非法吸收公眾存款罪的限縮適用

蘇 軻

（華僑大學法學院，福建 泉州 362021）

非法集資類案件一直是國家嚴厲打擊的對象，非法吸收公眾存款罪就是規制該類案件的典型代表。近年來，國家也從未放松過關于非法集資類案件相關法律的建設和完善工作，2011年1月4日開始正式實施的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）解決了非法吸收公眾存款罪適用中的一些問題，但是《解釋》的實施并未解決長期以來人們對非法吸收公眾存款罪“口袋罪”的詬病。隨著國家民間借貸浪潮的興起，與非法吸收公眾存款罪相關的案件也日漸增多，因此，筆者認為，應從刑法解釋學的角度對其進行限縮，以解決當前所面臨的問題。

一、非法吸收公眾存款罪適用中存在的問題及原因

我國《刑法》第176條對于“非法吸收公眾存款罪”進行了規定，即“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”行為。一般認為，所謂“非法吸收公眾存款罪”，是指違反國家相關法律、法規，進行非法吸收公眾存款活動或者變相吸收公眾存款活動，進而擾亂我國金融管理秩序的行為。在《解釋》中，其將非法吸收公眾存款罪的具體行為概括為具有“非法性、公開性、犯罪對象的不特定性和還本付息的獲利性承諾”的四大特征，并且對于非法吸收公眾存款罪的相關具體行為形式進行了規定，對該罪定罪量刑的標準分別從公眾存款的數額、吸收公眾存款的人數以及經濟損失的數額三個方面進行了量化規定[1]。這些規定雖然對于解決非法吸收公眾存款罪在法律適用上的模糊問題產生了一定作用，但是在司法實踐過程中仍然存在著一些問題。

非法吸收公眾存款罪當前在法律適用過程中的最為主要的問題在于法律適用的擴大化。近年來，非法吸收公眾存款罪越來越多的出現在人們的視野中，民營企業、小微企業更是成為了非法吸收公眾存款罪的“?？汀?。2003年的孫大午案正是這其中的典型代表[2]，大午集團吸收職工和附近村民閑散資金的行為，完全符合《合同法》和相關法律對民間借貸的規定，不僅沒有對金融秩序造成沖擊，還使企業與職工、村民獲得雙贏，共享發展的成果，然而這樣一件好事卻被認定為涉嫌非法吸收公眾存款罪，我國刑事政策主張“寬嚴相濟”，結果在非法吸收公眾存款罪這里變成了“寬入罪、嚴出罪”，不禁令人悵惋。由孫大午案，非法吸收公眾存款罪在現實中的擴大適用問題可見一斑。非法吸收公眾存款罪的擴大適用問題主要有以下三方面原因。

（一）泛化的“公眾存款”混淆了該罪與其他合法金融活動的界限

在司法實踐中，“公眾存款”這一概念的模糊使非法吸收公眾存款罪這一法條被應用到了許多其他合法的非正規金融活動之中。如在孫大午案發生之后，其辯護律師張星水在給全國人大常委會的信中指出，刑法第176條未能清楚地界定非法吸收公眾存款的行為，相關法律法規沒有將本罪與其他合法的民間借貸行為進行區分，這無疑會增加中小企業在其發展、融資過程中的風險，在某種程度上來說，其已成為了束縛民營企業發展的桎梏與枷鎖[3]。因此，有學者指出，目前非法吸收公眾存款罪所規制許多行為都屬于有利于社會發展的民商事法律行為，非法吸收公眾存款罪理應廢除。這位學者還指出，在本罪中混淆了“社會資金”與“公眾存款”二者的概念，錯誤地將“公開宣傳”、“不特定對象”以及“未經有關部門批準”等條件設置成為了該罪的構成要素，并且錯誤地壓縮與限制了合同法、公司法等相關法律中所保護的企業的合法融資活動，這有悖于法理，有悖于第176條的立法原意，更有悖于最基本的市場規則[4]?？梢哉f，正是因為“公眾存款”概念的模糊才造成了非法吸收公眾存款罪的擴大化。

（二）《解釋》中特征的不合理設置

《解釋》中以“社會不特定對象”、“公開宣傳”和“還本付息的獲利性承諾”作為非法吸收公眾存款罪的特征不具有代表性。實際上，無論是商業銀行向公眾吸收存款的活動，或者是民間借貸等其他非正規的金融活動是有其共性的，即這些吸收社會資金的行為往往所針對的是社會上的不特定對象，所采取的如廣告、傳單、信件等多種宣傳方式也都是以公開方式進行的，而為了吸收資金也都會做出還本付息的獲利性承諾，只不過上述共性是通過各自不同的法律制度設計來達成的。目前發展勢頭正旺的如P2P、眾籌等互聯網金融活動，其本質也是以互聯網為媒介或平臺向公眾募集資金從而達到為某項目或企業融資的目的的，而這就無法回避“向不特定的對象”募集資金以及公開宣傳并承諾還本付息的方式，因此這類活動就很有可能涉及非法吸收公眾存款罪了[5]。因此，《解釋》中除“非法性”之外的三個特征皆是合法金融活動也具有的，如果僅僅是違反了《中華人民共和國商業銀行法》（以下簡稱為《商業銀行法》）的有關規定就將面臨刑事處罰的危險，這顯然是不合適的，也有違罪刑法定原則。所以，《解釋》中的不合理設置很容易造成非法吸收公眾存款罪的擴大適用。

（三）行為人“吸收公眾存款”的用途的模糊性進一步擴大了該罪的適用范圍

長久以來，學界便對行為人以用于貨幣或資本經營以外的正當生產經營活動為目的而進行吸收公眾存款的行為是否應當以本罪論處存在爭議。然而值得玩味的是《解釋》對這一爭議采取了折中態度，即“能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理”。這顯然是保留了追究合法的民間借貸行為人刑事責任的可能性，仿佛對于那些正常融資用于合法經營的企業主來說，不以犯罪論處只是國家對其的憐憫與寬恕。張明楷教授認為，如果將吸收公眾存款并用于貨幣資本經營之外正常的生產經營活動認定為非法吸收公眾存款罪，這在實質上就等同于否定了部分民間借貸行為的合法性。然而無論是過去或是今后很長的一段時間里，大部分民營企業的發展都或多或少的要依靠民間借貸方式進行。如果將此類行為認定為犯罪，這顯然是不利于經濟發展[6]。

上述三方面原因在非法吸收公眾存款罪的具體適用中相互影響，最終造成了當前非法吸收公眾存款罪在司法實踐之中擴大化的結果。

二、對于非法吸收公眾存款罪進行限縮適用的原因

（一）對非法吸收公眾存款罪進行限縮的必要性

1.合法民間金融活動面臨“被非法化”威脅

民間借貸活動，是一種通過出具憑證并承諾在一定期限內還本付息從而吸收他人資金的民間金融活動。民間借貸活動對于我國中小企業的發展具有著不可或缺的作用，這是因為中小企業雖然貸款額度小，但是其本身承受市場風險的能力較差，其手續成本較高，因此以銀行為代表的大型金融機構往往不愿意貸款給中小企業，當前市場中大型企業尚且存在資金不足，需要貸款的情況，大型金融機構自然會將有限的閑余資本投資在風險更小、收益率更高的大型企業身上，中小企業也就必須依靠民間借貸才能彌補其生產經營中資金中的缺口了。因此，如果將包括合法民間借貸活動在內的民間集資行為不加區分地進行刑法上的規制，那么也就等同于把中小企業的發展機會完全抹殺了。給合法的民間金融活動戴上了名為“非法吸收公眾存款罪”的枷鎖，就是用國家正義象征的刑法斷送了國民經濟中處于重要地位的中小型企業的發展之路。因此，合法的民間金融活動面臨著“被非法化”的威脅。有學者指出：“以非法吸收或者變相吸收公眾存款定性和處理非法集資行為，實際是以間接融資手段處理了所有直接融資問題，不符合法律解釋的邏輯，不能實現保護投資者的公共目標，也無法為民間融資的合法化預留空間?！盵7]顯然，非法吸收公眾存款罪擴大化適用的現狀，已經嚴重影響到了我國中小型企業發展以及合法的民間金融活動的生存空間。

2.市場經濟參與者逐漸喪失了其風險預測能力

無論是在市場經濟或是法治范圍內，我們都應當矯正那種舊時的“家長主義”作風，“而轉向哈耶克所主張的消極自由”[8]，即刑事司法機關及其工作人員應當認清自身的定位，不應因為所謂的“民意”而妄動，面對市場經濟中所面臨的問題應當更加審慎地進行分析和處理，不能因為迫于壓力而做出有違罪刑法定原則之事。司法機關不應在市場經濟參與人投資失利后向其“哭訴”時去做一個“家長”，因為出資人如果一旦出現投資失利的情況便從刑法中尋求庇護、挽回損失，這會令其逐漸喪失應有的風險預測能力和投資理性；相對的，如果市場經濟的參與者、出資人如果擁有較高的風險意識，就會理性地判斷，進而對投資行為的風險與收益有一個更清楚的認識，從而更加清醒地從事金融市場行為，這有利于優化金融市場資源的配置和金融秩序的維護。

3.國家金融壟斷主義的延續阻礙了國家多元經濟發展

非法吸收公眾存款之所以入罪，官方的解釋是，因為這類活動有可能造成公眾財產的損失，進而影響民生與社會秩序，并且還會嚴重地影響現有的金融管理秩序。而這種觀點事實上是一種國家金融壟斷主義的體現，因為正如大家所知道的，“吸儲放貸”是商業銀行的主營業務與核心業務，同時也是商業銀行的基本盈利方式。我國《商業銀行法》第2條規定：“本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人。”但是，值得注意的是，承諾還本付息或給付回報并不是屬于商業銀行的特權與專利，其他的非正式金融活動甚至是個人之間的借貸活動都有可能使用。而非法吸收公眾存款罪的擴大適用不利于這些非正式金融的民間借貸活動的進行，這會極大地助長國家金融壟斷主義。當然，在所謂的“民營銀行”都必須有國有資產注資國情下，這種國家金融壟斷主義似乎也就是自然的事了。但是，我們應當清楚地認識到過度的國家金融壟斷主義是不利于我國多元經濟發展的，因為國家金融壟斷主義一方面會造成國家金融機構的驕縱，不利于向國民提供更好的服務；另一方面，也會阻礙其他合法民間金融的發展，進而影響國家中小企業的發展。

鑒于以上三點，筆者認為有必要對非法吸收公眾存款罪進行限縮。

（二）選擇刑法解釋學解決該罪相關問題的原因

在解決非法吸收公眾存款罪所存在的問題之前，我們有必要對于解決途徑進行選擇。事實上，對于非法吸收公眾存款罪的相關問題，刑法學界存在著立法論與解釋論兩種對立解決辦法。立法論者，強調非法吸收公眾存款罪所規制的行為原本就不應當被納入到刑法的規制范圍內，因此主張“非法吸收公眾存款罪”的去罪化處理[9]。筆者認為這種解決途徑有欠妥當，因為一方面非法吸收公眾存款罪所規制的行為并非全然都是合法的民間金融活動，在現實生活中確實存在一些投機者非法設立“銀行”牟取暴利，嚴重影響國家金融秩序的行為，如果非法吸收公眾存款罪一旦被廢除，這似乎有助于民間金融的繁榮和民間閑余資本的應用，但是同時也勢必會造成國家金融方面的混亂。而另一方面，在目前我國的金融政策下，以及非法集資案件頻發的背景下，顯然，廢除非法吸收公眾存款罪的去罪化是不可能在短時期內完成的。

筆者認為，應當通過解釋論的途徑解決非法吸收公眾存款罪當前的問題?！盁o論立法者多么高明，規章條文也不能網羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件。因此，在某種意義上可以認為：法律本身的天然局限性就是法律解釋學的根源。反過來說，法律只有通過解釋來發現、補充和修正，才能獲得運用裕如、融通無礙的彈性?！盵10]此外，立法論存在著一些不足，首先，批判刑法本身的方法不利于維護刑法的權威性與安定性；其次，立法論往往需要較長時間才能發揮其作用，這不利于對于現實問題的及時解決；最后，“徒法不足以自行”，司法實踐是一個理解法律、解釋法律、適用法律的過程，立法論的盛行不利于刑法解釋能力與水平的提高[11]。因此，只有選擇解釋論的途徑，才能真正做到刑法安定性與妥當性的統一[12]，降低司法成本，提高司法效率，從而更好地發揮法條應有的作用。

三、非法吸收公眾存款罪的刑法解釋學分析

（一）非法吸收公眾存款罪中個別概念的厘清

對于任何刑法條文的解釋都離不開對法條中詞語的理解與分析，因此我們首先從非法吸收公眾存款罪概念入手，對該罪的重點概念進行分析，力圖更加準確地把握非法吸收公眾存款罪的含義。

1.“存款”概念的厘清

要準確理解非法吸收公眾存款罪的含義，首先就應該明確“存款”的概念，因為其本身不但體現了該資金的來源，而且能夠體現出該資金的用途和去向。本罪的犯罪對象是存款，從詞源來看，“存款”這一詞語并不是刑法學原有的術語，而是來自于金融學的一個概念。因此要想對于“存款”的概念有著準確的理解，便有必要在金融學中探尋其原意。在金融學方面，吸收存款是銀行獲得資金的主要業務，而以此所獲得資金是用來其從事資產業務的。所謂“資產業務”是指“將自己通過負債業務所聚集的貨幣資金加以運用的業務，是其取得收益的主要途徑”[13]。存款作為銀行經營資金的主要來源，將資金用于放貸等資產業務是銀行盈利的主要途徑。因此，銀行的吸收存款行為有著天然的目的性，換言之，銀行吸收存款是為了之后進行其資產業務的。因此，筆者認為，非法吸收公眾存款罪中的“存款”應當同時具有“用以進行貨幣或資本經營”的目的。這樣不僅符合刑法解釋學中文義解釋的基本規則，也有利于劃分本罪與其他合法借貸行為[14]。因此，對于吸收存款的理解，不應簡單認為是吸納資金、到期還本付息的行為，還應當理解其背后隱含的目的，即為了進行貨幣或資本經營而吸納資金并到期還本付息的行為。

2.“公眾”概念的厘清

除“存款”之外，“公眾”一詞的概念也是需要我們厘清的非法吸收公眾存款罪之中的重要概念。一般情況下，我們會將刑法中的“公眾”一詞理解為“不特定的多數人”，然而非法吸收公眾存款罪中“公眾”一詞是否應當另有深意，我們可以從《解釋》中一窺端倪。首先，從對象范疇來看，《解釋》規定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。此條將行為人的親友和其單位的內部人員明確地排除在公眾范圍之外，從一定程度來講是縮小了“公眾”一詞的范疇，這種限縮無論從法律還是情理上都是十分合理且必要的，筆者認為在實際操作中還應適當地將“附近村民”認定為“親友”，這有利于避免孫大午案的重現。其次，從人數范圍來看，《解釋》規定“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象達30人以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象達150人以上”，此條的規定可以視為法律針對人數上對于“公眾”進行了界定與限制。最后，《解釋》將“公開性”明確地作為非法吸收公眾存款罪的特征之一，所以在認定本罪“公眾”之時，必須將其行為的公開性也同時考慮進來，換言之，吸收存款的對象必須且只能是通過傳單、廣告等公開方式被吸收進來的，否則，就不能被認定為非法吸收公眾存款罪中的“公眾”[15]。

（二）非法吸收公眾存款罪的歷史解釋分析

在改革開放以前，我國處于高度集中的計劃經濟體制之下，金融業有著相當濃厚的行政色彩。與此同時，由于經濟水平落后，公民或單位基本上沒有資金可用于投資。因此，在1979年的我國刑法中并沒有規定非法吸收公眾存款罪這一罪名。

改革開放后，我國國民的生活水平有了顯著的提高，存款與現金也逐漸增多。隨著我國市場經濟的發展和政策上的放寬，一些個人或企業想要擴大生產，可是苦無資金，便將希望寄托于銀行貸款，可是正如所提到的，在當代社會中小企業向銀行申請貸款都是一件難事，更何況是改革開放方興未艾的當時，因此，在銀行申請貸款碰壁就是自然的事情了?？墒牵瑪U大經營就必須有資金的注入，在銀行處碰壁之后，這些企業與個人便在募集資金的過程中逐漸跨越了國家金融法規的雷池，進而發展到了擅自吸收公眾資金，甚至到了非法集資的地步。在當時的背景下，這些融資活動不僅僅引發了眾多的刑事犯罪及民事糾紛，同時也造成了國家正常金融管理秩序的極大的混亂[16]。

因此，在1995年通過了《商業銀行法》，其中第11條規定：“未經批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣?！背酥?，該法的第81條還特別規定，對構成犯罪的行為，應當依法追究刑事責任并依法取締。而在同年的六月，《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）正式通過，《決定》在第7條中規定了非法吸收公眾存款罪。而在1997年刑法修訂時，刑法第176條吸納了《決定》中有關非法吸收公眾存款罪的規定。自此，非法吸收公眾存款罪正式以刑法的方式被確認了。

經過了若干年的司法實踐經驗的積累之后，于2011年正式頒布實施了《解釋》，其規定司法機關在偵辦相關案件時，必須對于涉嫌非法集資的活動進行事先的認定，即判斷其是否符合《解釋》所規定的“非法性、公開性、犯罪對象的不特定性和還本付息的獲利性承諾”等四項特征，然后才可以對于其行為是否符合各罪要件進行分析和討論，當然正如前文所述，該解釋還細化了該罪的量刑標準。該解釋排除了一些不屬于非法集資的活動或者可以免于刑事處罰的活動被規制為本罪的可能性，體現出了我國寬嚴相濟的刑事政策，具有其進步意義。同時，也表明了國家對于民間金融活動枷鎖的打開。

從以上非法吸收公眾存款罪的發展歷史可以看出，非法吸收公眾存款罪是由于改革開放以來非法集資類案件頻發應運而生的，它的設置與我國金融政策的發展有著密切的聯系，而《解釋》進一步細化了對于非法吸收公眾存款罪的規定，這有利于此類案件的審理，同時也是對于非法吸收公眾存款罪此前在適用中的混亂狀況的一種矯正與限縮。因此，一方面，在我國現有金融政策的背景下，應當繼續保留非法吸收公眾存款罪，以繼續維護國家的正常金融秩序；另一方面，隨著國家金融領域的逐漸放寬，民間金融活動方式的逐步增多，應對本罪采取限縮解釋的態度，以促進我國金融事業的蓬勃發展。

（三）非法吸收公眾存款罪立法原意的探究

從非法吸收公眾存款罪的發展歷史中我們可以看出，其最初設置一方面是為了嚴厲打擊非法集資類案件，更好地保護國家金融秩序。另一方面，也是出于對民意的“響應”，因為非法集資類案件極易出現群體性事件。在實踐中，經常會出現“以成敗論英雄”的情況，即部分地區的司法機關在偵辦相關案件時，會根據涉嫌非法吸收公眾存款的企業的經營發展的成功與否決定是否介入，并用刑法對其進行規制，換言之，如果某企業通過“非法吸收公眾存款”的方式獲得社會資金用于自身生產、發展活動，發展順利則相安無事，一旦發展失敗，造成無法向“儲戶”還本付息的情況，當地司法機關則會以該企業涉嫌非法吸收公眾存款罪為由介入調查。一方面，這體現了某些地區的地方保護主義；另一方面，這也體現了“存款”一旦無法被給付，將會給司法機關造成極大的社會壓力，故而“以成敗論英雄”也是一種無奈之舉。當然，我們從《解釋》中也可以看出國家對于民間金融活動放寬的態度，也增設了該類案件的出罪情節，換言之，對非法吸收公眾存款罪進行限縮解釋是符合國家的形勢政策與立法精神的。非法吸收公眾存款罪所保護的法益是國家正常的金融管理秩序，具體言之，是指國家的金融信貸秩序和金融監管秩序，應當嚴格按照刑法所規定的內容進行適用，既不可因一方之利而寬縱那些冒企業融資之名而行銀行之實、借此牟取暴利的投機分子，也不可因不堪群眾之壓力而無視罪刑法定，濫用非法吸收公眾存款罪，使之被擴張適用，從而使刑法介入到正常的民間金融活動中，這有違刑法的謙抑性原則。

四、結語

綜上所述，本文認為非法吸收公眾存款罪應當進行限縮適用，其認定應當從“以從事非法的貨幣、資本經營為目的”的角度去認定，換言之，如果行為人只是為了企業生產經營的擴大與發展而吸收社會資金的，且沒有進行資本、貨幣經營活動的，在這種情況下即使未經相關銀行管理機構的批準，也不應當將其認定為非法吸收公眾存款罪；除此之外，對于“公眾”的界定也應嚴格按照《解釋》所進行的詳細規定來進行，切勿將合法的民間金融、民間借貸等行為納入到該罪的規制范圍內。

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