PPP模式下投資者權益保護的法律探索

張　宇

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

PPP模式下投資者權益保護的法律探索

張宇

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

摘要：在“缺錢”和“發展”的雙重壓力下，PPP模式以其提供公共產品、撬動資本杠桿、拉動消費方面的天然優勢，在整個中國范圍之內形成了合力推動之局，成為中央和地方政府對沖經濟下行風險過程中最受青睞的抓手。在此背景之下，加強對PPP模式理論與實踐的研究，有著較強的現實意義。

關鍵詞：公私合作契約；政府角色轉變；爭端解決

一、PPP模式下投資者的法律地位

(一)“治道變革”之下PPP模式的興起

公私合作制(Public-Private-Partnership，PPP)是指政府與私人組織之間，為了合作建設城市基礎設施項目或是為了提供某種公共物品和服務，彼此之間形成的一種伙伴式的合作關系[1]。這種政府與社會資本建立的“全過程”的合作框架，以提供高質量的公共產品和服務為宗旨，以利益共享和風險分擔為特征，以發揮公私雙方各自的優勢為外在表現形式，通過“契約約束機制”使合作雙方達到比各方單獨行動更具優勢和價值的結果。

20 世紀七八十年代， 新公共管理思想興起，主張改善社會治理模式、提高政府對公共事務管理的績效、引入私人部門的市場力量和激勵、競爭和考核機制，甚至可將政府事務向市場私人部門外包，政府通過向市場購買物品和服務來履行其公共服務的職能。這場被稱為“新公共部門管理”(NPM)的運動，鼓勵政府權力下放；將購買公共服務與提供公共服務的責任相分離；以產出或工作表現為基礎來對公共服務進行評估；將公共服務外包給私營部門；將公共服務私有化。新公共部門管理的思想為PPP模式的興起和發展提供了理論和政治上的基礎。20世紀末的英國，處于新公共管理思潮的中心，撒切爾夫人領導的保守黨為應對龐大冗雜、低效率的國有經濟運行體系，在采取緊縮的貨幣政策和減少公共支出、減少政府債務的“雙減”財政政策同時，進行民營化改革，私人部門在此時開始逐步參與到公共產品和服務的提供之中。這種更多依靠私人組織，更少依靠政府來突破傳統的政府供給方式，提高公共產品和服務的輸出質量和供給效率的制度變遷，在此后的幾十年間波及全球。

PPP模式的凸現反映了政府在公共管理理念和社會治理模式下的轉型，公共服務市場配置的“治道變革”，體現了政府職能市場化和政府決策的民主化。在我國單一強調PPP模式之乎國計民生重大作用的吶喊中，如何進一步拱實上層建筑，使其反哺PPP模式的全方位、深層次、寬領域的發展，同樣不可或缺。

(二)“契約式治理”下的投資者

英國著名的法律史學家梅因在其經典著作《古代法》之中有一著名論斷：“所有進步社會的運動，是一個從身份到契約的運動”。從該角度來看，PPP模式下的公私合作，同樣是契約精神在公法領域的延伸與升華。在PPP模式下，政府與投資者之間簽訂的公私合作契約，在法律性質上屬于兼具公法和私法的雙重色彩，既關乎公共利益和人民福祉的實現，又涉及平等主體之間的權利、義務關系。雙方圍繞公共產品和服務供給，對合同期限、合同服務費率、產品與服務的價格和質量、績效管理、風險分擔、監督和支付機制進行約定。與政府強大的公權力和決策力相比，投資者在一定程度上處于弱勢地位，其弱勢地位主要呈現在以下兩個方面：

1.政府擁有選擇投資者的權利。在契約訂立之前，政府按照一定標準和程序對眾多投資者進行篩選，在此過程中，權力的隨意性和任意性一旦無限制擴張，譬如出現權力尋租、為特定利益集團服務、不遵循特定程序等情形，會在一定程度上影響投資者的機會均等，使其遭受信賴利益上的損失。

2.政府信用風險。履約過程中政府的不誠信行為，諸如地方政府換屆、法律法規環境變化，審批延誤等事項，使得原先合同條款效力擱置，從而導致政府出現違約。政府強大的公權力及監督機制的缺失，會導致政府在權力行使上的任意性。再加上我國不僅缺少事前的對于政府失信的法律制約，在事后追究上的制度設計也不盡完善，一旦出現違約，投資者難于請求政府承擔違約損害賠償責任。

二、公私合作契約：精細化設計下權力的抑制

契約式治理的核心內涵是公共治理的目標和要求如何通過契約條款的設計與制定體現出來，權利義務配置的合理程度不僅僅反映契約雙方的力量博弈對比，同時體現一個政府治理水平的優劣[2]。但誠如保羅·克雷格所言：“政府通過契約工具的使用來實現相應的社會目的，利用契約工具來實現特定的社會目標亦會產生政府行為合法性問題，迄今對此尚無完美的解決方案。”在合同缺乏相應的制度來對政府決策進行制約時，為確保政府在合同過程中更多考慮社會當下和潛在投資者的利益，只有通過精細化的契約設計，強化公私合作契約中對政府的硬性約束，才是投資者權益保護的治本之源。

(一)不溯及既往原則在PPP協議中之體現

“由于法律作為人民活動之準繩，人民自然會對之寄以信賴，故首重法秩序之安定，不得朝令夕改，讓人民無所適從。”[3]不溯及既往是法治原則的重要內容，一般情形下，政府及相關部門不能以通過出臺一部新的法律法規或因地方政府領導更迭而對前任政府之行為進行否認來損害投資者業已取得的合法權益。政府只有被信仰時，才能更具權威和威信。現代政府，不僅應該是高效、廉潔的政府，也應該是誠實守信的政府。這一方面要求相關部門應該在審慎探究的基礎之上，制定一部完善的PPP立法，以期為社會公眾提供指引。另一方面，在現有法律的確需以犧牲投資者利益為代價時，政府可選擇存續保護或財產保護來維護投資者利益。存續保護是指基于信賴保護的利益大于行政行為變更所要維護的利益時，不改變PPP協議所約定的內容。財產保護是指變更PPP協議對投資者所帶來的損失應當由政府部門加以補救。PPP協議在制定時，應當對由政府單方面所引發的協議內容變動所應對投資方補償的損失進行明確的界定。

(二)保護私有產權原則

威廉·鮑莫爾、羅伯特·利坦和卡爾·施拉姆指出:如果不能有效保護人們的財產權,“就不能指望個人會冒著失去自己的資金和時間的風險,投資于運氣不濟的冒險項目。這里,法治——特別是財產和合同權利——尤為重要”。PPP協議中對政府進行約束的另一個方面是要明晰公共產品、公用事業的產權歸屬。有效的產權保護制度對PPP模式的重要性就在于它能夠為投資主體提供正當的激勵,進而展開充分、有效的市場競爭。PPP模式下，投資者提供公共服務一般主要通過兩種方式：新建基礎設施、購買已有的項目產權、經營權。通過明晰產權在PPP協議中建立“歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的產權制度”是對投資方日后建設、運營、服務的一種長久有效的激勵。

通過借鑒法國經濟學家薩伊在《政治經濟學概論》中對產權的闡釋，筆者認為PPP模式下的公私協議在對產權規制方面應當包含以下幾個方面：清晰界定公私雙方的產權邊界；允許產權持有者在不違背公共利益的情況下自由運用產權;承認產權給投資者帶來的收益的合法性。在薩伊看來，清晰界定產權邊界，保證財產所有權的實際穩定，才能保證生產要素發揮最大價值；確保生產要素所有者安穩享有生產要素所帶來的收益才能調動社會各類生產要素的積極性；自由運用產權則有助于社會公眾主觀能動性與創造性的發揮。

三、政府角色轉變：從行政干預者到合同治理者

PPP模式下，政府應當摒棄以往單純的行政干預方式，變權力干預為法律治理，從權力干預者過渡為共贏合作者，通過合同治理的方式來提供公共產品和服務。PPP模式中的政府角色轉變，應當在以下幾個方面進行實質性突破：

(一)以“競爭性談判程序”為基礎選擇投資者

PPP模式中樹立競爭性的談判程序，一方面可以促進政府有效履行合同治理者的職責。另一方面，也為眾多投資者提供了公平競爭的平臺。在PPP模式中，政府作為傳統公共服務生產者和提供者的雙重身份發生分離，雖然仍然承擔著提供公共服務的責任，但卻改變了公共服務的生產方式。作為委托人或招標方，應當盡可能地選擇最合適的投資方，而忽視投資者與政府部門關系的遠近。

所謂競爭性談判程序，是指在這種程序中，所有的經濟主體都投標參與項目，公共采購人召開一次與被準許參與該程序的投標者對話，并在談判過程中，與其商討制定公共采購人的項目要求，投標者則在此基礎上提交各自的項目方案。競爭性談判是一種新的公共采購方式，歐盟引入這種新型采購方式的目的主要考慮到公私合作制項目招標的復雜性。雖然它在一定程度上較之議標的方式降低了采購過程的靈活性，但它可以使該過程更具競爭性。在英國，競爭性談判程序被認為是一種更為靈活的程序,在該程序下，政府部門可以就項目的甄選與投標人充分商談。

在競爭性談判中，應當樹立以下幾個原則：

1.平等待遇原則。委托人要確保所有的參與人享受同等待遇的原則得到遵循。對在談判階段中出現的不同等待遇問題，委托人要對之承擔全部責任。 同等待遇原則禁止采購人向其他投資者傳遞有效信息，信息傳遞的方式不允許隱藏有不同等待遇的危險，例如委托人未經允許對外公開某投標人的機密信息。

2.機密性原則。采購人要在遵守機密性原則的前提下，通過為所有投標人提供詳盡信息來盡可能實現信息對稱目標。按照德國《公共采購條例》的相關規定：禁止委托人未經企業準許向其他投標人傳遞其解決方案建議和機密信息；或者在招標程序范圍之外使用解決方案建議和機密信息。

3.透明度原則。采購人要在公示或者“標的描述”中公布中標標準，同時還應立即告知投標人招標標準具體化的相關情況。已經計劃好的談判階段的流程，只要是眾所周知的，就應該告知投標人。

(二)從“生產者”轉向“協調者”、“服務者”

基于公私合作制下契約雙方之間的平等主體地位，傳統的行政指令由合同治理所取代，政府從“生產者”轉向“協調者”。這種轉變的意義在于避免公共權力異化,增強政府公信力,促使政府由“管制型政府”向“服務型政府”發展，從而間接達到實現社會公眾利益的過程中兼顧社會投資者利益。

政府在PPP模式下的合同治理的運行路徑是一種縱向與橫向的糅合，涉及縱向和橫向的跨界整合。作為PPP模式下的利益協調者的政府，相對于私人部門而言,在諸如土地征用和與其他社會主體發生利益沖突等事項上有更明顯的利益協調優勢，除此之外，在投資者對市場風險評估不到位、市場信息不對稱、價格制定缺乏彈性空間等存在跨部門的溝通困難時，政府應當牽頭建立起政府、投資者和公眾之間彼此信任的、信息共享、聯合解決問題的治理關系。

建立消費者評議機制。針對政府在PPP項目中合同制實施的效果,社會消費者給予一定的評價。評價的內容包括：合同招標是否合理、程序是否透明、價格是否偏高、服務是否滿意。英國就非常重視建立社會監督機制，其主要措施就是在市政公用事業上建立專業的消費者組織，例如英國建立了“煤氣消費者委員會”(Gas Consumer Council)，自來水顧客服務委員會(Water Customer ServicerCommittee)，這些專業的消費者組織獨立于政府監管機構和市政公用事業經營企業，只代表消費者利益，在整個社會形成鏟除權力尋租的土壤。

四、PPP模式中法律糾紛解決機制

奧格斯曾說過：“發現合同被嚴重違反時，該怎么辦？這正是關系到合同這種規制形式的弱點。”

(一)揭開公私合作契約的“面紗”

公私合作契約應當是兼顧公法與私法的雙重屬性，或者說：公私合作契約既包括“行政契約”也包括“私法契約”。公私合作契約的公法屬性在于：

銀隆公告稱，公司新一任董事會、監事會及公司管理層在履職過程中，發現原董事長魏銀倉、原總裁孫國華涉嫌通過不法手段，侵占公司利益金額超過10 億元。目前，公司已向珠海市中級人民法院提起民事訴訟、向珠海市公安局經偵支隊進行報案，相關機構已正式受理。

1.主體符合。按照《市政公用事業特許經營管理辦法》的界定，特許經營合同的當事人——特許的授予方為行政主管部門，另一方特許的受讓方為特許經營者，形式上滿足行政合同的要求。

2.目的符合。PPP模式作為一種政府采購，其目的在于實現經濟和社會發展政策目標的一種有效途徑。無論在國內還是國外，公私合作契約都體現出濃厚的行政性和公益性。

3.行政主體就“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等”，將特定權利賦予相對方，運用的是一項公權力[4]。公私合作契約為行政機關保留了相應的權力。通過對行政機關的“特殊權力保留”，使得公私合作契約附有行政性。

與之相對應。其私法屬性同樣體現為以下兩點：

一是契約的公私雙方實質是平等主體之間合作伙伴關系。前置的審批程序并不否定PPP協議本身的法律性質，合同雙方都有就合同本身進行否定的權利和自由。這一點與民事合同的意思表示自由完全契合。

二是契約雙方的民事權利義務基本對等。政府付出特定基礎設施或公用事業項目一定年限的運營收益權或某項特定的產權，投資方付出資金、技術、管理、經驗和運營成本，二者各取所需，彼此承擔對對方的義務、享有對方給付的權益。從這個角度看，符合民事合同等價交換的特征。

基于公私合作契約公法與私法上的雙重屬性，對于投資者權益的保護不應僅僅局限于行政主體通過行政行為方式對侵害私投資者權益予以行政救濟的情形，還應當允許投資者自由選擇仲裁或調解等方式，這也在保護投資者權益的過程中，體現了當事人的意思自治。

(二)公私合作契約糾紛解決的法律構建

公私合作契約是建立在雙方相互信任、利益共享、風險共擔的合作關系基礎之上。因此，在合作過程中出現的糾紛不存在根本的對立，建立多元化的糾紛解決機制也是符合PPP模式的必然之舉。在當下PPP模式如火如荼的開展過程中，首先應當認真反思當下現有的民事訴訟、行政訴訟以及民事仲裁制度等糾紛解決機制是否完善。針對行政訴訟制度的缺陷，對其加以修改，以擴大其對PPP模式深入開展所引發的爭端解決糾紛的兼容性和適應性。筆者認為，可以從以下幾個方面進行修改：

1.確立行政調解制度。傳統行政法觀念下，行政權力不得隨意處分，因而我國行政法規定法院審理案件不允許行政調解。公私合作契約本身就是在雙方合意的基礎上一致達成，發生糾紛解決時適用調解也應當是情理之中。以調解的方式來解決爭議更有利于實現正義，降低訴訟成本。值得注意的是，公私合作契約的公法屬性，還應當建立嚴格的調解制度，防止調解泛濫。

2.針對公私合作契約，完善行政訴訟判決形式。我國行政訴訟判決當下主要有維持、變更、撤銷、履行及確認判決。公私合作契約是雙方行為的體現，有必要增設財產給付、非財產的給付判決;確認契約有效、無效的判決。

3.訴訟中原則上不終止合同履行，但在不損害社會公眾利益的基礎上，經合理考量，可以暫停合同履行。

在投資者與其他社會利益主體(如建設承包者、咨詢評級機構、金融機構)發生糾紛時，可以通過兩種方式來解決：一是通過現有的民事訴訟、仲裁、調解機制來加以解決，無須另外贅述。二是按照上文提出的政府的“協調者”角色，通過政府對雙方進行協調或通過行政裁決等方式來完成。

在上述提出的公力救濟完善之外，還應當拓展多元化的糾紛解決機制，擴展訴訟以外的各種糾紛解決方式、程序、制度。筆者認為可以嘗試通過獨立、不具利害關系的專家委員會來做出決定。這些委員會成員具有相關領域專業性問題的資質。這使得糾紛解決具有及時、高效的優勢， 先通過協商、調解來內部化解沖突，即使調解失敗而后司法程序介入，其結果也更容易得到解決。

參考文獻:

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[2]湛中樂,劉書燃.PPP協議中的法律問題探析[J].法學,2007,(3).

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[4]李霞.論特許經營合同的法律性質——以公私合作為背景[J].行政法學研究,2015,(1).

[責任編輯:劉曉慧]

中圖分類號：DF41

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2015)05-0066-03

收稿日期:2015-05-22

作者簡介：張宇(1992-)，男，山東青島人，2014級經濟法學專業碩士研究生。