格式條款解釋中的公平原則適用——以閆炳文與云杉公司糾紛案為研究對象

魏　舒

(華東政法大學，上海 200042)

格式條款解釋中的公平原則適用
——以閆炳文與云杉公司糾紛案為研究對象

魏舒

(華東政法大學，上海 200042)

摘要：我國《合同法》第41條提供了格式條款解釋的相關規定，但是當按照通常解釋存在兩種以上解釋時，司法者如何確定對于格式條款提供方適用不利解釋的程度，我國法律并未有提供相應條文具體規則的指引，而需要引入公平原則加以考慮。同時，公平原則適用于格式條款解釋會帶來價值判斷的不確定性，而不確定性的產生來源于司法實踐者對于防范或者避免義務分擔對象的不同理解。

關鍵詞：格式條款；公平原則；避免義務；案例分析

一、問題的提出——閆炳文與云杉公司糾紛案始末①案件來源：李慶平，《商品房買賣合同格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋》，載《全國法院再審典型案例評注》,中國法制出版社2011年版，第44-48頁。

(一)案情背景

該案原告為閆炳文，被告為包頭市云杉房地產開發有限公司(以下稱為“云杉公司”)。2005年4月30日，閆炳文與云杉公司訂立《商品房買賣合同》，約定閆炳文購買由云杉公司開發的總價款125 806元住房一套，首付37 806元，其余款項的支付由云杉公司協助閆炳文辦理銀行按揭貸款后完成。閆炳文為此支付了首付款37 806元，以及合計7 499元的辦理產權費用、后期費用、貸款費用，但云杉公司未能為閆炳文辦理房屋所有權證書及銀行按揭貸款。

經法院審理查明，《商品房買賣合同》第7條約定，“買受人預期付款的違約責任。逾期在30日之內，自本合同規定的應付款期限之第二天起至實際全額支付應付款之日止，買受人按日向出賣人支付逾期應付款萬分之0.625的違約金，合同繼續履行”。《商品房買賣合同》第15條約定，“關于產權登記的約定，出賣人應當在商品房交付使用后一年內，將辦理權屬登記需由出賣人提供的資料報產權登記機關備案。如因出賣人的責任，買受人不能在規定期限內取得房地產權屬證書的，雙方同意按下列第1、2項處理：(1)買受人退房，出賣人在買受人提出退房要求之日起30日內將買受人已付房款價款退還買受人，并按已付房價款的0.01%賠償買受人損失。(2)買受人不退房，出賣人按已付房價款的0.01%向買受人支付違約金”。

(二)審理經過

原告因被告違約訴至包頭市昆都侖區人民法院，包頭市昆都侖區法院于2007年6月22日作出一審民事判決。云杉公司不服一審生效判決，向包頭市人民檢察院提出申訴。2008年11月10日該院作出民事抗訴書，向包頭市中級人民法院提出抗訴。后包頭市中級人民法院作出民事裁定，本案交包頭市昆都侖區人民法院進行再審。包頭市昆都侖區人民法院再審后進行改判，閆炳文不服該判決，因此向包頭市中級人民法院提出上訴。包頭市中級人民法院因此進行二審，做出了相應判決并生效。

(三)爭議焦點

該案所涉及的三方面法律事實相對明確。根據我國《合同法》第60條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”的規定，各審理法院均認定雙方簽訂的商品房預售合同系雙方真實的意思表示，合法有效；且對于云杉公司所提出的由于他人原因不能為閆炳文辦理房屋所有權證書以及銀行按揭貸款的辯解不予支持的情形下，法院判決云杉公司構成違約，應當向閆炳文支付由于違約產生的違約金；同時，根據我國《民事訴訟法》的相關規定，案件受理費的支付應當由敗訴方承擔。

而從法院審理情況看來，爭議的焦點在于違約金數額的確立。但必須厘清且更為本質的爭議在于：如何運用公平原則解釋《商品房買賣合同》第15條確定違約金比率計算的單位時間，以及如何判斷該格式條款的解釋是否公平。不同審判庭對于違約金數額的計算分別采用了三種不同的方式，在違約金標準的認定上顯示出一定迷思：在并未明確表明按何種單位時間計算的情況下，合同中約定的違約金比率采用年、月、日還是何種其他標準進行計算，符合法律解釋的公平原則？能否參照合同中已有條款對于買受人違約所明確約定的“按日計算”標準，解釋出賣人違約情形下違約金比率適用的單位時間標準？如果參照適用按日計算，該解釋是否在實質上符合《合同法》規定的對提供格式條款一方所作出的不利解釋？法院的迷思，反映出將公平原則適用于格式條款解釋時，對于現有民法理論所帶來的挑戰與研究價值。

二、傳統民法關于格式條款解釋與公平原則的規定

(一)格式條款解釋的現行法律規制與學理分析

1．格式條款解釋的現行法律規制

現行法律中格式條款的規制主要集中于《合同法》總則，《合同法》第39、40條對合同中的格式條款認定與效力判斷進行了規制，盡管這兩款條文在邏輯層面與實際適用中受到一定爭議，但其從立法層面確是明確了格式條款的定義以及格式條款生效的形式條件與實質條件。同時，《保險法》、《消費者權益保護法》、《海商法》等特別法中有相應補充。

當對格式條款理解發生爭議，需要對格式條款進行相應解釋。《合同法》第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”同時，格式條款屬于合同整個框架之內，所以《合同法》第125條對于合同條款爭議解釋的規定也同樣適用于有爭議的格式條款。

2．格式條款解釋的學理分析

以學者崔建遠為代表的部分學者認為，格式條款的解釋應該堅持五個原則，即“客觀合理性標準解釋、統一解釋、限制解釋、調和解釋、個別商議條款優先”，并認為法律解釋方法與合同解釋方法并無不同，“以該條款所預定適用的特定或不特定的消費者或顧客的平均而合理的理解能力為基準”、解釋中“應聯系個別商議條款解釋格式條款，而個別商議條款可以作主觀解釋”[1]。

而以學者王利明為代表的另一部分學者則認為，在解釋格式條款時“格式條款仍然屬于合同而不是法律，不能按照解釋法律的方法來解釋格式條款”[2]12，而應采取特殊的解釋原則，包括：“應當按照通常理解予以解釋”，“對條款制作人作不利的解釋、格式條款和非格式條款不一致的，應采用非格式條款”[2]13。并且同時強調了《合同法》第41條與第125條之間的聯系，即一般合同條款解釋的規則同樣適用于格式條款[2]13。

但是，法官胡志超的見解與以上學界代表有所不同，認為作為格式條款的提供方，其有能力在定制條款時將內容明確；如果按照通常解釋的話，存在提供方故意將具體內容模糊化的負面激勵：在制定時通過模糊格式條款具體內容以利糾紛發生時做出對于自己有利的解釋；即使這一企圖不被法院或者仲裁機構支持，同樣可以按照通常解釋占據主導地位[3]。因此，實務中應當從格式條款相對人的角度出發，對格式條款進行解釋，而不是尋求通常解釋，對提供方來說看似不公平，但實質公平得以實現[3]。

由此可見，學界與實務界對于格式條款解釋的態度存在分歧。兩者選擇的切入角度不同，學者認為格式條款仍然屬于一般合同條款的范疇，應當從形式理性出發，再兼顧公平，不能一味地認定格式條款的提供方一定會存在使接受方受到不公正約束的可能；而法官認為，格式條款應當從實質理性的角度出發，實現格式條款解釋的實質公平。

(二)公平原則的現行法律規制與學理分析

1．公平原則的現行法律規制

目前，我國各單行民法法律條文中對于公平原則均有涉及。其中《合同法》第5條規定“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”，直接表明合約關系調整適用“公平原則”。因此，在《合同法》范疇內對合同條款的約定與解釋，應當遵守公平原則的規定。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》中第29條規定，“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決”。由此可以發現，該條款奠定了公平原則在司法審判中適用的基礎。

2．公平原則的學理分析

可以發現學者論及的角度主要集中于作為民法基本原則即公平原則的定義與應當適用的具體情境的理論分析，但并未闡述公平原則如何適用于具體案例。同時，司法審判中的問題也未能及時反饋整合后引起學界重視。

三、格式條款解釋中的公平原則分析

(一)法院判決分析

從一審判決違約金“應當按照已付房費，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算”來看，一審法官基于2003年公布的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第18條“合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算”的規定，確定云杉公司應當支付的違約金數額。而一審法官未寫明不采納《房屋買賣合同》第15條的原因，筆者由已知的案情推斷此處的法官推理存在兩種可能：其一，一審法官并沒有運用《合同法》第41、125條的規定，通過格式條款內容分析雙方訂立此條款的目的；其二，一審法官盡管試圖通過《合同法》第41條、125條的規定力求對爭議格式條款進行解釋，但是由于條款內容的不明確，直接采取了否定的態度。由于本案焦點之一在于違約金的確定，所以第一種可能性存在的幾率很低。由此發現，一審法官在處斷此案時，對于內容約定不明確的格式條款采取了謹慎態度，在其認可的解釋邊界內無法通過通常解釋、目的解釋等解釋方法做出判斷的情況下，為了維護原告的實際損失利益，轉向其他現有法律、司法解釋的明確條款進行判決。

但是再審以及二審判決違約金數額的確定方式，與一審不盡相同。從判決來看，再審以及二審法院試圖從《房屋買賣合同》第15條的內容出發，運用《合同法》中規定的解釋方法與原則，加以確定違約金具體數額。但是違約金計算時間單位的疑義，導致法官判決結果差別顯著。再審與二審法院皆判決云杉公司承擔違約金，屬于對于云杉公司的不利解釋，符合《合同法》第41條規定的形式公平，但是數額的多少會對實質公平產生影響。比較二者裁判的具體差異可以發現：再審法院嚴格限制通常解釋的適用范疇，沒有參考合同文本中的其他條款規定，認為違約金條款是對整個違約期間的約定；二審法院，在采用《合同法》第41條通常解釋的方法解釋時存在兩種以上解釋的可能性，參考《房屋買賣合同》第7條“買受人逾期付款違約金按日支付”的約定，根據公平原則認定此處出賣人的違約責任應當按日支付。法官判決差異的原因在于大前提中對于公平原則理解的不同：再審法院認為嚴格適用格式條款的解釋原則，符合程序性公平，即可確保違約金數額的公平；而二審法院認為公平原則不僅僅需要符合程序性公平原則，而且需要結合合同文本上下文以確定雙方對等的權利義務，才能從實質性公平角度實現對有兩種以上解釋的格式條款的合理詮釋。

(二)公平原則適用于格式條款解釋的不確定性原因

1．利益衡量論的角度

順著牛皮糖的手指看去，原來滿山的荒草不見了，一株株枝葉茂盛的樟樹，一排排一行行，整整齊齊的簇立在山坡上。這面山坡換了個季節似的，從初冬一下又回到了春天。見了鬼。

法律本身存在相應邊界，學者梁慧星在《民法解釋學》一書中提及“利益衡量論”的民法解釋學方法。其認為在邊界狀態下，如果案件的爭議發生在條文的周邊部分，因存在多種解釋的可能，而得出不同的結論[7]。而本案正是學者梁慧星所提及的情形：從演繹推理的角度來說，一審、再審以及二審法院在尋求格式條款解釋處理決斷時，均在自己設定的大前提條件下，找到了裁判的相關依據，而由于對于格式條款的法律規定存在一定適用邊界，當格式條款本身的模糊性指向了 “周邊部分”時，法律僅僅提供了審判的指引，裁決的不確定性暴露出來。公平原則的適用與否、如何適用的不同價值判斷，使得出現了本案的曲折裁判。二審法院依據公平原則確定閆炳文與云杉公司的權利義務，通過合同文本上下聯系，除卻明確約定的違約金計算基數與比率，比較按日計算違約金3.78元與按照違約金總計3.78元的利益衡量，走出格式條款解釋的“邊界”，做出其認為符合程序性與實質性公平的判決。“利益衡量論”方法的重要意義在于補充法律漏洞，但是該方法本身沒有提供明確標準，帶來了各異的審判結果。

2．避免義務分配的角度

正如前文所述，法官對于此案作出的不同判決基于各異的利益衡量。此種利益衡量正是羅納德·科斯(Ronald H. Coase)在《社會成本問題》一文中所提及的交易費用由誰負擔的現實情形。科斯《社會成本問題》一文中，通過牛吃草的問題，引入了人們在為一定行為時所產生的影響是相互的這一論斷，并通過具體現實案例闡明了現實中交易費用分擔與法律權利分配的關系[8]。

科斯的分析僅提供了從交易費用維度的思考方式，而對于交易費用應該包含哪些費用、交易費用發生的具體情形以及如何在經濟學意義上實現度量，并沒有在《社會成本問題》一文得到解決。經濟學家沿襲該思維角度進行了學術討論，但對于真實世界視角下的法學研究，特別是本案而言，不拘泥于專有的“交易費用”概念加以解釋、在法律框架內形成可操作的邏輯模式以及預防此種情形的再次發生才是關鍵。

在合同訂立階段，從交易主體的視角來看，雙方應當盡量避免出現此類情況；但是由于本身智識水平的局限性、訂立合同時積極交易的目的與態度以及糾紛出現的不可預測性，使得交易雙方忽視或者無法通過自身的努力完全預測可能出現的違約糾紛狀況。本案中違約金條款的確立，從案情陳述上無法得知被告云杉公司是否故意將該條款語言進行模糊化的處理；同時，也存在雙方達成合意時皆認為該條款足夠明確的可能。在雙方達成合意、合同成立生效的瞬間，實現了雙方各自的利益最大化，忽視了糾紛發生情形下《房屋買賣合同》第15條的模糊規定將產生爭議。

此種情形下，筆者認為運用公平原則解釋格式條款的關鍵在于厘清締約雙方中哪一方對于防范或者避免此種情形的發生具有注意義務。

第一，購房本身對于普通購房者是重要事件且格式條款提供者會對格式條款本身進行解釋，但由于格式條款被提供方受到知識、能力的限制，不能要求購房者對合同中存在的漏洞能及時指出。如果格式條款被提供方能指出改正，自然避免了以上糾紛的產生，但這不應是對格式條款被提供方的正常期待。

第二，云杉公司作為房地產開發公司，其在銷售房屋的過程中，存在動力完善其所提供合同中的格式條款內容，其原因有三：一是作為專業房地產開發公司，對于樓盤開發、建設以及銷售的整個過程更具有信息優勢，其應當了解并注意其中的風險；二是開發樓盤是該公司主營業務，其相對于閆炳文等普通購房者而言，在金錢利益上云杉公司具有采取措施避免損失的更大動機，若單個購房者合同條款發生問題得到補償，合同生效的其他購房者都有向其主張損失的可能；三是合同漏洞的填補對于普通購房者僅僅存在個別交易的意義，而對于房屋開發公司，房屋的開發以及銷售在公司存續期間會長久開展，其更能獲得彌補合同漏洞、避免合同糾紛所帶來的收益。

第三，運用公平原則實現避免義務的合理配置，會影響人們行為的預期。生活經驗可以發現，自行擬定房屋銷售合同不會是當今房產交易市場中理性購房者的選擇。暫且不論房屋銷售者是否同意，罕有購房者自行重新擬定合同，因為擬定一份購房合同，不僅要求具有專業房地產與法律知識，而且其與售房者對于每一條款的磋商往往耗時耗力，且一份合同可能僅使用一次，甚至存在該合同文本下無法如愿購房的可能。而售房者提供的合同文本通過市場多次交易中得到不斷修正與改進，購房者的需求實現能在盡到合理注意義務與反復磋商中達到最優。正是基于市場調節，普通購房者對于房屋開發銷售公司具有確保合同文本內容準確、無誤的預期；而法院直接干預避免義務的重新分配會影響個案中人們的預期。對于本案而言，該案件的判決至少會影響同地區同類型案件的審理，而法院在契約自由的邊界應當減少避免義務重新分配帶來的不確定性，從而尊重并保障人們行為選擇。

綜上，以上對于由哪一方有義務避免爭議的思考過程就是本案法官在契約自由邊界考量的可能思考路徑。本案中違約金如何利用公平原則解釋的問題，并不在于是按日、月、年或是以整個違約期間為單位，而在于締約雙方哪一方更應承擔起防范或者避免此種情形發生的注意義務，而雙方交易主體具體行為、對于避免義務的履行程度是影響違約金具體數額的潛藏因素。我國法院的判決書必然是依照傳統“三段論”的演繹推理模式寫作；但是法官在進行思考時，可能采用的邏輯思維方式是歸納法，即從合理的判決結果回溯適用法律明確條文中的具體規定。這不僅能解釋再審與二審法院對于公平原則的不同認識，同樣能解釋一審法院不依照《房屋買賣合同》第15條的規定而另辟蹊徑計算違約金的判決。

四、適用公平原則解釋格式條款

如何減輕公平原則適用于格式條款的不確定性，筆者認為可以進行以下幾方面的思考：

首先，恪守已有的法律規則。在司法審判實踐中適用公平原則解釋格式條款時，依據《合同法》第41條的規定，傳統民法所堅持的原則應當予以繼續適用，即“對于格式條款依照通常解釋，在按照通常解釋產生兩種以上解釋時，按照不利于提供方的解釋”。在通過現有法律的條文如果能夠對格式條款做出符合案情的解釋的情形下，不輕易適用公平原則，從而符合程序性的公平要求；唯有出現通常解釋存在兩種以上解釋且無法得出合理結論的情形下，應審慎引入公平原則。

其次，基于“利益衡量論”，在利用公平原則解釋模糊的格式條款內容時，引入防范或者避免的注意義務思考維度。在運用公平原則進行格式條款解釋的具體情形下，需要考慮當模糊條款因為法律空白發生爭議時如何進行判定。傳統法解釋學“利益衡量論”提供了一定方向，但是并沒有闡明具體適用的規則，對于權利自由邊界的研究正是探明利益衡量平衡點的確定過程，防范或者避免的注意義務分配視角的引入，有利于解決法律條文約束權利邊界所產生不確定性的問題。

最后，嘗試運用實證分析在宏觀層面使得樸素的公平觀走向實質理性。盡管公平原則適用于格式條款可以參考已有的合同其他條款加以分析，但難免出現現有案情無其他參考的可能。對于個案的雙方當事人而言，判決結果可能只會影響一時。但從司法審判的整體考量，個案本身內容的正當性會帶來對于現行法律制度、審判實踐的反思，甚至為重構現行相關規范提供思考方向。基于法官對于個案樸素的公平觀，從個案案情分析總結出該地區范圍內在考慮公平原則解釋格式條款時可能需要參考的因素，例如包括但不限于地理位置、當地人均收入、原被告雙方身份等，并將其通過一定形式固定下來并定期更新，為法官在未來案件中提供一定的理性指引。

五、結語

適用公平原則解釋格式條款，提供了解決按照通常解釋存在兩種以上解釋的格式條款所帶來糾紛的思路，但法律本身未能提供足夠的思考模式與操作指引。解釋具體爭議格式條款時，利用公平原則進行價值判斷會帶來不確定性，而引入防范或者避免爭議發生的注意義務，通過確定影響該注意義務因素的方式加以厘定，能提供一個具有穩定邏輯思維模式的切入角度。結合格式條款的現行法律規范，在符合形式公平的前提下，探尋格式條款解釋實質公平的嘗試不應停止。

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[8]R.H.Coase,The Problem of Social Cost,Journal of Law and Economics,1960,(3).

[責任編輯:劉慶]

中圖分類號：D923.6

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2015)05-0051-04

收稿日期:2015-06-15

作者簡介：魏舒(1991-)，男，江蘇如東人，2014級法律與金融專業碩士研究生。