對完善我國公司擔(dān)保制度的思考

田 瑤

（蘭州商學(xué)院，蘭州 730000）

一、我國公司擔(dān)保制度現(xiàn)狀

1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過《中華人民共和國公司法》，1999年第一次修正（以下簡稱1999年《公司法》），2004年第二次修正（以下簡稱2004年《公司法》），2005年第三次修正（以下簡稱2005年《公司法》），2013年進(jìn)行了第四次修正（以下簡稱現(xiàn)行《公司法》）。1999年《公司法》對于公司擔(dān)保能力未明確規(guī)定，只能體現(xiàn)在第60條第3款中，“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保”，但是董事、經(jīng)理因違反上述規(guī)定所承擔(dān)的責(zé)任，法律卻沒有明確規(guī)定。這一規(guī)定的弊端是顯而易見的：“禁止公司對外提供擔(dān)保，有違擔(dān)保制度鼓勵(lì)和促進(jìn)交易的初衷，同時(shí)也有違‘效率優(yōu)先，兼顧公平’的現(xiàn)代商法理念”[1]。1999年《公司法》對于公司對外提供擔(dān)保能力的不限制、規(guī)定的不明確，無疑為公司對外濫保提供了法律便利。2005年《公司法》增加了有關(guān)公司為股東或其他人債務(wù)擔(dān)保方面的專門規(guī)定，這主要體現(xiàn)在第一章第16條、第四章第104條和第六章第148條。

2005年《公司法》把法律條文規(guī)定的缺失和模糊之處被明確了下來，填補(bǔ)了公司擔(dān)保制度的空缺。其進(jìn)步之處在于，首先，明確認(rèn)可了公司的擔(dān)保能力，盡管該法第16條對公司擔(dān)保程序做了限制規(guī)定，但能夠明顯看出該項(xiàng)條款對公司賦予了完全的擔(dān)保權(quán)利能力和行為能力；其次，允許公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額規(guī)定限額；公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集股東大會會議，由股東大會就上述事項(xiàng)進(jìn)行表決；最后，特別規(guī)定了關(guān)聯(lián)擔(dān)保制度，同時(shí)對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決策程序也做了更為嚴(yán)格的限制，董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。2005年《公司法》規(guī)定，本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集股東大會會議，由股東大會就上述事項(xiàng)進(jìn)行表決。同時(shí)規(guī)定，董事、高級管理人員不得有下列行為：（1）挪用公司資金；（2）將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲；（3）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；（4）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；（5）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；（6）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。

二、我國公司擔(dān)保制度存在的不足

1.違反規(guī)定的對外擔(dān)保的效力未明確。我國《公司法》規(guī)定了公司對外擔(dān)保，但是在違反公司法時(shí)，對外擔(dān)保是否有效，并沒有相關(guān)條文進(jìn)行規(guī)定。如果違反了程序性規(guī)定，給公司造成了損失，應(yīng)當(dāng)追究董事、高級管理人員等的責(zé)任。但既然法律作了規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照相關(guān)條款執(zhí)行，違反程序性規(guī)定的對外擔(dān)保也是無效的。

2.公司章程沒有規(guī)定公司提供擔(dān)保的情形。公司章程是公司的憲章，公司章程與《公司法》一樣，肩負(fù)著調(diào)整公司活動的責(zé)任。公司章程對公司的成立及運(yùn)營具有十分重要的意義，它既是公司成立的基礎(chǔ)，也是公司經(jīng)營的依據(jù)，在章程未允許公司提供擔(dān)保時(shí)，公司擔(dān)保應(yīng)被認(rèn)定無效。公司能夠自主決定章程的內(nèi)容，章程中關(guān)于對外擔(dān)保的內(nèi)容也可以根據(jù)公司決議來修改。如果章程沒有規(guī)定擔(dān)保的主體，作為接受擔(dān)保一方，應(yīng)當(dāng)要求擔(dān)保公司提供股東會決議。

3.公司擔(dān)保決議制度的規(guī)定模糊。《公司法》第16條著重強(qiáng)調(diào)了當(dāng)被擔(dān)保人是公司股東或者實(shí)際控制人時(shí)，公司提供擔(dān)保的決策程序必須經(jīng)過股東（大）會決議。但這樣的規(guī)定并不能符合所有公司的實(shí)際情況。實(shí)際上股東在進(jìn)行公司擔(dān)保決議時(shí)根據(jù)其所持股份的不同發(fā)揮的作用也是有差別的，《公司法》確立這樣的程序限制規(guī)則，目的在于避免公司的大股東或?qū)嶋H控制人操作董事會，但是并未對具體股東進(jìn)行區(qū)分，這樣會導(dǎo)致無論是否是大股東，無論擔(dān)保數(shù)額是否巨大，都要求召開股東（大）會，造成公司運(yùn)營成本的增加。

同樣，在關(guān)聯(lián)擔(dān)保中，出席會議的只能是非關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東，并未要求其他股東出席數(shù)量，這在一定程度上增加了操作難度。股東（大）會召開時(shí)，必須召集一定比例的股東參加才行，而通常參加會議的這些股東一半為中小股東，因此關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議僅僅代表少數(shù)股東的意愿，因此需進(jìn)一步完善該項(xiàng)決議的真實(shí)性。因此，如何細(xì)化針對不同公司形式和公司狀況的擔(dān)保決議程序，就成為公司擔(dān)保制度應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

4.擔(dān)保金額的不確定。《公司法》未指明擔(dān)保金額指的是被擔(dān)保的金額，還是包括債務(wù)的利息和相關(guān)費(fèi)用，畢竟利息和相關(guān)費(fèi)用在債務(wù)結(jié)清之前是不能確定的。在擔(dān)保責(zé)任履行之前，擔(dān)保人通常只關(guān)注被擔(dān)保債務(wù)的本金，并習(xí)慣用本金評估擔(dān)保金額，不考慮利息及相關(guān)費(fèi)用的計(jì)算。若從務(wù)實(shí)出發(fā)，對尚未履行責(zé)任的擔(dān)保可以只以本金計(jì)算擔(dān)保金額，但這依然是一個(gè)模棱兩可的問題。

5.公司擔(dān)保責(zé)任規(guī)定的缺失。公司對外擔(dān)保存在的風(fēng)險(xiǎn)，是由于信息不對稱和公司代理人責(zé)任義務(wù)的缺失造成的，很難有效防范。目前存在較為普遍的現(xiàn)象包括：董事、經(jīng)理不盡義務(wù)致使對外擔(dān)保公司遭受嚴(yán)重?fù)p失；董事長或經(jīng)理未經(jīng)股東會或董事會決議通過，擅自對外擔(dān)保致，使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失，因此如何使擔(dān)保公司承擔(dān)責(zé)任，急需法律作出明確規(guī)定。

三、對完善我國公司擔(dān)保制度的建議

1.嚴(yán)格公司擔(dān)保的程序性規(guī)定。股東大會、董事會和監(jiān)事會是公司治理結(jié)構(gòu)中最為重要的三個(gè)關(guān)鍵。股東大會由全體股東組成，是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)；董事會是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，成員由股東大會選出，效率較股東大會高；監(jiān)事會作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)，對董事會和總經(jīng)理行政管理系統(tǒng)行使監(jiān)督。

全體股東同意且債權(quán)人無異議的話，股東大會可以決定是否對外擔(dān)保，同時(shí)在不超過法規(guī)規(guī)定的數(shù)額的情況下，旁人無權(quán)加以干涉；把公司對外擔(dān)保交由董事會決定，也符合公司治理結(jié)構(gòu)的要求。但是，根據(jù)《公司法》第25條和第81條關(guān)于公司章程的規(guī)定，公司的一般擔(dān)保的權(quán)力機(jī)構(gòu)沒有作為必要記載項(xiàng)，在這種情況下，公司對外擔(dān)保的權(quán)力機(jī)構(gòu)究竟是董事會、股東會還是股東大會，沒有具體表明。

可以肯定的是，股東（大）會作為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)對公司擔(dān)保具有決定的權(quán)利，但在公司章程沒有將公司的對外擔(dān)保機(jī)構(gòu)做出明確規(guī)定的情況下，董事會是否有權(quán)做出對外擔(dān)保的決定？這種規(guī)定的不明確，可能會在實(shí)踐中引起困惑。因此，在賦予公司自治約定擔(dān)保機(jī)構(gòu)的同時(shí)，司法實(shí)踐中作為補(bǔ)充，更應(yīng)該對公司對外提供一般擔(dān)保做出一般性規(guī)定。

2.完善公司章程的規(guī)定。《公司法》在鼓勵(lì)公司自治的同時(shí)，允許公司章程做出對公司擔(dān)保能力限制的規(guī)定，以維護(hù)中小股東和債權(quán)人的利益。公司章程與股東（大）會、董事會團(tuán)體決議是立法上賦予或維護(hù)公司自治的最主要的形式，充分賦予公司自治、實(shí)現(xiàn)公司健康發(fā)展是現(xiàn)代各國公司法的立法趨勢[2]。公司章程對公司擔(dān)保能力的限制主要表現(xiàn)在決議擔(dān)保的機(jī)構(gòu)和擔(dān)保的數(shù)額兩個(gè)方面。若公司違反了公司章程的限制對外提供擔(dān)保時(shí)，是判定擔(dān)保無效還是董事或股東承擔(dān)賠償責(zé)任，對此公司章程應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確該項(xiàng)對外擔(dān)保的規(guī)定，例如是否允許公司提供擔(dān)保，對外擔(dān)保的最高額限制，公司董事會、股東大會在對外擔(dān)保上的權(quán)限劃分，公司董事、高層管理人員違反公司章程規(guī)定對外擔(dān)保需承擔(dān)的責(zé)任，等等。只有公司章程做出詳細(xì)規(guī)定，才能切實(shí)有效地保護(hù)公司和全體股東利益。

3.明確擔(dān)保責(zé)任追償制度。一般情況下，做出擔(dān)保決策的都是公司董事、高管人員，如果不對他們進(jìn)行一定責(zé)任約束的話，公司將很難控制擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，況且僅依靠民事賠償，又不能實(shí)際制約董事、高管人員因提供擔(dān)保而做出的損害公司利益的行為，也不能完全有效地補(bǔ)救公司因擔(dān)保行為而可能遭受的損失。

在公司擔(dān)保實(shí)務(wù)中，有些公司的董事和高管人員利用自己的職務(wù)便利和控制公司股份的地位，為自身及周圍密切相關(guān)人提供擔(dān)保，這樣做違反了《公司法》第148條規(guī)定，對于董事、高管等人員提供違法擔(dān)保現(xiàn)象的嚴(yán)重，要受到法律的特殊關(guān)注，因此必須依法追究其法律責(zé)任，加強(qiáng)董事、高級管理人員等的忠實(shí)義務(wù)①忠實(shí)義務(wù)是指公司負(fù)責(zé)人為公司執(zhí)行其職務(wù)應(yīng)竭盡忠誠，必須為公司的最佳利益和適當(dāng)?shù)哪康男惺拢坏脤€(gè)人利益擺在對公司利益相沖突的位置上。，嚴(yán)格追究違法、違規(guī)提供擔(dān)保人員的法律責(zé)任。對于違規(guī)提供擔(dān)保的董事及其他高管，嚴(yán)格按照《公司法》中規(guī)定的法律責(zé)任，將行為人違反法律規(guī)定提供擔(dān)保所取得的收入收歸公司所有，同時(shí)違規(guī)擔(dān)保的董事及高管人員應(yīng)承擔(dān)給公司造成損失賠償責(zé)任。如果因董事及高管人員違反義務(wù)提供的擔(dān)保致使擔(dān)保無效，而公司需承擔(dān)責(zé)任的，公司在承擔(dān)責(zé)任后可以對違反義務(wù)的董事及高管人員行使追償權(quán)。

4.完善公司治理結(jié)構(gòu)。公司治理結(jié)構(gòu)的不合理，將會使公司的運(yùn)營面臨較大風(fēng)險(xiǎn)，完善公司治理結(jié)構(gòu)，是公司實(shí)現(xiàn)良性發(fā)展的必經(jīng)之路。為使公司擔(dān)保真正的由公司自治到從而保障實(shí)現(xiàn)其自身利益的目的，法律應(yīng)當(dāng)對利用公司擔(dān)保以達(dá)到關(guān)聯(lián)交易目的的擔(dān)保的行為進(jìn)行必要的規(guī)制。明確董事會、股東大會在對外擔(dān)保事項(xiàng)的決議權(quán)限，一旦確定由股東大會決定對外擔(dān)保，董事會就無權(quán)決定對外擔(dān)保，否則違反公司章程，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。此外，為防止違反公司和股東利益的對外擔(dān)保情況的發(fā)生，就必須加強(qiáng)監(jiān)事會對公司對外擔(dān)保的監(jiān)管。

5.加強(qiáng)公司對外提供擔(dān)保的信息披露。公司的經(jīng)營者為維持公司正常經(jīng)營活動的需要，出于各種目的，或維護(hù)公司聲譽(yù)，或繼續(xù)吸引投資者的資金、繼續(xù)與債權(quán)人進(jìn)行交易，經(jīng)常對公司提供的擔(dān)保事項(xiàng)隱瞞。當(dāng)公司通過擔(dān)保的決議時(shí)，擔(dān)保責(zé)任可能會對公司的資產(chǎn)、權(quán)益等方面產(chǎn)生較大影響，因此根據(jù)法律規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)對其提供的擔(dān)保相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行披露。在這其中，不僅要披露擔(dān)保的具體情況、風(fēng)險(xiǎn)和利益，而且要披露債務(wù)人的資產(chǎn)、資金使用用途及償債能力。

為保護(hù)公司股東和債權(quán)人的利益，維護(hù)市場的穩(wěn)定，法律有必要且必須對公司提供擔(dān)保行為做出強(qiáng)制性信息披露的相關(guān)規(guī)定。不僅要求公司對其擔(dān)保事項(xiàng)進(jìn)行披露，還要求對債務(wù)人的信用狀況、擔(dān)保可能存在的風(fēng)險(xiǎn)和收益情況、債務(wù)人償還債務(wù)的能力以及被擔(dān)保人的資金使用情況加以披露。同時(shí)加強(qiáng)信息披露制度的覆蓋范圍，確保信息披露事項(xiàng)監(jiān)督的妥善實(shí)施。

6.完善公司擔(dān)保決議制度。我國新公司法認(rèn)可了公司具有擔(dān)保能力，規(guī)范了公司為他人提供擔(dān)保的程序，體現(xiàn)了利益平衡與風(fēng)險(xiǎn)控制相結(jié)合的立法思路。但基于公正原則，對于公司擔(dān)保決議制度的完善也迫在眉睫。

首先，對于股東大會，董事會對外擔(dān)保權(quán)限規(guī)定，應(yīng)從以下方面考慮:第一，對外擔(dān)保的金額度。依據(jù)擔(dān)保金額確定由董事會自主作出決議還是董事會報(bào)股東大會進(jìn)行決議。第二、被擔(dān)保人的性質(zhì)。被擔(dān)保人為公司的股東或?qū)嶋H控制人的，應(yīng)由股東會決議，如果非公司的股東或?qū)嶋H控制人，則可由董事會作出決議。但是，在實(shí)際經(jīng)營情況中，被擔(dān)保人的性質(zhì)存在多樣性和復(fù)雜性。因此，對于董事會的擔(dān)保事項(xiàng)決議權(quán)限，應(yīng)將以下被擔(dān)保人排除在外:公司股東；公司的實(shí)際控制人；與董事、經(jīng)理和高層管理人員有關(guān)聯(lián)關(guān)系的個(gè)人或組織；與公司大股東或?qū)嶋H控制人有關(guān)聯(lián)關(guān)系的個(gè)人或組織；能夠?qū)緵Q策造成重大影響的個(gè)人或組織；其他能夠影響董事會獨(dú)立決議的個(gè)人或組織。

其次，在公司對外擔(dān)保決議的表決上，由股東會決議的制度中，建議采取如下方式對公司擔(dān)保決議制度進(jìn)行補(bǔ)充:（1）建立小股東代表制度，對分散的中小股東按股份集中選出幾名代表，代表分散的中小股東進(jìn)行表決。例如，按10%選一個(gè)代表，在股東大會上行使集中投票權(quán)，從而加大小股東的影響，對公司對外擔(dān)保事項(xiàng)行使表決權(quán)。（2）對于參與投票的股東，采取平均投票的方法，不再考慮所持表決權(quán)的比例。特別在為公司股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保時(shí)，為防止大股東相互串通，損害中小股東的利益，采用一人一票的方法，參與表決的股東中過半數(shù)的人員表決同意，才可通過.這種表決方式可以將中小股東的表決權(quán)放大，達(dá)到約束大股東濫用表決權(quán)，進(jìn)行違規(guī)擔(dān)保，損害公司和中小股東利益的目的。對決議的表決方式，新公司法作出了相應(yīng)規(guī)定:“股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”。該條規(guī)定在前面已經(jīng)述及，可能導(dǎo)致的影響是，其他大股東會與被擔(dān)保股東相互串通，相互進(jìn)行表決，從而規(guī)避公司法規(guī)定，損害小股東的利益.如何在股東會決議中加入中小股東的影響，保證中小股東的權(quán)益不受侵害，這也是世界各國公司法共同關(guān)注的話題，我國在中小股東權(quán)益保護(hù)方面也采取了各種措施，例如在董事的選舉中建立了累計(jì)投票制，但是效果不是很明顯。特別是對于七市公司的流通股股東，對自身權(quán)益的保護(hù)并不關(guān)注，在股東大會中，很多中小股東出于各種原因的考慮，放棄表決權(quán)，導(dǎo)致大股東獨(dú)斷專行。再次，在完善公司對外擔(dān)保決議程序方面可以考慮以下措施:（1）引入獨(dú)立董事制度，由獨(dú)立董事對公司對外擔(dān)保事項(xiàng)進(jìn)行分析，并發(fā)表獨(dú)立意見，如果獨(dú)立董事認(rèn)為該對外擔(dān)保事項(xiàng)可行，則交股東大會進(jìn)行審批決議。特別是公司為股東和實(shí)際控制人進(jìn)行擔(dān)保時(shí)，獨(dú)立董事應(yīng)該對該擔(dān)保的合理性進(jìn)行分析，在不合理的情況下應(yīng)否決該項(xiàng)擔(dān)保，從而對公司的對外擔(dān)保事項(xiàng)進(jìn)行約束，保護(hù)公司整體利益。（2）由監(jiān)事會進(jìn)行監(jiān)督，對為股東和實(shí)際控制人提供的擔(dān)保，監(jiān)事會有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)不合理的，損害公司利益的擔(dān)保行為進(jìn)行制止。因此，監(jiān)事會應(yīng)該在董事會進(jìn)行決議后。提交股東大會審批前對公司擔(dān)保行為進(jìn)行審核并發(fā)表意見。

以上對如何建立健全公司擔(dān)保決議制度提出了幾點(diǎn)建議，主要從公司董事會，股東會的決議權(quán)限，表決方式，決議程序等方面進(jìn)行了完善和補(bǔ)充。由于市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，公司對外擔(dān)保行為成為各類公司發(fā)展壯大的一種重要手段，但是其中暴露的問題和弊端也不得不引起社會的廣泛注意，特別在上市公司與控股公司之間的擔(dān)保和公司關(guān)聯(lián)方擔(dān)保的糾紛出現(xiàn)增長趨勢，影響了公司的正常發(fā)展，同時(shí)也嚴(yán)重影響了公司中小股東和公司債權(quán)人的利益，成為社會關(guān)注的重要話題.而新公司法對公司擔(dān)保決議的規(guī)定內(nèi)容比較模糊且粗糙，使公司的擔(dān)保行為帶有很大的隨意性，成為公司大股東和實(shí)際控制人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，侵害中小股東利益的工具。因此，對公司的擔(dān)保行為進(jìn)行必要的規(guī)范和約束，對完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)公司健康持續(xù)發(fā)展，進(jìn)而維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會的穩(wěn)定具有重要的意義。重點(diǎn)并不是否定公司的對外擔(dān)保行為，而是希望公司擔(dān)保行為得到規(guī)范和約束。合理的，規(guī)范的公司擔(dān)保行為能夠成為公司持續(xù)健康成長的有力工具。

總之，《公司法》填補(bǔ)了我國法律公司擔(dān)保制度的空缺,在總則部分專條規(guī)定了公司擔(dān)保制度[3]，肯定了公司對外擔(dān)保的權(quán)利能力，同時(shí)允許公司章程對公司擔(dān)保能力進(jìn)行規(guī)定和自我限制，維護(hù)債權(quán)人和中小股東的利益。新《公司法》規(guī)定的公司擔(dān)保制度較好地維護(hù)了公司自治權(quán)利以及保護(hù)債權(quán)人、中小股東利益之間的矛盾，是成功的擔(dān)保制度，為公司的融資渠道發(fā)揮了巨大作用，也為公司的業(yè)務(wù)拓展提供了充足的動力和良好的外部環(huán)境。法律對公司自治的規(guī)定和認(rèn)可，為進(jìn)一步發(fā)展公司擔(dān)保制度注入了強(qiáng)大的活力，開拓了市場的前景。然而，公司提供對外擔(dān)保的不當(dāng)適用同時(shí)也使交易市場充滿了不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)，這不僅危害公司自身的利益，也危害了投資者們的利益。在這種情況下，我們既要堅(jiān)持公司自治，又要規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，力求在這兩者中間找到一條合適的道路。

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