也論勞務派遣中的勞動關系

劉玉香

（黑龍江孟繁旭律師事務所，哈爾濱150080）

也論勞務派遣中的勞動關系

劉玉香

（黑龍江孟繁旭律師事務所，哈爾濱150080）

勞務派遣這一新生的用工形式，隨《勞動合同法》出臺，在法律上得到正式確認。但勞務派遣之中三方當事人法律關系尤其是幾重勞動關系理論上頗存爭議，實務也未成共識，故勞務派遣相關問題的法律適用，仍舊處于模糊狀態(tài)。以勞動關系這一基本概念的界定為出發(fā)點，以勞務派遣產生的原因分析為依據，嘗試分析勞務派遣的法理基礎，進而探討三方主體的法律關系，以期明確勞動關系的雙方主體，并找到勞務派遣的三方主體權利義務分配的法律邏輯。

勞動合同；勞動關系；勞務派遣

我國《勞動合同法》未就勞務派遣的概念做出界定。但基于對勞務派遣這一法律現象的觀察，勞務派遣可認識為是勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同，并基于與用工單位的勞務派遣協(xié)議，將勞動者派到用工單位勞動的用工形式。在這種非標準勞動關系的用工形式之中，存在三方法律主體，使得從傳統(tǒng)的標準勞動關系理論出發(fā)，認識勞務派遣的三方關系，出現了困難。加之現有勞動法理論以“雇傭”與“使用”的分離這一片面性理論，作為認識勞務派遣法律性質的基礎，更使得該問題愈發(fā)的復雜化。本文認為，欲認識勞務派遣的三方法律關系，不僅不能拋棄既有理論，反而要以傳統(tǒng)勞動關系理論為前提和基礎，去分析這一新的用工形式。（本文將派遣勞動者的單位稱為勞務派遣單位，將接受派遣勞動者的單位稱為用工單位）

一、勞動關系的概念分析

（一）勞動合同與勞動關系

勞動關系這一概念具有多重含義［1］，在勞動法理論中，首先須明確“勞動關系通過勞動合同建立”［2］，一切勞動關系皆建立在勞動契約的基礎之上，并且勞動合同并非要式性合同。沒有勞動合同，也就意味著雙方當事人之間不存在合意，沒有合意則不可能存在勞動關系。另外，在勞動法中，強行性法律規(guī)范對當事人權利義務的分配，并不否認合意的存在，而是以補充和限制合意的范圍來發(fā)揮其規(guī)范作用。

但是，勞動合同僅僅是建立勞動關系的條件之一。僅有勞動合同，并不能必然在當事人之間建立勞動關系。這一點已經得到制定法的認可，《勞動合同法》第7條規(guī)定：“用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關系”。勞動關系這一法律概念更著眼于勞動合同的履行。只有勞動合同被實際履行，勞動關系的從屬性特征才得以顯現，勞動基準、勞動保護、勞動保險等公法強行性規(guī)范才有適用的必要。所以勞動關系的產生以勞動合同的訂立及勞動合同的現實履行為兩個必要的前提條件。

（二）勞動關系的主體與客體

勞動關系這一法律概念，更著眼于勞動合同的履行，更強調勞動合同履行過程中所體現的從屬性特征，這與勞動關系的主體與客體的交叉與混合聯系密切。雖然從人權的角度，“勞動不是商品”。但是，在法律領域，勞動關系的客體只能是勞動力的給付，而勞動力的給付無法脫離勞動者而獨立存在。同時，勞動者作為具有權利能力和行為能力的自然人，又當然是法律關系的主體。

在私法的關系中，主體與客體的交叉甚至重合并不鮮見，非勞動關系的提供勞務的場合也通常會表現出此特征。但鑒于在勞動力給付的過程中，勞動關系表現出明顯的從屬性，使得勞動法律規(guī)范更側重在履行過程中對勞動者這一法律關系主體的保護，故勞動法也即勞動者法。勞動關系比勞動合同涵蓋的范圍更廣，正是基于這種特點，在勞動法理論中，更側重對勞動合同履行過程中勞動者權益保護的研究。與此同時，這也帶來了忽視勞動力作為交易客體的法律意義的傾向。

以上兩方面關于傳統(tǒng)勞動關系的分析，是對勞務派遣這一新型用工形式展開討論的基礎和立論前提。但欲正確認識勞務派遣中的三方法律關系，還須對勞務派遣這一用工形式產生的原因作法理分析。

二、勞務派遣產生原因的法理分析

西方國家勞務派遣的發(fā)展過程，經歷了一個從“‘完全禁止→確認合法從嚴規(guī)制→放松規(guī)制’的過程”［3］。“20世紀80年代開始，歐洲工業(yè)化國家紛紛進入老齡化社會，新增勞動力不足，對于境外勞動力需求急劇增加，而高福利使得這些國家又不愿意承擔大量移民所帶來的本已沉重的福利負擔，于是跨境勞動力派遣就成了一個可選擇的解決途徑。”［3］而在日本，“為應對近年來日本經濟不景氣所帶來的失業(yè)問題，開拓更廣泛的就業(yè)渠道”［4］，在法律上，勞務派遣也得到了承認，并逐步放寬規(guī)制。美國一直采取自由放任的勞動市場政策，其勞務派遣的用工形式盛行始于20世紀70年代，由原來的流行于特殊的行業(yè)，逐漸滲透到整個經濟的各個領域。

上述觀察雖無法揭示勞務派遣產生的社會經濟原因的全貌，但至少能夠得到以下兩個結論：一是各國承認勞務派遣這一用工形式合法的經濟社會原因不盡相同；二是勞務派遣產生之初，并不被部分國家的法律所認可。當然勞務派遣用工形式得以產生的經濟社會原因本文無力深入探究。但以上兩個結論已足以支持勞務派遣產生原因的法律分析。

從法律層面上看，在主要發(fā)達國家，勞務派遣在產生之初的不合法以及其后能夠被法律所承認，在法理上原因是相同的，即實際使用勞動者的用工單位利用勞務派遣的外在形式，規(guī)避本應承擔的勞動法上的雇主責任。鑒于勞動法上的雇主責任較為嚴格，用人單位雇傭勞動者所產生的法律成本較高，所以實際使用勞動者的用工者試圖采用“雇傭”與“使用”分離這一層法律的外衣，來規(guī)避本應承擔的雇主責任。就是說，勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同，在外在表現上是勞動者的用人單位。而用工單位雖然實際使用勞動者，但在二者之間并不存在勞動合同，故在外在表現上并非勞動者的用人單位。用工單位正是以此法律外衣來規(guī)避本應負擔的法律責任的。

法律曾禁止勞務派遣，是因為實際使用勞動者的用工單位利用勞務派遣逃避了雇主責任，不利于充分保護勞動者的利益；法律如今承認勞務派遣，也是因為實際使用勞動者的用工單位能夠利用勞務派遣減輕雇主責任，降低了使用勞動力的法律、經濟成本。勞務派遣產生背后的法理原因從沒有變過。變的只是在不同時期，法律對這一用工形式范圍的大小、雇主責任的輕重的不同選擇。

三、勞務派遣法理基礎的相關學說及其評述

勞務派遣的法理基礎，決定以何種理由和邏輯，分配在勞務派遣中的三方當事人的權利與義務。關于勞務派遣的法理基礎，學界有較多爭議，主要學說如下：

（一）一重勞動關系說

一重勞動關系說認為在勞動者、勞務派遣公司、用工單位三個法律主體之間只建立了一重勞動關系。在一重勞動關系學說的內部，基于對用工單位指揮監(jiān)督勞動者勞動的權利由來的不同認識，又可以進而分成以下三種學說。

1.勞務給付請求權讓與說［5］。勞務給付請求權讓與說的觀點認為，派遣單位是勞動者的用人單位，用工單位并非勞動者的用人單位。派遣單位將自己對勞動者的勞動力給付請求權讓與用工單位，用工單位基于受讓的勞動力給付請求權，受領勞動者的勞動力給付。該學說主張，用工單位不只受領勞動者的勞動給付，還通過指示權的行使來指揮監(jiān)督勞動者的工作，并將勞動者納入自己的經營組織之中。

該學說雖然受到了質疑［6］，但需要承認的是，該學說不僅正確揭示了勞務派遣單位與用工單位的勞務派遣合同的標的，并且合理解釋了用工單位勞動力給付請求權獲得的法理依據，能夠幫助我們正確認識勞務派遣合同的本質。但該學說僅僅停留在合同理論上，沒有進一步認識到勞動者接受用工單位指揮而勞動所體現出的從屬性。只能解釋勞務派遣單位與用工單位的相互關系，卻無法解釋用工單位為何在受讓權利的同時沒有受讓雇主身份，無法解釋用工單位對勞動者承擔勞動安全衛(wèi)生等雇主責任的理由？也無法解釋勞動者因工受傷以及對外侵權由誰承擔雇主責任問題？更無法完成三方當事人之間權利、義務的合理分配的法律任務。

2.真正的利他契約說［7］。該學說認為，在勞務派遣中，勞務派遣單位與勞動者訂立了勞動合同，而后將勞動者派遣到用工單位，向用工單位履行勞動力給付，這一特點符合利他合同的本質特征。董保華先生對該學說作了簡要歸納。認為在該學說中，勞務派遣合同對第三人設定了直接的履行請求權，是真正的為第三人利益的合同。并認為用工單位在真正利他勞動契約的法律結構下，對派遣勞動者享有獨立的、原始的勞動力給付請求權及實際履行勞動力給付義務所必需的指示權。并且，用工單位與勞動者雙方間除原始的、獨立的勞務給付關系外，彼此間更負有忠誠與照顧保護義務關系。

該學說立足于一重勞動關系的立場，試圖從為第三人利益合同的角度，解釋勞務派遣合同的性質。并以此為基礎，進而解釋未與勞動者簽訂過勞動合同的用工單位勞動指示權和管理權的法理正當性。但是，此種解釋方式，雖然可以消除在勞動給付請求權讓與說之中所存在的，用工單位只受讓權利卻不受讓雇主身份的瑕疵。但同時，其自身卻帶有更難以理順的法律邏輯上的缺陷。該學說所使用的為第三人利益合同理論本身就與用工單位所負擔的法律義務相悖。未經第三人同意為第三人創(chuàng)設義務的行為，并不能夠在法律上獲得效力。而該學說為消除這一矛盾所引入的“彼此間的忠誠與照顧保護義務”，用于解釋用工單位所負擔的眾多法律義務，實際上無法從為第三人利益的合同的邏輯中引出，似乎憑空而來，未見依據。

3.一重勞動關系雙層運行說［8］。該學說認為，勞動關系實質上是勞動力與生產資料相結合的社會關系。在勞務派遣中，由于只出現勞動力與生產資料的一重結合，因而只有一重勞動關系。但是，“雇主和勞動關系都分為兩個層次……勞動者與派遣單位之間有勞動合同而無勞動，這是形式上的勞動關系，其內容中沒有勞動力與生產資料的結合，為非生產性的勞動權利義務；勞動者與用工單位之間是無勞動合同而有勞動關系，這是實質上的勞動關系，以勞動力與生產資料結合，亦即生產性的勞動權利義務為內容”。認為勞務派遣單位與用工單位之間的關系與民商法中的隱名代理類似，并且在二者之間存在默示擔保的法律關系。

一重勞動關系的雙層運行說與上述兩個學說不同，并非從勞動合同出發(fā)去認識勞務派遣，而是從勞動力與生產資料結合的法哲學基礎出發(fā)，通過界定勞動關系的實質，進而解釋勞務派遣的法律性質。這為正確認識勞務派遣提供了有益的視角。

（二）雙重勞動關系說

為克服將勞務派遣的法理基礎定性為一重勞動關系存在上述邏輯瑕疵，并借鑒美國的“共同雇主理論”［9］，一些學者又提出了“雙重勞動關系說”［7］。如董保華先生認為，在勞務派遣之中，勞務派遣單位和派遣勞動者之間，以及用工單位和勞動者之間形成的都是“特殊勞動關系”。“特殊勞動關系”是介于“標準勞動關系”和“民事勞務關系”之間的特殊狀態(tài)。特殊勞動關系是主體資格有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系。并將派遣勞動者與另一用人單位存有勞動合同關系認定為“瑕疵”。認為雙重特殊勞動關系的疊加構成一個完整的勞動關系。

這一雙重勞動關系學說，對于解釋勞務派遣機構與用工單位的內外責任分擔，提供了幫助。但此學說的理論缺陷也是明顯的。首先，由兩個不完整的勞動關系疊加構成一個完整的勞動關系，這種邏輯本身就讓人困惑。其次，承認雙重勞動關系，意味著承認了僅簽訂勞動合同就能在當事人之間建立勞動關系，這顯然是與制定法相沖突的。承認雙重勞動關系，也意味著沒有勞動合同，不存在合意，就能在當事人之間建立勞動關系。這也顯然不符合私法之法理。最后，該學說認為的介于“標準勞動關系”和“民事勞務關系”之間的特殊狀態(tài)的“特殊的勞動關系”，也讓人難以準確認識和把握。所以，雙重勞動關系說并不可取。

（三）一重勞動關系共同雇主說

綜合以上對一重勞動關系學說及雙重勞動關系學說的分析，本文認為，要正確認識勞務派遣三方法律關系，找到勞務派遣的法理基礎，必須從傳統(tǒng)勞動法理論出發(fā)，以對勞動法的基本概念——勞動關系的分析為立論起點。

勞動關系以勞動合同即當事人的合意為前提，著眼于勞動合同履行過程中的從屬性，側重保護勞動力給付的主體即勞動者的利益，這是勞動關系的基本含義。所以一個完整的勞動關系以兩個條件為前提，一是存在合法有效的勞動合同，二是勞動合同的被現實履行。以此來觀察勞務派遣，我們發(fā)現，在勞務派遣三方當事人之間，只存在一個勞動合同的合意，即勞動者與勞務派遣單位的勞動合同合意；同時也只有一個勞動者給付勞動力的行為，即勞動者向用工單位的勞動力給付行為。所以，在勞務派遣三方當事人之間，只可能存在一重勞動關系。勞務派遣單位與用工單位為一重勞動關系中的共同雇主，在勞動關系之中，共同作為勞動者的相對方而存在，都是勞動者的用人單位。勞務派遣單位與用工單位相對于勞動者享有權利、承擔義務的總和并不會超出一重勞動關系之中對雙方當事人的權利義務的分配。勞動者也不會因為共同雇主的存在而使得其法律地位發(fā)生實質性惡化。

另外，在此需要指出的是，通常作為勞務派遣邏輯前提的“雇傭”與“使用”分離的理論并不嚴密。這一理論易使人解讀為“勞動關系”與“使用”的分離，也易使人將勞動合同等同于勞動關系。雇傭合同作為民事合同的一種，強調的是平等主體的合同關系。而勞動合同作為特殊類型的雇傭合同，卻強調的是合同履行過程中的從屬性。正是這一特點，使得勞動關系并不能簡單地等同于勞動合同。并且，勞動法規(guī)范更看重這種從屬性，并以勞動關系這一法律概念，構建勞動法學理論。所以在勞動法中的“雇傭”與“使用”分離理論，是片面的和表面上的，不能將之視為勞務派遣的立論前提。

四、結語

在《勞動合同法》頒布以后，勞動力自由交易受限，交易費用升高。勞務派遣作為規(guī)避用人單位責任的工具，能夠減輕實際用工單位的法律成本。各國法律對勞務派遣的范圍雖以放寬為趨勢，但是比較于一般勞動關系，規(guī)制還是比較嚴格的。這在各國法律中，關于勞務派遣機構的設立、勞務派遣的可適用范圍、勞務派遣的期限與崗位的限制等等方面都有所體現。而我國與西方國家不同，未經歷過嚴格禁止勞務派遣的法律階段，更沒有以刑法手段嚴格規(guī)制的法定刑。勞務派遣產生之后，很快就憑借其規(guī)避用人單位責任的法律成本優(yōu)勢，迅速滲透到非臨時性、非輔助性、非替代性的工作崗位，在法律成本更高的《勞動合同法》出臺之后，這種蔓延化的趨勢更加明顯。目前，勞務派遣泛濫化的現象已經通過相關立法得到限制。

勞務派遣被法律所承認，在多大限度內使用，是一個基于經濟社會平衡的價值考量的問題。勞務派遣相比于標準勞動關系，對于勞動者的利益保護帶有不利的傾向。在標準勞動關系下，勞動者與資本共同分配勞動力所創(chuàng)造的價值。而在勞務派遣關系當中，在勞動者創(chuàng)造價值一定的情況下，信息與管理也要參與勞動所創(chuàng)造的價值的分配。但是，卻不可基于此而斷下結論，認為勞務派遣于社會、經濟不利。因為對勞動者的保護力度越高，意味著勞動力的交易成本越高。而較高的交易成本對于經濟社會的作用更多的是經濟問題，而并非是法律問題。法律的邏輯分析在于找到勞務派遣法律制度中權利、義務分配基礎和分配邏輯，這是法律的任務。

［1］秦亞東，方巖.論勞動法律關系的二元結構——兼析勞動法的基本概念［J］.黑龍江省政法管理干部學院學報，2008，（3）.

［2］［德］W·杜茨.勞動法［M］.北京:法律出版社，2003:44.

［3］王全興.勞務派遣是“雞刀”還是“牛刀”——我國勞務派遣的現實本質及其矯正［J］.當代法學，2006，（6）.

［4］王思慧.日本勞動市場雇傭形態(tài)的多樣化及其存在的問題［J］.現代日本經濟，2008，（1）.

［5］邱駿彥.勞工派遣法制之研究——以日本勞務派遣法為例［J］.輔人法學，2000，（19）.

［6］張冰心.勞務派遣法律規(guī)制研究［D］.長春:吉林大學，2008：23.

［7］董保華.勞務派遣的法學思考［J］.中國勞動，2005，（6）.

［8］王全興,侯玲玲.勞動關系雙層運行的法律思考——以我國勞動派遣實踐為例［J］.中國勞動，2004，（4）.

［9］張玲，朱東.論勞務派遣中的雇主責任［J］.法學家，2007，（4）.

［責任編輯：劉曉慧］

DF922.54

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：1008-7966（2015）03-0086-03

2015-03-11

劉玉香（1973-），女，山東煙臺人，高級律師，碩士，主要從事行政法、經濟法研究。