不作為犯的特定義務來源探析——以“四來源說”和“實質法義務說”之評析為視角

王　潛

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

不作為犯的特定義務來源探析
——以“四來源說”和“實質法義務說”之評析為視角

王潛

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

摘要：近年來，隨著刑法實質化浪潮的推進，有學者采納德日刑法理論的“實質法義務說”，試圖重新構建作為不作為犯的義務來源理論。但是，“實質法義務說”和傳統刑法學中的“四來源說”具有內核上的一致性；其在判斷標準上存在模糊性，違反法律的明確性要求。“四來源說”尊重了法律原意，闡明了立法的技術性規定，具有科學性。當然，對“四來源說”存在的疑難問題仍需要探究，以完善作為義務的理論體系，使理論更好地指導司法實踐。

關鍵詞：作為義務來源；四來源說；實質法義務說

一、通說及其爭議

在傳統的刑法學領域，關于不作為犯的特定義務來源地討論似乎并不熱鬧。刑法理論長久以來堅守在“四來源說”的陣地上，捍衛著“四來源說”的通說地位。根據通說的觀點，不作為犯的特定義務有四：法律明文規定的作為義務，職務上或業務上要求的作為義務，因法律行為而產生的作為義務，以及基于先行行為的而產生的作為義務。

然而，近年來隨著比較法的興起，域外刑事法學，尤其是德日刑法學，開始不斷沖擊傳統的刑法理論。在不作為犯的義務來源方面，隨著刑法實質化浪潮的推進，實質刑法理論的倡導者結合德日刑法中的“實質法義務說”，對“四來源”說展開全面的批判，主張放棄“四來源說”，而構建全新的作為義務理論。例如，有學者提出質疑：傳統“四來源說”僅是對不作為的形式上的描述，在理論上存在缺陷。比如，為什么不履行其他法律規定的義務，卻可以構成刑法上的犯罪？為什么路人見到火災不報警，不履行《消防法》上的火情報告義務，卻不構成不作為的放火罪[1]154？

出于對“實質法義務說”的追索，論者對不作為犯的義務來源進行了重構[1]154：(1)基于對危險源的支配產生的監督義務;(2)對于法益的脆弱、無助狀態情境，行為人由于其自身的特殊關系而產生的保護義務;(3)如果侵害法益的危險處于行為人可支配的領域范圍內，行為人負有排除義務。

此觀點一出，可謂讓人耳目一新，尤其是在“危險源”、“特殊關系”、“支配領域”等概念的襯托下，似乎“實質法義務說”已經克服了通說純粹形式的缺點，而引入了更為“實質”的判斷標準。因此，值得我們探究的是，在“實質法義務說”理論內部，究竟包含著怎樣的內核？傳統的“四來源說”是否真的喪失了科學性而需要重構？

二、觀點審視：“四來源說”和“實質法義務說”之評析

(一)反思：對“實質法義務說”的理論審視

盡管學者借鑒了日本刑法理論而提出了重構的觀點，將作為義務的實質內涵納入了考量范疇。但這種重構是否必要？其內在理論是否科學？這值得我們反思。

1.保證人地位：和“四來源說”內核的一致性

德日刑法中，實質法義務理論是以保證人說為基礎發展而來的。在大陸法系國家，保證人說的提出對不作為犯的研究做出了卓越貢獻，并成為德日國家不作為犯罪理論的通說。根據該理論，對不作為犯的認定須經以下兩個步驟：首先，須判斷行為人是否具有保證人的地位，即形式判斷；其次，須判斷行為人的行為是否與刑法分則中規定的某種作為具有等價值性，即實質判斷。

在確定保證人的地位時，德日刑法理論的判斷標準為法律義務、作為規范義務之根據的契約和先行行為。這種形式判斷和我國的“四來源說”包含了相似的內容。在形式判斷后，學者又進一步進行實質評價。關于實質判斷的標準，理論上有主觀說、多元說、支配領域說等觀點，但回歸問題的本質，日本刑法學權威山口厚教授歸納道：“更為恰當的，是考慮‘結果原因的支配’關系。”[2]89因此，不作為和危害結果間因果關系成為作為與不作為等值性判斷的核心，換言之，實質判斷的標準即為不作為是否支配了危害結果的發生。然而在我國“四來源說”的理論上，因果關系也同樣被認為是問題的關鍵。“否定不作為和危害結果間的因果關系，無異于對不作為犯刑事責任基礎的否定”[3]196。例如，在先行為對重大利益引起了緊迫的危險，如果行為人能夠排除而不排除危險時，造成危害結果的發生，即認定該不作為和危害結果之間具有因果關系，從而肯定該行為構成不作為犯罪。

在此，我們不妨把目光重新回到論者對“實質法義務”的解析上。例如，張明楷教授就將“支配危險源的監督義務”細化為“管理危險物的義務、監督特定人危險行為的義務、先行行為危險的防止義務”；將“保護無助狀態的法益的義務”細化為“法規范義務、制度或者體制的要求、由于合同或者自愿接受產生的保護義務”。最后，張明楷教授認為，當危險發生空間位于行為人可支配的范圍內，行為人負有排除義務，如自己家中突然闖入危重病人，屋主有救助義務[1]156。

這樣我們就可以很清晰的發現，除了最后一點“支配領域的危險排除義務”外，其他的義務來源，如法規范、先前行為、合同約定等，和“四來源說”的內容如出一轍。換言之，當和具體的案例相結合時，“四來源說”和“實質法義務說”都必須先從形式上判斷行為是否符合特定的樣態，并進而判斷行為和結果之間有無因果關系。盡管從表面上看，“實質法義務”說更強調作為義務的實質內涵，但在司法判斷上，其和“四來源說”的理論內核具有一致性。

2.“實質”標準：喪失法律的明確性

實質法義務論者認為，“四來源說”只是對不作為犯特定義務來源形式上的描述，法律規定、職務業務行為、法律行為和先行行為都僅僅是行為的表現形態，而無法說明問題的“實質”。

然而，究竟何為作為義務來源的“實質”內容？有學者質疑道：法律的實質規定如何界定？難道存在一種脫離法律文本(形式)的實質規定[4]？法治視野下，立法者設罪的視角乃是站在刑法哲學的立場上看待各種“越軌”行為，對不同的利益做出價值評價。而一旦通過立法，實質的價值判斷將最終變成條文式的法律規范。對司法者來說，遵循形式理性，在規范的框架內裁判案件，就是對立法者實質理性的實現。在作為義務來源上，正如上文所述，法律規定、職務業務行為、法律行為本身都是基于法律的規定，既有形式，也包含內容，具有不可辯駁的合法性。而在先行行為中，一方面要求判斷行為人是否實施了某種行為，另一方面要求判斷在行為內容之中，是否包含著不履行排除危險行為和危害結果之間的因果關系，這也是形式內容和實質內容的統一。

反觀實質法義務說所主張的“危險源支配”、對“脆弱法益的保護義務”等內容，其法律語詞的含義都是難以確定的，這將對司法者依法定罪量刑帶來阻礙。如果不借助于對行為具體形式的規定，國民根本無法預測不作為犯的成立基礎。罪刑法定原則要求法律必須是清晰且明確的，從而實現對國民的行動自由保障。如果采用如此抽象的理論，一方面損害國民的預測可能性，另一方面也為司法者隨意解釋法律提供了空間。而這些，都是對法律明確性的破壞，有違罪刑法定原則。

因此，“實質法義務說”是和 “四來源說”具有理論內核上的一致性；同時，在判斷上，“實質法義務說”具有模糊性，有違法律明確性要求。因此，“實質法義務說”無法完成對“四來源說”的重構。

(二)重申：“四來源說”的科學性

在“四來源說”成為通說后，刑法學理論對其內涵也已不再做過多的探討，更多是將其列舉于教課書中，供學習者背記。因此，筆者認為有必要對“四來源說”的科學性進行重申。

判斷“四來源說”是否科學合理，關鍵在于其是否準確的說明了不作為犯的刑事違法性，從而使和“作為”完全迥異的行為進入刑法規范評價的領域，受到刑法的責難。

1.法律規范設定的義務：對立法原意的尊重

在法律明確設定了義務和責任的場合，體現的是立法者對特定權利義務的價值評價。權利和義務在數量上的等值性和功能上的互補性，是毋庸質疑的法理學常識。履行義務的最終目的是為了保障權利之行使。反言之，義務之不行，則必然使權利遭受損害。懲罰犯罪和保護法益是當代刑法的基本功能，當違背義務的行為侵害到刑法所保護的利益時，刑法上的責任就會體現出來，以最嚴厲的措施否定違反義務者。

“四來源說”中的“法律規定”、“職務業務要求”和“法律行為”，最終都可以回歸法定義務的范疇。

“法律規定”是對義務最直接的表示。例如在《中華人民共和國婚姻法》中，明確規定了父母對子女的撫養義務和保護義務，同時，第49條也規定了違反婚姻法規定應承擔的民事或其他法律責任。將其納入作為義務體系中，是對現行法律規范的尊重。

“職務和業務規定”，最終也可以體現在法律或者行政法規中。例如在《安全生產法》、《生產安全事故報告和調查處理條例》、《警察法》等法律法規中，對生產者、工程建設者以及公職人員等的職業義務做出明確規定。然而，有人便會質疑，既然職務業務要求也可以回歸法律規定，為何還要在義務來源中將其單列出來？這樣做豈不是多此一舉？但是，當我們把這些特殊身份者和刑法分則的罪名相對應時，就會發現其中的原委。例如，在工地監督員不履行安全檢查義務致人死亡時，究竟是構成不作為的過失致人死亡罪還是重大責任事故罪？在緝私人員對于走私行為無動于衷時，究竟是構成走私罪共犯還是放縱走私罪？問題似乎突然嚴肅而復雜了起來。這樣的困惑說明，盡管某些不作為在有職業或業務要求的情況下，和其他犯罪如走私罪、過失致人死亡罪會造成同一結果，但立法者卻將它們另設它罪，從而實現專門規制。從刑事立法技術上看，上述一般犯罪和職務業務犯罪存在著法條競合關系，在法律無特別規定的情況下，應按特殊法優于一般法的規則適用。將職務業務要求單列出來，正是對司法者起到這樣的一個提示作用：在職務業務場合，應當優先適用刑法中有關職務、業務要求的犯罪，如事故類犯罪、瀆職類犯罪。這樣的提示可以避免刑法適用上的混亂，有助于定罪的準確性。

“法律行為”是雙方當事人的意思表示的體現，合同中的義務由雙方約定，不存在法律的強制性規定。因此，它和法律規定以及職務業務要求的義務有所不同。當行為人違反合同約定，造成刑法所保護的利益如生命、健康、重大公私財產損失時，民事責任已經無法規制該種違約行為，此時需要刑法的介入，以對該行為做出否定評價。當然，之所以將其單列出來，則是提醒司法工作者，在處理民刑交叉的案件時，應當注意案件中的民事因素，首先用民事責任來解決；只有超出了民事責任的部分，才能進入刑法的射程。

2.先行行為：對于前置法的補充

在法律無規定的場合，通說以“先行行為”作為義務來源。但是，從刑法的法制地位來看，刑法原則上只不過是一種二次違法性的規范形式[5]。刑法規范的行為，原則上都應是出于他法而入于刑法的行為。而先行行為卻似乎是無他法規范而直接入乎刑法，因此，有學者認為，這屬于法律明確禁止的類推，處罰不真正不作為犯多多少少是存在疑問的[2]80。

其實，盡管“二次違法性理論”正確的定位了刑法在法制體系中的排列序位，但就現實而言，我國尚不是成熟的法治國家，我國的法律制度也并非十分健全和科學，前置法調整的內容也常常出現矛盾或不合理之處。在當前不成熟的法制體系下，是否全部行為都能完全為其他前置法律所規制，令人質疑：對于前置法欠缺規定、而又對重大社會利益造成重大損害的場合，真的就不能適用刑法規范了嗎？

劉憲權教授對此曾做過準確的描述,刑法看行為，民法看關系[3]20。當其他法律對嚴重危害社會的行為欠缺規制時，就可以運用先行行為理論，對侵害刑法保護利益的行為做出否定評價，以實現刑法適用張弛有度，更好地發揮保護法益的作用。

在此，我們可以清晰地看到，“四來源說”涵蓋了前置法律規定的義務的情形，也包括了其他法律無規定的情形——無論何種情形，都揭示了不作為與作為的在刑法評價上的相當性。并且，這種分類清晰地區分了每種義務的內在不同，為司法者準確適用法律提供了保障。

三、“四來源說”之疑難問題探究

當然，值得我們關注的是，近年來學者們對于“四來源說”的修補，說明“四來源說”中的在適用時出現了疑難問題，以至于讓人對“四來源說”的科學性產生了質疑。論者在提出“實質法義務說”時，也對“四來源說”的某些問題提出了否定和反思。而這些質疑和反思，值得我們探究和解答。

(一)為何違反其他的法律規定可以產生刑法上的責任

實質法義務論者首先質疑道，為什么不履行其他法律規定的義務，就直接構成刑法上的犯罪？

欲回答這個問題，必須明確刑法在法治社會的定位。

在法治社會，刑法調整的通常都是二次違法行為，入刑之行為往往是有違他法在先，但因為造成了刑法所保護的重大利益損失，其他法律的制裁方式不足以懲罰該行為，此時需要刑法做出評價。“刑法與其他部門法既有聯系，也有區別。作為其他法律規范的對象能否進入刑法領域，要考慮其特殊重要性而定。”[6]例如在“曲龍民等過失致人死亡上訴案”[7]中，上訴人曲龍民等知道所出租的房屋安裝燃氣熱水器存在安全隱患，但實際上其并未維修。而后行為人將房屋出租，熱水器發生事故致使承租方人員傷亡。法院最終認定被告人構成過失致人死亡罪。根據合同法的規定，出租人對出租屋內的設施負有維修義務，在不履行義務時，應當承擔一定的民事責任。然而，當不履行民事義務而造成人員死亡的場合，單靠繼續履行、賠償損失、解除合同等民事責任已經不足以責難該行為，此時需要刑法的介入。從主客觀諸要素看，行為人的不作為和他人的死亡具有因果關系，已經符合了過失致人死亡罪的犯罪構成，因此必須受到刑法責難。

總而言之，當行為人違反他法義務的不作為造成了刑法法益的損害，符合了刑法所規定的犯罪構成，成立犯罪并無疑問。

(二)是否違反任何法律規定的義務都能構成不作為犯

有學者提出質疑，是否任何法律規定都能成為不作為犯的特定義務來源?該爭議主要體現在2006年司法考試卷二第4題上①4.下列與不作為犯罪相關的表述，哪一選項是正確的()。A.甲警察接到報案：有歹徒正在殺害其妻。甲立即前往現場，但只是站在現場觀看，沒有采取任何措施。此時，縣衛生局副局長劉某路過現場，也未救助被害婦女。結果，歹徒殺害了其妻。甲和劉某都是國家機關工作人員，都沒有履行救助義務，均應成立瀆職罪。B.甲非常討厭其侄子乙(6歲)。某日，甲攜乙外出時，張三酒后駕車撞傷了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是離開了現場。乙因得不到救助而死亡。由于張三負有救助義務，所以甲不構成不作為犯罪。C.甲下班回家后，發現自家門前放著一包來歷不明、類似面粉的東西。甲第二天上班時拿到實驗室化驗，發現是海洛因，于是立即倒入廁所馬桶沖入下水道。甲雖然沒有將毒品上交公安部門，但不構成非法持有毒品罪。D.《消防法》規定，任何人發現火災都必須立即報警。過路人甲發現火災后沒有及時報警，導致火災蔓延。甲的行為成立不作為的放火罪。。該題中，D選項“《消防法》規定，任何人發現火災都必須立即報警。過路人甲發現火災后沒有及時報警，導致火災蔓延。甲的行為成立不作為的放火罪”被認為是錯誤的。亦即，盡管消防法規定了火情報警義務，但行為人單純的見火情而不報警，并不構成不作為的放火罪。

于是我們不得不思索，究竟怎樣的法律規定才能成為不作為犯的特定義務來源呢？

從應然性上看，任何法律義務都和權利相對應，違反法律義務必然侵犯權利。然而，正如著名的法理學家博登海默所言，“大多數社會都以將法律規則和道德準則區別開來，但二者的界限并不總是能夠嚴格而準確的劃定”[8]。由于我國的道德法律化傳統及古代“禮刑”關系的深遠影響，法律義務和道德義務時常混為一談。在法律和道德的關系上，法律應當是最低限度的道德。而反觀《消防法》44條，任何人發現火災都應當立即報警，想必其已經不是最低限度的道德，而是道德社會中對于公民責任的召喚。其所體現的“倡導性”內涵要遠遠的高于“當為性”內涵。這種特質更是體現在《消防法》“法律責任”一章中——《消防法》并未規定違反報警義務的法律責任。

于是，立法者的態度已然清晰：該條文的設計并非出于對“權利義務相關關系”的考量，而僅僅是出于一種道義價值觀：號召這樣做，但是倘若不做，也不會受到法律責難。但當我們翻閱《婚姻法》的條文時便會發現，在婚姻家庭的法律義務之后，立法者緊跟著嚴肅的指出：其他法律對有關婚姻家庭的違法行為和法律責任另有規定的，依照其規定。

筆者認為，在當前中國尚不能很好的區分道德義務和法律義務關系下，我們完全可以將法律義務區分為“倡導性義務”和“當為性義務”。前者體現的是道德的要求，后者體現的是法律的強制。其具體的區分標準，在于該法律是否規定了違反義務的法律責任。

因此，對于不作為犯而言，只有法律專門規定了法律責任的義務才能成為不作為犯的義務來源。

(三)正當化事由可否成為作為義務的根據

有論者提出，正當化事由可成為不作為犯的義務來源，例如，行為人在荒野實施正當防衛，致不法侵害人重傷時，仍然具有刑法上的保證人地位[1]157。

筆者認為，此觀點并不妥當。根據《刑法》第13條規定，犯罪情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。此言背后，盡顯立法價值：只有嚴重危害社會的行為才能受到刑法的責難。而反觀正當防衛，不但情節談不上顯著輕微危害不大，甚至該行為正義凜然，勇氣可嘉，既為道德所鼓勵，又為法律所認可。那么，將這種刑法肯定且提倡的行為納入不作為犯罪的評價中，豈不是太過嚴苛？

在筆者看來，該觀點有濫用“保證人”地位之嫌。“保證人旨在使因不作為而引起的構成要件的結果和因作為而引起的結果在該當性上被同等看待”[2]80。保證人地位來源于不作為對法益的侵害，然而，當我們將正當化事由置于違法性評價中時，便會發現，這種行為完全保護了法益，從而阻卻了行為的違法性，不再為刑法所否定。那么，此時又何來的刑法上的“保證人”地位？

更為重要的是，就法律實效性來說，倘若正當化事由可以成為不作為犯的義務根據，還有多少人在危難之際愿意見義勇為呢？將正當化事由作為義務來源，必然違背了正當防衛、緊急避險制度的立法初衷。

(四)見危不救是否成立不作為犯

實質法義務論者在重構中，提出了“救助在自己支配領域發生的危險的義務”的觀點。論者認為，行為人應當阻止發生在自己可以支配的空間內的危險，原因是只有該領域的支配者可以排除危險。例如，對于闖入家中的重傷者，房主負有救助義務，若不救護而致人死亡，則構成不作為的故意殺人罪。

筆者認為，這種觀點是將“見死救不救”的道德問題法律化了。根據先行行為理論，行為人必須實施某種使重大利益陷于危險的行為，然后才負有救助義務。這是因為正是行為人的行為才使得重大利益陷于危險，和刑法上的作為具有了等值性。“刑法所保護的社會關系處于危險狀態，只要不是在場的人的行為所引起的，刑法是不能要求他履行排除危險的義務的。”[9]然而在這種并非由行為人引起的危險場合，緣何空間支配者會負有救助義務？僅僅因為其有能力救助？倘若如此，豈不是讓一個無辜者無端承擔起與其毫不相干的本屬于他人的責任？在沒有在先行為的情況下，要求行為人對突然出現的并非由自己造成的危險實施救助，恐怕這只能是道德上的呼喚。

現代刑法駐守的是道德的底線，對于國民的各種行為應當保持最大的寬容情懷。“四來源說”要求行為人必須履行排除由自己造成的危險可謂是最低限度的道德。而對于單純的見死不救，無論危險情況的發生在誰的支配范圍內，只要沒有法律的規定，沒有引起危險的先行行為，救助與否，都不應當是刑法應考慮的問題。

四、結語

在不作為犯的特定義務來源上，“實質法義務說”并沒有完成對不作為犯義務來源的重構。但該理論的提出，卻讓我們對通說的觀點再一次回顧和探析，讓“四來源說”的科學性和合理性再一次得到論證。同時，通過探究“四來源說”中的疑難問題，也讓不作為犯的義務來源理論更加完善。

刑法學理論的發展需要不同觀點的注入，需要新思潮的涌動；但對于傳統觀點，我們也應當立足中立的價值評價角度，看到其弊病，但也不可忽視其科學性。在借鑒域外法學理論的同時，我們必須明晰不同理論的內在聯系和區別。

隨著社會的轉型和價值觀念的多元化，各種新問題的產生對刑法應對提出了挑戰。刑法理念必然會隨社會的發展而轉變，刑法的應對方式也會不斷變化。我們仍應以與時俱進的態度看待不作為犯的作為義務問題，及時修正不合時宜的觀點，讓刑法理論順應時代的發展，以更好的指導實踐，實現理論本身的價值。

參考文獻:

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[責任編輯:范禹寧]

中圖分類號：D914.1

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2015)05-0034-04

收稿日期:2015-07-05

作者簡介：王潛(1991-)，男，福建福州人， 2014級刑法學專業碩士研究生。