近代中國墮胎罪法律移植失敗原因探討

富　童

(中國政法大學 法學院，北京 100088)

近代中國墮胎罪法律移植失敗原因探討

富童

(中國政法大學 法學院，北京 100088)

摘要：在大多數的歐美國家墮胎是犯罪亦或是權利是一個極具爭議、不可規避的問題。墮胎犯罪有著堅實的理論基礎，即傳統宗教思想中的上帝造人觀念和現代人權理論對于胎兒生命權的保護。同時其存在也基于政府鼓勵生育、遏制老齡化的現實需要。而基于婦女生育自由的墮胎權也同樣得到女權主義者支持。中國在清末刑法改革中引入了墮胎罪，但實踐效果并不理想。其中既存在缺乏理論基礎的因素，又存在社會經濟落后的原因。在新中國成立后，基于歷史因素與政策原因導致了墮胎罪的廢止。近代以來墮胎罪的法律移植徹底失敗，但其包含的人權觀仍應被當今中國所接受。

關鍵詞：墮胎罪；生育權；生命權；計劃生育

墮胎是犯罪還是婦女應被尊重的自由意志,這在西方一直備受爭議，其中涉及法律、政治、道德等多方面的因素。而在法律層面上它不僅涉及刑事立法，還是基于人權理論的憲法性問題。但在中國直至近幾年由于媒體報道違反計劃生育所導致的強制大月份引產的新聞引發爭議，有關墮胎的問題才受到一定的關注。令人深思的是，西方化的墮胎犯罪理論在清末的法律移植中已經被引入中國并予以立法采納，但是該罪名卻未在中國引起廣泛關注。新中國成立后該罪又在大陸范圍予以廢除。作為近代中國移植西方法律制度失敗的案例之一，其中原因值得深思。

一、墮胎罪與墮胎權之爭

西方對墮胎行為的態度大致經歷了四個時期。自古希臘至中世紀，墮胎雖是一個有爭議的行為，但基本能夠被社會所接受[1]。而伴隨著中世紀宗教勢力的興起，墮胎逐漸被視為重罪(felony)得到了社會認同和支持。但中世紀后，由于自由、性解放的呼聲高漲，尤其在20世紀下半葉的第二次女權運動中，仿佛是對中世紀人性壓抑以及過去所有歷史中女性從屬于男性的地位的反叛，生育自由幾乎成為了追求男女平等的標志，墮胎行為被一定程度接受[2]。但墮胎罪在眾多西方國家并未予廢除。而當社會逐漸回歸理性，反對自由墮胎的思想重新興起，墮胎罪的地位又得到了一定穩固。但此時各國刑法保留墮胎罪的原因卻已非單純的宗教因素，而是基于理論與現實的雙重需要。

(一)墮胎犯罪的理論基礎

1.宗教原因

盡管西方絕大多數國家已經實現了政教分離，但是宗教作為一種延續了千年的傳統影響力仍然對制定法和人的精神產生不可忽略的束縛作用。因此宗教對于墮胎罪的理論支持依然不可小覷。

在基督教和天主教的教義里墮胎是對上帝意愿的違背，是罪惡(Sin)[3]。生命產生的生理指標是精子和卵子的結合。然而人的生命并不是由父母創造的(盡管在生理上是)，人的生命是由上帝創造的：“神就照著自己的形像造人、乃是照著他的形像造男造女” ，“神就賜福給他們、又對他們說、要生養眾多、遍滿地面、治理這地。也要管理海里的魚、空中的鳥。和地上各樣行動的活物”①參見《圣經·創世紀》(和合本)。。 因此人的生命也平等地掌握在上帝的手里，除了上帝沒有人有權去剝奪他人的生命。既然生命是從精子和卵子結合開始的，那么墮胎也就是剝奪生命的行為，因此不被允許。不可殺人也是摩西十誡之一。

2.保護人權

人權中的首要權利就是生命權，它是其他人權的前提和基礎。《公民權利和政治權利國際公約》第六條規定：“人人皆享固有的生命權，這個權利應受法律保護，不得任意剝奪任何人的生命。”[4]隨著現代人權理論的發展對生命權的邊際的拓展，未出生的胎兒也被視為具有獨立個體，他所享有的生命權也應是受到保護、不得隨意剝奪的。但是基于現實的考慮和一些生命科學上的指標各國家和地區對胎兒自何時享有生命權有不同的規定。

(二)墮胎罪的現實基礎——人口生育率低下

在當今許多較為發達國家都出現了人口老齡化問題。人口老齡化固然有醫療條件提高、人類壽命增長的原因，可最根本的原因還是在于社會生育率的降低[5]。通常認為導致生育率下降的原因有：婦女受教育程度和醫療衛生條件提高，婦女的生育年齡延后；生活壓力大，生活成本提高，男女雙方生育意愿下降;環境污染等導致男女雙方生育能力下降；等等。盡管各國都采取了鼓勵生育的政策，例如韓國男性可以享受 3 天生育假；為國民免費提供輸卵管和輸精管復通手術；子女在6周歲以前，母親可以有一年時間在家養育子女，國家每月補助40萬~50萬韓元等[6]。日本也采取了多種鼓勵生育政策，但少子化現象也沒有明顯改善[7]。總體來講各國鼓勵生育的政策都沒有取得預期效果。

在“開源”，即提高生育率的舉措實施效果并不良好的情況下，“節流”也就不得不成為某種選擇。以俄羅斯為例，據2003年新聞報道稱,按照當前俄羅斯人口減少的速度，未來50年俄羅斯人口可能減少一半。人口減少最主要的原因就是生育率降低。而俄羅斯每年的墮胎數字高達450萬。因此俄政府不得不縮減墮胎罪的例外情況，將其由13項規定減少到4項。婦女只有在被強奸、坐牢、丈夫致殘、伴侶被裁定不適合做父母的4種情況下才可以墮胎。而在過去，未婚的、貧困或失業的，住房小的，或者已經有3個孩子的，都允許墮胎[8]。

(三)墮胎罪的反面——墮胎權

基于對婦女生育自由的肯定，婦女墮胎權作為生育權的一個二級分支，也得到了許多學者和社會人士的支持。婦女生育權本身包括生育請求權、生育決定權、生育方式選擇權、生育知情權等四項權能[9]。墮胎權從屬于生育決定權。但是墮胎權無疑是其最被關注、最受爭議的分支。在19世紀的第一次女權運動中，女權主義者就提出了婦女應享有墮胎的自由。在20世紀60—70年代興起于美國的第二次女權運動中，女權主義者提出要消除兩性差距，改變婦女對男子的從屬地位，他們中的一些人認為生育是造成女性從屬地位的根源[2]。婦女應當有選擇生與不生的自由，有選擇生幾個的自由。而這種選擇權，除了依賴于節育手段，更加有效的，更能體現婦女的選擇權的，就是墮胎權。

目前西方各國也多以法律形式規定了婦女有墮胎的權利。如美國以羅伊訴韋德案這一判例形式宣布德克薩斯州的禁止墮胎的規定侵犯了公民的隱私權，違反美國憲法因而無效。此后又廢止了多個州的禁止墮胎的法律，確認了婦女有墮胎權[10]。而法國于1979年通過的“韋伊法”確認墮胎在法國的合法化。1982年12月，議會又通過了一項補助墮胎費用的法令，解決了貧困婦女墮胎費用問題[11]。另外，英國、西班牙、匈牙利等國法律也都規定了婦女有墮胎的權利。 但這些墮胎權都不是絕對自由的墮胎權，政府也并未因此廢止墮胎罪。墮胎權的實質是墮胎犯罪這一前提下的某種放寬條件。也就是說墮胎本身是犯罪的，但在某種情況下例外，這種例外通常包含有懷孕周數的考量，如匈牙利1993年1月1日實施新的墮胎法允許婦女在懷孕12周以內墮胎[12]。

二、中國古代鼓勵生育政策與墮胎罪

(一)在中國古代鼓勵生育既是一種觀念也是統治者所施行的政策

在中國古代的道德觀念里認為：“不孝有三，無后為大。”孩子的出生對于家庭來講不僅是父母血脈的延續也是整個家族的繼承，因此生兒育女不僅僅被提倡，更被視為是家庭成員的責任。而對于國家、政府來講，由于在絕大多數的朝代都實行按人頭收取賦稅的政策，孩子的出生不僅僅是勞動力的增加，更是國家收入的保障，因此統治者也多實行鼓勵生育的政策，其中又以減免賦稅為主要手段。如東漢章帝元和二年春曾下詔令曰：“《令》云：‘人有產子者復，勿算三歲’。令諸懷妊者，賜胎養谷人三斛，復其夫，勿算一歲，著以為令。”漢人相信天人感應之說認為墮胎是殺生行為，有悖天地“好生”之德和國家的“重生”之德政，會引起不祥后果①參見[南朝]范曄.《后漢書·章帝》，《二十四史全譯·后漢書(第一冊)》,北京：漢語大辭典出版社，2004年版，第62-63頁。。

(二)強迫孕婦墮胎以及幫助孕婦墮胎致死是一種犯罪行為

既然鼓勵生育，那么統治者必然是反對墮胎的。這在歷代的法律中都有反應。自秦漢時期墮胎就被視為犯罪。云夢秦簡《封診式·出子》記載有關于墮胎的訴訟[13]。《唐律疏議》第二十一卷“兵刃斫射人”規定：“墮人胎，徒兩年。”疏議又曰：“‘墮人胎’，謂在孕未生，因打而落者：各徒二年。注云‘墮胎者，謂在辜內子死，乃坐’，謂在母辜限之內而子死者。子雖傷而在母辜限之外死者，或雖在辜內胎落而子未成形者，各從本毆傷法，無墮胎之罪。”[14]明、清兩代規定也大致相同。由此可見在中國古代，關于什么樣的行為被認為是墮胎犯罪、處以何種刑罰都有詳細的規定。另外，《大元通制條格》第四卷“娼女妊孕”條規定:“娼館之家，若有妊孕,勒令用藥墮胎,陳告到官，將犯人斷罪，娼女為良。”[15]可見墮胎罪所保護的范圍包含了所有婦女在內。

但是由上述規定也可看出古代墮胎罪的犯罪主體均為除胎兒母親以外的其他人，懲罰所針對的行為是犯罪主體違背孕婦意愿強制孕婦墮胎或幫助孕婦墮胎導致孕婦身死的行為[16]。歸根結底，中國古代的墮胎罪懲罰的是傷害孕婦的行為。事實上，在避孕技術并不完善的古代，墮胎其實是控制生育的有效手段。尤其是在社會底層，或出于降低人頭稅負擔、或出于因奸而孕、或因家庭不和都有可能導致主動墮胎[17]。比較中國古代與西方墮胎罪的區別可以看出，第一，二者的保護對象不同。中國古代的墮胎罪其實是傷害罪的延伸，意在保護孕婦。而西方的墮胎罪的出發點則是保護胎兒。第二，保護對象的不同也就導致了主要懲罰對象的不同，中國古代墮胎罪意在約束和懲罰他人，孕婦本身不承擔責任。西方的墮胎罪主要約束和孕婦本身的墮胎行為，進而禁止他人幫助孕婦墮胎或迫使孕婦墮胎。第三，在他人造成孕婦墮胎的情況下，法律責任不同。在中國古代其僅承擔傷害孕婦的責任，而在西方則同時承擔傷害孕婦與傷害胎兒的雙重責任。

三、中國近代以來對墮胎罪的法律移植

(一)清末至民國對于墮胎罪的引入

中國近代引入西方墮胎罪始于《大清刑律草案》，其將自行墮胎的婦女、對婦女墮胎提供幫助者以及暴力、脅迫使婦女墮胎者均納入墮胎罪的懲罰范圍[18]。隨即引發爭議，反對者所持意見分兩方面，一方面墮胎行為本身的隱秘性會給規制該行為帶來的困難，另一方面，也是主流觀點，強調依據親屬特權父母有權決定是否墮胎。但值得注意的是，在固守傳統的同時,當時的立法者或能夠影響立法的統治階層中,不乏盲目跟風者，雖不認為中國真的需要學習外國規定，但只要為西律所備，皆訂入中國法律。支持者和反對者都不試圖真正理解西方墮胎罪的理論，極其不利于墮胎罪規定完全融入中國[19]。雖然有所爭議，但此后的《修正刑法草案》二十九章、《刑法第二次修正案》二十四章依然規定了墮胎罪。1928年，也就是民國十七年，中華民國所頒布《中華民國刑法》同樣繼承了前幾部法律中關于墮胎罪的規定。中國近代法律中對墮胎罪的規定大致都與《大清刑律草案》類似，只是在細節上做了一定修改。雖然墮胎罪納入刑法，墮胎行為也在隨著社會觀念的發展開始被視為“不道德”的社會陋習之一受到社會輿論的譴責，然而事與愿違，墮胎行為不僅屢禁不止，甚至在嚴厲的法律制裁和認為墮胎不道德的輿論壓力下轉入地下，成為產婦孤注一擲的秘密冒險，造成婦嬰生命的危險，顯然違背了立法者的初衷[20]。

(二)臺灣地區對于墮胎罪的規定

國民黨退守在臺灣后繼承了中華民國時期的大部分法律規定，現在臺灣地區對墮胎罪的規定即是1928年的“中華民國刑法”的2008年版修訂版。就法律本身而言對于墮胎的限制是非常嚴格的，除了因疾病或者防止生命上危險之必要，其他情況均禁止墮胎，甚至連宣傳墮胎方法都是犯罪。但臺灣被判墮胎罪的極少見，原因是臺灣自1985年起實行了“優生保健法”，大大擴展了婦女可以墮胎的范圍，在某種程度上架空了刑法對墮胎罪的規定。但是臺灣卻沒有因為“優生保健法”的實施而修改關于墮胎罪的規定，這似乎表明了臺灣“立法者”對墮胎罪尚未達成完全的共識[21]。

四、近代中國墮胎罪法律移植的失敗

(一)近代中國墮胎罪移植失敗的原因

中國近代墮胎罪移植失敗的原因是多方面的。

首先，中國不存在西方墮胎罪的理論基礎。中國歷史上絕大多數時期實行的是政教分離的政策，宗教勢力或者是政府的工具、或者是政府打擊的對象，甚至兼而有之。因此并沒有一個含有墮胎犯罪理念的宗教能夠擁有像天主教、基督教在西方社會中那樣重大的影響力。相反，作為約束中國人思想的傳統儒家文化在某種程度上對墮胎持不反對態度。中國傳統家族本位制使得家長對子孫擁有極大的人身、財產控制權，如果有一定的理由，家長有權剝奪子孫的生命而不承擔任何責任。雖然在傳統中“不孝有三，無后為大”，這只是強調不生育后代是一種罪，并不是強調殺死自己的子孫是一種罪。而相反，子孫對家長的任何忤逆都可以視為犯罪，家長可以自行加以處置，甚至可以請求國家按照其要求的方式加以處置。如果說已經出生甚至成年的個人尚受到如此支配，那么家長對于未出生的胎兒的生命自然有決定權，不需為墮胎承擔責任。而在人權觀上，西方的近代的人權觀有其宗教基礎，正是由于每個人都從屬于上帝，因此每個人是獨立的個體，人人平等。擴張至胎兒也成為獨立的個體，享有平等的生命權。這種理論的延展是自然的，其宗教觀也幫助了人權觀的深入人心。但在中國的傳統觀念里人是從屬于家族的，與西方的宗教觀念相悖。而接受西方的人權觀念需要一個漫長的過程，甚至時至今日人權觀念在中國也不成熟。因而墮胎犯罪的觀念極其難以普及，尤其是在基層民眾中。

其次，近代中國婦女對墮胎的需求量上升的現實也導致墮胎罪難以實施。近代中國時局動蕩、基層民眾經濟基礎薄弱，一方面眾多家庭無力扶養過多的子女，另一方面婦女為生計所迫須從事工作，這種工作既可能是一般意義上的工作，亦可能是“皮肉”工作，但無論如何都使得她們不具備生育孩子的條件[19]。另外，由于社會風氣的開放與包辦婚姻的并存也使得未婚懷孕以及通奸而孕的現象增多[20]。雖然采取避孕措施防止懷孕是從根源上防止墮胎的方式，但是當時有效避孕措施費用較為高昂，政府在避孕措施推廣上也有所欠缺，實際擁有避孕知識而實施節育的婦女很少，不超過6%，而打胎藥物以及舊式產婆卻十分普遍[22]。因此大量女性仍然選擇墮胎作為節育方式，面對這樣的現實墮胎罪實際上也難以推行。

(二)當代中國對墮胎罪的廢除

自新中國成立后，墮胎罪即從刑法上予以廢除，標志著近代墮胎罪法律移植徹底失敗。新中國廢除墮胎罪的原因也是多方面的，同時這些原因亦成為阻礙當今中國恢復墮胎罪以抑制當前某些社會現象的理由。

第一，我國法律受蘇聯影響廢除了墮胎罪。由于歷史上的淵源關系，臺灣地區現行法律制度直接承襲民國時期所形成的法律體系，因而保留“墮胎罪”[23]。而新中國則在成立后拋棄民國時期形成的大陸法系刑法模式，轉而接受蘇聯的刑法理論。蘇聯刑法對新中國初期的刑事立法的影響是廣范的。從強調階級性的刑法任務、犯罪概念和刑法目的，到反對罪刑法定主義原則而肯定類推制度和刑法具有溯及力，以及刑法分則具體罪的規定上，蘇聯刑法都被50—60年代我國的刑事立法所接受[24]。雖然蘇聯也曾因二戰導致人口數量銳減推行過一段時間限制墮胎的政策，但1955年起即廢除了這個政策，而此時也正是新中國各項立法發展較快的一個階段，因此中國可能受到一定的影響。

第二,中國大陸地區實行的計劃生育政策難以與墮胎罪并行。中國從1971年開始全面開展了計劃生育政策，1982年《中華人民共和國憲法》明文規定：“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應。”一方面是計劃生育政策的影響下父母對孩子出生的選擇加倍的謹慎。當每一對男女，尤其是作為女性的一方，在一般情況下僅能得到唯一后代，那么這種選擇必然是十分謹慎的，父親、經濟狀況、生理狀況以及孩子可能的健康狀況、甚至出生時間都會列入考慮。另一方面，社會開放帶來的性解放，以及沒有跟上社會發展步伐的性教育使得婦女懷孕幾率大大的增加。再加上隨著經濟的發展，撫養一個孩子的成本幾乎成幾何級數增長，國家又沒有相對的補助政策，迫使了懷孕婦女不得不選擇墮胎。在這樣現實的國情下，即使恢復墮胎罪也不過是助長非法墮胎行業的發展。另外，雖然我國目前亦面對生育率過低、人口老齡化的問題，不得不適當放寬計劃生育政策，但在計劃生育繼續實行的時間內是難以出臺矛盾的政策，以人口生育率降低，人口數量減少而限制墮胎。

第三，中國在人權理論和實踐上有所欠缺，不具備恢復墮胎罪的條件。我國現行刑法理論與司法實踐并不將胎兒視為“人”，墮胎與殺人有本質區別。目前西方各國所持的墮胎罪的人權理論基礎即是將未出生的胎兒視為具有“生命權”的人，因而墮胎視同謀殺。但在中國的通行法學理論以及法律實踐中，人的生命權始于出生、終于死亡。而對于出生的概念，我國的刑法通說也延后到極致，即“胎兒在母體外，且能夠根據自己的肺部獨立呼吸時，才是出生”[25]。在婦女因違反計劃生育被強制引產的情況下，因為“獨立呼吸說”難以取證，學界與司法界往往因其“動機良好、手段錯誤”而對責任人持放任態度[26]。在違反懷孕婦女意志強制墮胎尚被視為合法，在司法實踐中甚至對人的生命權的開始認定都予以模糊處理的情況下，墮胎罪也不可能存在于當前的法律之中。

西方“墮胎罪”的概念在中國的法律移植是徹底失敗的，而目前中國的政策也決定了它短期內不可能再次移植或恢復。但是西方“墮胎罪”中所包含的對于胎兒生命權的保護理論卻實實在在應該為我國法律所吸收，這不僅是人權理論的進步，也能夠有效的遏制我國因實行計劃生育政策引發嚴重侵犯人權的行為。

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[責任編輯:范禹寧]

中圖分類號：D914

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2015)05-0030-04

收稿日期:2015-07-05

作者簡介：富童(1987-)，女，河南開封人，2013級法律史專業博士研究生，從事法律史、中國近代法制轉型研究。