探望權:法律審視與制度重構

司 丹

(哈爾濱商業大學 法學院，哈爾濱150028)

2001 年《婚姻法》修正案，使探望權制度在中國立法上得以明確規定。在十余年的司法實踐中，探望權制度的使用率并不高，而且還面臨著弱化的趨勢。這是由于中國現行立法仍不完善，其在制度設計與社會需求的銜接上還存有瑕疵所致。因此，只有完善探望權制度，才能使其更好地滿足中國社會的需要，這已成為理論界與司法界共同關注的問題。

一、探望權的再界定

探望權，國外大多稱為探視權。該制度正式確立于1839 年英國議會通過的《嬰幼兒監護法》(the Custody of Infants Act 1839)［1］，此前其一直隱含在監護制度中。中國在2001 年《婚姻法》修正案中明確規定了探望權制度，其內容與國外立法大致相同，即賦予離婚后不與子女共同生活的父親或母親探望子女的權利。“因為中國存在親屬對在押囚犯的探視制度，為與此相區別，立法者將國外的探視制度在中國稱為探望權。”［2］探望權最初設立的目的，是為了保護未成年子女的利益，因此，探望權制度在發展過程中始終未與未成年子女這一特定對象相脫離。然而，“隨著范疇所反映對象的發展變化，隨著對某一現象的認識不斷擴大和精確化，人們愈益深入對象的本質，從初級本質的認識到更深刻的本質，相應地，范疇的內涵也就愈益深化”［3］。故僅將探望權的內涵界定為離婚父母對子女探望的權利是不夠的，還應將其他條件下的父母子女間的探望納入其中，尤其是成年子女對老年父母的探望。

從生活習俗看，探望、照料父母是子女基本義務的傳統觀念，在當前社會并未發生根本改變。只是由于受到國內社會轉型壓力和國外親子觀念滲透的雙重影響，致使“重小輕老”現象大量涌現。將成年子女對父母的探望制度化、規范化，可以有效解決這一不良現象。因而，擴大探望權制度的適用對象，不僅是法律的進步，更是社會發展的體現。從哲學層面來看，探望權制度是上層建筑中的政治上層建筑與思想上層建筑能否相契合的問題。隨著中國經濟社會的高速發展，物質生活將不再是老年父母的主要問題，精神贍養才是其所迫切希望的，故子女探望父母則成為精神贍養的重要內容。在人口老齡化逐步加劇的今天，老年父母渴求子女精神關懷的需要也將隨之增加。因此，作為政治上層建筑的法律制度，必須賦予這些老年父母相應的權利救濟，使他們能夠通過有效途徑獲得子女的探望。從文化層面來看，探望權制度是中國“孝”文化能否得到傳承的體現。中國傳統社會的孝，是處理親子關系的規范和最高準則，是支撐家庭養老功能的文化價值機制［4］280。而在當今社會，兒童利益最大原則成為親子關系的核心。如果不能平衡長幼之間的利益，可能會導致父母子女關系從一個極端走向另一個極端，即從古代社會盲目的孝順父母走向現代社會一味地溺愛子女。從經濟層面來看，探望權制度則是一個成本收益問題。子女從小到大，無處不包含著父母的勞動，這些勞動正是父母年輕時投入在子女身上的情感、心靈和物質成本。當父母年老時，子女對父母的贍養，是父母應當享有的一種權利，是父母曾為子女提供情感慰藉、心靈撫慰、物質給予、勞動付出的回報。

由此可見，僅將探望權界定為離婚后，不直接撫養子女的父母并不恰當，應擴大其適用范圍，以充分發揮該制度的功能。進而將探望權界定為父母子女之間相互探望的權利，延展探望權制度的倫理內涵和社會功效。

二、探望權的再審視

自探望權制度在中國立法上明確規定以來，已得到了學者的一致認可，并在司法實踐中發揮了應有的作用。然而，隨著新情況、新問題的不斷出現，原有的探望權制度已無法滿足當今社會的需求。對探望權制度進行立法與司法上的再審視，是該制度得以進一步完善的關鍵。

1.立法審視

關于中國探望權的制度架構，從宏觀上考量，其包含的內容較為全面。從微觀上探究，其規定的內容則較為粗略。

第一，規范之間存在沖突。探望權制度不僅是親子制度的重要組成部分，更是親屬制度的重要內容，其是家庭成員之間，尤其是父母子女之間親情維系的主要方式。在中國《婚姻法》中，除第38 條明確規定探望權外，在父母子女關系規范中也隱含著親子間相互探望的義務。例如，《婚姻法》第21 條第1 款規定:“父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。”《婚姻法》第36 條第1 款則規定，父母與子女間的關系不因父母離婚而消除。這些規范均說明，無論父母間的婚姻狀況如何，他們與其子女間的撫養與贍養關系不變，作為撫養與贍養內容之一的探望權也當然不變。然而，探望權條款的出現，使人們變得無所適從。根據父母子女關系的相關規范，親子間享有相互探望的權利，而根據探望權規范，除離婚后的父母享有對子女的探望權外，其他情形下的父母子女間的探望權則不受相關法律規范的保護。這種相互沖突規范的存在，既不利于司法審判實踐對案件的處理，也不利于家庭的和諧建設，更不利于社會的穩定。

第二，主體范圍存在瑕疵。一是剝奪了弱勢主體的探望權利。中國《婚姻法》第38 條第1 款規定:“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”該條僅賦予父母享有探望權，而忽視了子女的權利。畢竟探望權是建立在父母子女關系基礎上的一項重要制度，若“從未取得直接撫養權的父母角度來看是權利，而從子女的角度來說，他們需要父母雙方的關懷照料、管理教育和生活指導，此時，父母的權利就成了必須履行的義務”［5］。在家庭生活中，相對于父母，未成年子女顯然處于弱勢地位，他們不具有完全的行為能力，但這并不能成為剝奪子女請求父母探望的權利。此外，根據探望權的內涵，成年子女及其父母也應被納入探望權行使主體的范圍內。因此，法律應同時賦予父母和子女享有探望與被探望的權利。二是排除了其他近親屬的探望權。中國關于探望權現行的規定排除了祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及兄弟姐妹間行使探望的權利。從倫理層面來看，“祖孫關系是僅次于父母子女關系的直系血親關系，在三代同堂的家庭和核心家庭中，祖孫關系一直是家庭關系中的重要內容，擔負著撫養與贍養的功能。祖輩間血濃于火的親情需求和代際倫理，當屬構建探望權的社會基礎。倘剝奪祖孫間的探望權，既違背人性，也違背構建和諧社會的初衷”［6］158。從法理層面來看，中國《婚姻法》第28條、29 條規定了祖孫之間的撫養、贍養義務和兄弟姐妹之間的扶養義務。這無疑意味著祖孫之間和兄弟姐妹之間的探望權已隱含其中。因此，將這些直系血親排除在探望權之外，既不符合邏輯上的銜接，也不符合權利義務對等原則，更違背了法律的形式正義和實質正義。

第三，探望權內容匱乏。中國《婚姻法》第38條第2 款規定:“行使探望權的方式、時間由當事人協議;協議不成時，由人民法院判決。”該條規定對當事人確定探望權的內容沒有實質意義，其缺少對探望權內容的明確指向。盡管探望的內容具有很大的個體差異，但法律規定的指引作用卻不容忽視。根據探望權是為了排除親子間溝通上的客觀障礙的設立宗旨，可以在完善探望權制度時，設定符合探望人與被探望人利益的一般性條款，充實探望權內容。

第四，探望權限制不明確。《婚姻法》第38條第3 款規定:“父或母探望子女，不利于子女身心健康，由人民法院依法中止探望的權利;中止事由消失后，應當恢復探望的權利。”從該條規定可以看出，探望權的限制事由很籠統，不具備可操作性，其后頒布的司法解釋也未對此做出進一步細化。的確，探望權具有很強的人身屬性，個體差異較大，在立法上很難做出詳細規定。然而，沒有明確的限制標準，就很可能導致同案不同判現象的產生，有違法律的公正性。另外，明確探望權的限制事由，并不是將其事無巨細地規定出來，只要將其類型化，便可以指導司法實踐，從而維護法律的正義。

2.司法審視

在2010 年，學者分別對北京、上海、哈爾濱三座城市2008 年審結的離婚案件進行了抽樣調查。①北京市的閱卷法院為海淀區人民法院，共調閱有效案卷143 份;上海市的閱卷法院為閔行區人民法院，共調閱有效案卷116 份;哈爾濱市的閱卷法院為南崗區人民法院，共調閱有效案卷120 份。統計結果顯示，探望權制度在司法實踐中呈現如下特征:一是適用率較低。在北京，離婚時，對未成年子女撫養有爭議的案件為31 件，涉及探望權的2 件;在上海，離婚時，對未成年子女撫養有爭議的案件為30 件，涉及探望權的1 件;在哈爾濱，離婚時，對未成年子女撫養有爭議的案件為55 件，涉及探望權的25 件。上述數據表明，盡管法律已對探望權做出明確規定，但由于探望權制度不健全，許多當事人被排除在探望權適用條件之外，從而導致探望權的使用率偏低。二是探望的時間不靈活。每月探望的，北京1 件，上海1 件，哈爾濱7 件;節假日探望的，北京1 件，上海和哈爾濱未顯示;可隨時探望的，哈爾濱6 件，北京和上海未顯示。上述數據表明，探望權行使的時間較為單一，不利于探望權的良好施行。父母子女忙碌的工作、學習和生活，無法保證固定的探望時間，如果沒有靈活的探望時間，勢必將影響探望的質量。三是探望的方式不明確，在調查數據中，除北京有1 件顯示探望權行使的方式為相處幾小時外，上海和哈爾濱均未體現探望權行使的具體方式。由此可見，由于法律沒有規定探望權行使的具體方式，使得法官也無法做出明確裁決。

此外，由于中國探望權立法中未將成年子女與其父母間的探望納入其中，故在閱卷調查中無法找到具體的有關數據。但是，迄今為止，國內已出現諸多由探望需求而引發的案件。有父母起訴子女，請求子女探望的案件。有子女間相互起訴，要求探望父母的案件。盡管中國新修訂的《老年人權益保障法》要求子女履行看望老年父母的義務，但由于受探望權內涵的限制，相關當事人在起訴時，只能以請求給付贍養費、解決婚姻家庭糾紛等作為起訴案由。這不僅給法官們審理案件帶來了諸多不便，而且由于自由裁量的大量引入，也使得同案不同判現象相繼產生。因此，有必要盡快確立成年子女與父母間的探望權，以體現法律的公平正義。

三、探望權的再建構

從探望權的法律審視可以看出，面臨日益變化的社會生活，司法實踐正面臨著挑戰。因此，有必要盡快對探望權制度進行重新建構，以指導司法實踐的順利進行。

1.厘清適用對象

自探望權設立以來，其適用對象一直為離婚后，不與父或母共同生活的未成年子女。中國在移植該制度時，也未對適用對象加以調整。然而，探望權畢竟起源于西方社會，其與中國的國情不同，中西親子倫理觀念也存在很大差異。“西方人認為，未來屬于富有競爭力的青年人，兒童代表未來，對兒童的關心就是對未來的關心。”［4］299-300對于老人，子女并沒有孝順的思想和贍養的義務。而中國在強調兒童利益優先保護的同時，并未忽視對老人的贍養，“父慈子孝”一直是中國親子關系的價值評判。面對西方文化的大量傳入，中國傳統家庭倫理受到很大沖擊，老人精神贍養出現缺位，探望權制度亟須完善，畢竟中國的探望權立法是要解決中國的社會需要［6］159。因此，在中國立法中，應明確規定探望權是基于父母子女關系而產生的，父母子女間有相互探望的權利。

2.擴展權利主體

中國《婚姻法》明確規定，探望權的權利主體為離婚后的父母，這一規定將許多本應享有探望權的主體排除在外。過窄的權利主體，不僅阻礙了父母子女間的情感溝通，也不符合法律的人文關懷。因此，有必要擴充探望權主體，具體內容如下。

一是去除權利主體的限定條件。中國《婚姻法》將離婚作為父母探望子女的限定條件，但在現實生活中，并非僅僅是離婚的父母才需要探望子女。例如，父母分居，父母同居關系解除，父母婚姻無效，父母婚姻被撤銷等情況發生時，均有可能出現父或母一方不與子女共同生活的情形，這些父母和子女同樣需要行使探望權。為實現探望權的立法目的，去除權利主體的限定條件，賦予所有父母子女同樣的權利才是最好的選擇。

二是確定父母子女關系中弱勢一方的權利主體資格。在父母子女關系中，未成年子女和年邁的父母往往處于弱勢地位，并且在探望權行使過程中，他們總是扮演被探望的角色，從而導致他們被習慣性地排除在主體范圍之外。事實上，請求探望和請求被探望均是探望權的內容，父母和子女均是權利主體，只是他們處于不同的人生階段，行使探望權的內容有所不同罷了。因此，有必要重新確定父母和子女的權利主體地位，以糾正人們對探望權行使主體的錯誤認識。

三是附條件地增加第三人為權利主體。除父母子女之外，第三人也可能為兒童和老人承擔一定的責任，這些人理應成為探望權的主體。與父母子女不同，第三人享有探望權的基礎是他們的行為使探望對象獲益，因此，賦予第三人以探望權時應附條件，如在立法上規定，對探望對象承擔了事實上照顧、扶助責任的人，可以行使探望權。

3.明確權利內容

探望權的內容包括探望權行使的時間、地點、方式等，由于中國立法中未明確規定，故在司法實踐中，常規性的探望成為主要表現形式，即在每周或每月固定的時間，到探望對象的住所會面。實際上，探望權行使的時間和地點可以根據雙方當事人的具體情況靈活掌握，法律只需對探望權行使的前提條件做出明確規定即可。換言之，法律應明確規定，探望應該以有利于被探望人的身心健康，且不妨礙雙方當事人的學習、工作和生活為前提。對于探望的方式，不應僅將其簡單理解成會面。會面只是探望權行使的直接方式，探望權還可以通過間接方式行使，如送禮物、打電話、書信往來等。探望權的內容非常豐富，法律條文也無法將其窮盡，但立法對其一般條款進行規定，可以給探望權人一個明確的指引，從而使探望權實現良好的實施效果。

4.細化限制條件

探望權的設立以探望對象的利益為根本出發點，所以，探望權限制的判斷標準應為是否影響探望對象的正常生活。當探望行為影響或將要影響探望對象的正常生活時，其應被限制。但限制并不僅限于中止探望權的行使，其應根據具體情況設定不同的限制條件，畢竟探望權是父母子女間溝通的重要途徑。因此，法律可以對其類型化規定:當探望對象明確拒絕，或者探望會給探望對象造成嚴重的人身或精神傷害時，探望權應被中止。當探望有可能會造成探望對象輕微傷害時，探望權應在第三人監督的條件下方可行使。如子女探望父母，有可能恐嚇、脅迫其做出違背其真實意思的行為時，可以在居民委員會的監督下行使探望權。當探望會干擾探望對象的生活秩序時，直接探望應被中止，但可以行使間接探望權。對探望權限制條件的類型化，能夠在最大限度保障探望對象權益的前提下，促使探望權的順利實施。

總之，探望權制度在中國確立的十余年里，著實解決了部分離婚后父母對子女的探望問題。然而，從中國傳統觀念和社會現實來看，現行探望權制度已無法滿足人們日益增長的精神需求。通過立法與司法的再審視，中國探望權制度在適用對象、行使主體、權利內容以及限制條件等方面均存在一定的不足，有待于進一步完善。探望權制度的重構，不僅順應了倫理道德的要求，還能夠規范父母子女的行為，更能促進社會的和諧有序發展。

［1］ 李喜蕊.英國家庭法歷史研究［M］.北京:知識產權出版社，2009:177.

［2］ 王澤利.中美探視權法律制度比較［J］.四川警官高等專科學校學報，2003，(4):57.

［3］ 張文顯.法哲學范疇研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2001:7.

［4］ 李桂梅.中西家庭倫理比較研究［M］.長沙:湖南大學出版社，2009.

［5］ 王瑋. 探望權及其相關問題研究［J］. 河北法學，2003，(4):36.

［6］ 王歌雅，魏雙.探望權的實現瑕疵與制度矯治［J］.黑龍江社會科學，2007，(2).