者在其著作《行政行為法—中國法制建設的理論與實踐》表達了此觀點。之爭；從實然角度而言，存在著“客觀歸責說”⑤孫白昌2006年發表于《工商行政管理》的《再論行政處罰適用“不問主觀狀態”原則》持此種觀點。與“主觀歸責說”⑥李孝猛2007年發表于《法學論壇》的《主觀過錯與行政處罰歸責原則：學說與實踐》闡述了此觀點。之爭。不管爭論的結果如何，都表明了行政處罰歸責原則是行政處罰的重要組成部分。

二、我國行政處罰歸責原則立法缺失所導致的問題

（一）行政處罰與現代法治理念相違背

現代的基本法治理念認為，只有在行為人被認為具有主觀過錯的情況下，其行為才能被認定為違法，才滿足承擔法律責任的基礎。不管是大陸法系國家還是英美法系國家，都遵循了這一基本法治理念。我國民法及刑法也確定了主觀歸責原則。在立法層面上，我國《民法通則》第一百零六條第二、第三款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。我國《刑法》第十四條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應當負刑事責任”。第十五條規定：“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任”。第十六條規定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪”。在理論研究層面上，如王利明教授認為：“中國侵權行為法的歸責原則體系是由三個歸責原則構成的，這就是過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則”[2]。又如高銘暄、馬克昌教授也認為：“犯罪主觀方面，是指犯罪主體對自己行為及其危害社會的結果所抱的心理態度。它包括罪過（即犯罪的故意或者犯罪的過失）以及犯罪的目的和動機這幾種因素。其中，行為人的罪過即犯罪的故意或者過失，是一切犯罪構成都必須具備的主觀要件”[3]。唯獨我國行政處罰上沒有規定明確的歸責原則，這與現代法治理念相背離。

（二）行政處罰法律制度不健全

很多學者認為我國《行政處罰法》以及其他法律、法規已經確立了行政處罰主觀過錯歸責原則，例如楊小君認為：我國《行政處罰法》第三條當中的“‘應當給予行政處罰的’應當包括行為人主觀上的過錯”[4]，又如李孝猛認為：“我國法律規定的是‘主觀過錯原則’”[5]。筆者認為以上觀點值得商榷，主要基于以下三個方面：

首先，也有學者認為，我國現行的行政處罰歸責原則是“客觀歸責原則”，如孫白昌認為：“我國行政處罰適用不問主觀狀態”的客觀歸責原則①孫白昌2006年發表于《工商行政管理》的《再論行政處罰適用“不問主觀狀態”原則》具體地論述了這一觀點。。

其次，通過筆者對現行相關法條的梳理，我們可以發現，我國《行政處罰法》及《治安管理處罰法》都沒有明確規定行政處罰的歸責原則，其他涉及行政處罰的《環境保護法》、《食品安全法》、《著作權法》、《專利法》等相關法律也沒有清晰的歸責原則。

最后，雖然行政處罰的單行法律、法規中有“主觀色彩”的副詞對行政處罰相對人的行為進行修飾，如《道路交通安全法》第九十九條第七款規定：“故意損毀、移動、涂改交通設施，造成危害后果，尚不構成犯罪的。”這一款條文就用了“故意”修飾行政處罰行政相對人的“損害、移動、涂改”等違法行為。但這只是法條中的個別體現，并不能說明我國行政處罰已經存在明確的歸責原則，更加談不上存在歸責原則制度體系了。

由此筆者認為，我國行政處罰立法還沒有明確確定行政處罰的歸責原則。行政處罰歸責原則在立法上的缺失，不僅導致行政處罰相關法律體系的不完整，而且給行政執法帶來很多困擾。

（三）執法標準不統一，且容易侵犯公民權利

《行政處罰法》立法沒有確定明確的歸責原則，各個涉及行政處罰的單行法律、法規也沒有涉及歸責原則這一內容，行政處罰的單行法律、法規雖有法條用“主觀色彩”的副詞對行政處罰相對人的行為進行修飾，但這只是個別現象，并不能表明我國行政處罰采取了“主觀歸責原則”，大部分涉及行政處罰的法律、法規條文并不能從字面含義提煉出“主觀歸責”原則，導致我國具有行政處罰權的主體在執法實際中標準不一，有的采用“主觀歸責原則”，有的則一律采用“客觀歸責原則”。

我國實務界普遍認同行政處罰應采用“客觀歸責原則”，②孫白昌2006年發表于《工商行政管理》的《再論行政處罰適用“不問主觀狀態”原則》就認為我國實務界普遍持“客觀歸責原則”。這表明，我國在執法實踐中主要以“客觀歸責原則”為主，以“主觀歸責原則”為例外。導致我國執法實踐中主要以“客觀歸責原則”為主，這種歸責原則違背了法哲學上最基本的公平與公正，也與基本法律歸責理論相違背，例如《進出口商品檢驗法》第三十五條規定：“進口或者出口屬于摻雜摻假、以假充真、以次充好的商品或者以不合格進出口商品冒充合格進出口商品的，由商檢機構責令停止進口或者出口，沒收違法所得，并處貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款”，假如我國的商人從國外進口了一批貨物，國外供貨商采取了欺詐的手段，在貨物中摻雜摻假，甚至以假充真，以次充好，而國內的商人出于對供貨商的信任，并不了解貨物的真實情況，也即主觀上不存在過錯，如果按照“客觀歸責原則”，中國商人則受到嚴重的行政處罰，一方面，中國商人本來就是受害者；另一方面，還要受到行政處罰，法律的公平正義何在。正如李孝猛學者所言，“客觀歸責原則顯然與‘無過錯即無責任’的基本法理相悖”。

三、行政處罰歸責原則的比較法分析

（一）俄羅斯行政處罰的無過錯推定歸責原則

俄羅斯聯邦現行《俄羅斯聯邦行政違法法典》第一條第五款規定：“只有實施了行政違法行為，并在該行政違法行為中確定了其過錯的人，才應當承擔行政責任。被提起行政違法訴訟的人，在其過錯未經本法典規定的程序所證實，并未被審理案件的法官、機關、公職人員的已發生法律效力的決議所確認之前，均被視為無過錯的人。被追究行政責任的人，沒有證明自己過錯的義務。無法排除的有過錯的懷疑，應當作出有利于被追究行政責任者的解釋。”[6]這一規定凸顯出了以下幾個重要的原則：第一，主觀過錯原則，即無過錯即無責任；第二，無過錯推定原則，在沒有按照法律規定的程序確定行為人有過錯之前，推定其沒有過錯，進而對其行為不負責任；第三，舉證責任倒置原則，行為人是否有過錯由具有行政處罰權的主體負責舉證。

關于“過錯”的具體含義，俄羅斯聯邦現行《俄羅斯聯邦行政違法法典》第二條第二款給出了具體的解釋：“如果實施行政違法行為的人意識到自己行為（不作為）的違法性，預見到其危害的后果并希望這種后果發生，或者有意識地放任這種后果發生或對這種后果采取麻木不仁的態度，這樣的行政違法行為被視為故意實施的行政違法行為。如果實施行政違法行為的人預見到自己的行為（不作為）可能發生危害后果，但沒有足夠理由地輕信可以防止這種后果的發生，或者本來應該預見到和可以預見到自己的行為（不作為）可能發生危害后果卻未預見到這種后果，這樣的行政違法行為被視為因過失實施的行政違法行為。”從以上規定可以看出，俄羅斯聯邦行政違法法典上的“過錯”意為“故意和過失”。

（二）德國行政處罰的主觀過錯歸責原則

德國于1952年頒布了《違反秩序罰法》，此后經過幾次修改，現行《違反秩序罰法》是1992年修正通過的，其第十條對行政處罰的歸責原則做了規定：“只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是法律明確規定對過失行為應當處于罰款的情形除外”[7]。我們可以對此條作出如下理解：第一，以主觀過錯為原則，即只有故意的行為違反了秩序，才能被處罰；第二，以過失為例外，即過失的行為違反了秩序，只有在有法律明確規定的情況下，才能給予處罰；第三，對于過失的違法行為只能給予罰款，而不能給予其他類型的處罰。

對于何為“過錯”，雖然《違反秩序罰法》沒有直接給出定義，但是還是可以從相關條文中得到一些信息，其第十一條的規定為：“實施行為時未意識到一種情形屬于法定事實構成，不是故意行為，過失行為的可處罰性不受影響。行為人在實施行為時未認識到其之所以系不允許之行為，尤其是因為其未意識到法律規定的存在或使用，并在其不能避免此種疏忽時，其行為不應受譴責。”從這一條的規則，我們可以總結為：德國行政處罰上的“過錯”是指“故意”，構成“故意”的前提是要滿足“期待可能性”理論，也即行政處罰相對人沒有意識到其行為是行政違法行為，或者雖然意識到了是違法行為，但不可避免，就不應該受到處罰。

（三）奧地利行政處罰的主觀過錯推定歸責原則

奧地利1925年頒布《行政罰法》就明確了主觀歸責原則，城仲模學者就認為：“奧地利于1925年公布實施《行政罰法》之后，無過錯即無責任原則，與法無明文不處罰、禁止溯及既往等基本理論一樣，均成為行政處罰適用上確定不移的法律原則”[8]，經過奧地利行政法學的發展以及對《行政罰法》的修改，主觀歸責原則在行政處罰過程中更加明確而且具備了體系性。現行奧地利《行政罰法》第五條第一項規定：“如行政法規無關于責任條件之特別規定時，過失行為已足為處罰之理由，僅屬違反禁止命令或作為命令之行為，而無須以引起損害或危險作為違反行政義務行為之構成要件者，行政法規雖無責任要件之規定，同時行為人對于行政法規之遵守，也不能提出免除遵守義務之反證者，亦可予以處罰。”[9]根據此條，我們可以得出以下結論：第一，以過錯推定歸責為原則，即在法律對行政處罰法的責任構成條件無特別規定的情況，只要行政處罰相對人違反了行政義務，即推定其主觀有過錯，但如果行政處罰相對人能夠自己實施此行為不存在主觀過錯，則可以免責；第二，以故意和過失歸責為例外，即適用“故意和過失”歸責時，必須要有嚴格的法律規定。

此外，我國臺灣地區的《行政處罰法》也同樣采取了主觀歸責原則，其《行政罰法》第七條就規定：“違反行政法上義務之行為非出于故意或過失者，不予以處罰。”自此，不管是俄羅斯行政處罰的無過錯推定歸責原則，還是德國行政處罰的主觀過錯歸責原則，又或者是奧地利行政處罰的主觀過錯推定歸責原則，我們可以肯定的是：主要的大陸法系國家或地區在行政處罰歸責原則的抉擇過程中都采取了主觀歸責原則，而且形成了一定的制度體系，行政處罰的主觀過錯原則儼然已經成為了現代大陸法系國家行政處罰歸責原則的發展趨勢，而且發展的過程基本遵循了這樣一條思路，即對行政機關處罰權的控制越來越嚴格，對公民權利的保護力度越來越大，從重秩序和效率轉向種公平、正義以及權利保護。

四、我國行政處罰歸責制度的重構

（一）理論重構已經完備

新中國成立以來，我國行政法理論經歷了三個階段的發展，第一個階段是“管理論”，該理論強調：“行政主體與相對方之間是一種‘支配與服從的關系’，行政權優先于個人權利，公民處于被管理、被支配的地位，二者法律地位不平等，強調通過維護行政特權保證行政管理的秩序和效率”①如我國《道路交通安全法》第九十六條規定：“偽造、變造機動車登記證書、號牌、行駛證、駕駛證的，由公安機關交通管理部門予以收繳，扣留該機動車，處十五日以下拘留，并處二千元以上五千元以下罰款。”。第二階段是“平衡論”，該理論認為：“在行政機關與相對一方權利義務的關系中，權利義務在總體上應當是平衡的。它既表現為行政機關與相對一方權利的平衡，也表現為行政機關與相對一方義務的平衡；既表現為行政機關自身權利義務的平衡，也表現為相對人一方自身權利義務的平衡”。第三階段是“控權論”，該理論強調：“行政權和公民權處于對立的地位，個人權利至上，行政權是必要的“惡”，行政法就是控制行政權的法，要通過立法、司法、程序等手段嚴格控制行政權，旨在保障公民權利和自由”。

從以上對三種理論的論述，我們可以發現，“管理論”注重“秩序與效率”，忽視“公民權利與自由”；“平衡論”旨在實現“秩序和效率”與“公民權利和自由”的平衡；“控權論”則以保護“公民權利與自由”為首要，行政權的行使需要得到嚴格的控制，強調“公民權利與自由”為行政法追求的首要價值目標。

改革30多年來，我國的經濟發展從“管理性”經濟走向“市場性”經濟，從強調“市場的基礎作用”到“市場的決定性作用”，這意味我國未來經濟的發展更加注重市場經濟主體的自由性。經濟的發展帶動公民生活物質水平的提高，在物質生活相對富裕的情況下，公民對各種權利的追求欲望就越來越強烈，政府治理也越來越強調治理主體的多元化，同時政府也有意地向下和向市場放權。在這種背景下，“平衡論”顯然已經落后于社會經濟和政治的發展，因此，我國的行政法理論應向“控權論”轉變，強調“公民權利與自由”，注重“市場主體的權利與自由”。

（二）我國行政處罰歸責體系構建

1.行政處罰歸責原則的理論基礎：以主觀歸責理論為指導。我國實務界主張的行政處罰“客觀歸責”理論無疑是在行政“管理論”與“平衡論”影響下形成的。行政處罰的個別法律條文有意識地強調行政處罰相對人的可責性應該以主觀過錯為基礎①，這也正好印證了“平衡論”在我國行政處罰法律條文中的具體體現。而現今，無論是主要大陸法系國家的普遍做法，還是我國現有的經濟理論和政治理論，都昭示著我國行政基礎應是“控制行政權力”，保障“公民和市場主體的權利與自由”。黨的十八屆三中全會將社會層面上的社會主義核心價值觀高度歸納為：“自由、平等、公正、法治”[10]，也從頂層設計上要求我國行政執法應實現“自由、平等、公正、法治”。

綜上所述，我國的行政處罰歸責原則無論是在立法還是在執法層面上，都應該從“客觀歸責理論”走向“主觀歸責理論”。“主觀歸責理論”有利于限制行政權的擴張和濫用以及實現個案的公平與正義，也符合了法律哲學和法律責任理論，即任何被制裁行為都必須具有主觀上的可責性。

2.行政處罰歸責原則的體系：以過錯責任原則為基本原則，以過錯推定和無過錯責任原則為例外原則。由于行政違法行為形式的多樣性和成因的復雜性，而行政處罰作為社會的管理手段又始終要在“秩序與效率”和“公民權利與自由”之間找到平衡，因此單一的歸責原則無法滿足現實社會經濟發展的需要，正如徐向華學者所強調的那樣：“如果行政處罰責任的設定拘泥于無法甄別或者難以證明的行為人的主觀因素，則違法必究原則便因主觀過錯認定的困難而難以實施，并進而損及社會公平和正義”[11]，所以立法對行政處罰歸責原則進行規制時，應該在保護“公民權利與自由”的思想指導下，應當考慮到特殊“秩序與效率”的需要，從單元歸責走向多元歸責。

我們認為各種行政處罰歸責適用范圍的劃分應該遵循以下標準：首先，無過錯責任原則應該適用于涉及重大社會公共安全的社會領域，且行政違法影響具有廣泛性和嚴重性的行政違法案件，例如環境違法行為方面的處罰。其次，過錯推定原則應該適用于在一般人看來以現代的科技技術收集證據特別困難，且證據具有難保存性和瞬間消失性等特征，而行政處罰相對人舉證相對容易的案件，例如《道路交通安全法實施條例》第六十二條第八款規定：“在禁止鳴喇叭的區域或者路段鳴喇叭”，假如機動車駕駛人違反了此規定，執法主體則很難舉證，憑著對執法主體的合理信任，適用過錯推定原則則比較合理。最后，除了以上兩種特殊情況外，其他行政處罰的行政案件都應該適用過錯責任原則，行政執法機關承擔舉證責任。

（三）行政處罰中“過錯”的含義

鑒于主要大陸法系國家和地區行政處罰中的“過錯”都被認定為：“故意和過失”，而且我國民法及刑法也將“過錯”界定為：“故意和過失”，筆者認為我國行政處罰中的“過錯”的具體含義確定為“故意和過失”比較合適。“故意”即行政違法行為人意識到自己行為（不作為）的違法性，預見到其行政違法行為的危害后果并希望這種后果發生，或者有意識地放任這種后果發生或對這種后果采取麻木不仁的態度；“過失”即行政違法行為人預見到自己的行為（不作為）可能發生危害后果，但沒有足夠理由地輕信可以防止這種后果的發生，或者本來應該預見到和可以預見到自己的行為（不作為）可能發生危害后果卻未預見到這種后果。

［1］章劍生.論行政程序法上的行政公開原則［J］.浙江大學學報，2000，（6）.

［2］王利明.民法［M］.北京：中國人民大學出版社，2005：770.

［3］高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.北京：北京大學出版社，2006：109.

［4］楊小君.行政處罰研究［M］.北京：法律出版社，2002：154.

［5］李孝猛.主觀過錯與行政處罰歸責原則：學說與實踐［J］.法學論壇，2007，（6）.

［6］劉向文.俄羅斯聯邦行政違法法典［M］.北京：中國人民大學出版社，2004：4.

［7］違法秩序罰法［J］.鄭沖，譯.行政法學研究，1995，（1）.

［8］城仲模.行政法之基礎理論［M］.臺北：臺灣三民書局，1994：197.

［9］胡建淼.中外行政法規分解與比較［M］.北京：法律出版社，2004：706.

［10］社會主義核心價值觀基本內容［N］.人民日報，2014-02 -12（1）.

［11］徐向華.地方性法律法規責任的設定——上海市地方性法規的解析［M］.北京：法律出版社，2007：83.

［責任編輯：鄭 男］

DF31

：A

：1008-7966（2015）01-0028-04

2014-10-12

劉席宏（1988-），男，湖南湘西人，2013級行政法學專業碩士研究生。